Cláusula de não concorrência: interfaces entre antitruste e Direito do Trabalho no Brasil e EUA. Consultor Jurídico. 2024

00:10 Olá, tudo bem? Bem-vindos à sétima temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Esse é o podcast perfeito para quem busca conhecimento jurídico durante a correria do dia a dia. É a sua biblioteca em áudio gratuita repleta dos principais textos e autores do direito empresarial no Brasil. Eu sou Amanda Athayde, mineiro e cruzerência na origem, com passagem em São Paulo, e candanga e de coração. Casada mãe do Pedro de quase seis anos, do Lucas de quatro anos e tutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da UNB dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance e consultora do Pinheiro Neto Advogados nas mesmas áreas. Este é um podcast simples, curto e gostoso, como um café da manhã, mas rapidinho durante a semana. Em sua sétima temporada, esse nosso podcast se reinventa, com a divulgação de um site inteiramente dedicado a esse projeto.

01:19 No site, os episódios são organizados tematicamente, facilitando o acesso a temas como teoria da empresa, fundamentos do direito societário, sociedades limitadas, sociedades anônimas e muito mais. Pegue então a sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico ou seu fone de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário. Então, vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai seguir um modelo um pouquinho diferente. Esse vai ser o episódio de encerramento aqui dessa sétima temporada. E para isso eu vou acabar apresentando aqui para vocês dois artigos que têm trazido um debate bastante recente e bem interessante na minha visão a respeito do uso de cláusulas de não concorrência. Esse texto, portanto, esse episódio se baseia em dois textos diferentes que eu escrevi. O primeiro publicado em 14 de fevereiro de 2024, intitulado Cláusula de Não-Concorrência, Interfaces entre Direito Antitruste e Direito do Trabalho no Brasil e nos Estados Unidos.

02:37 Escrito em coautoria com a Manuela Mendes Prata e o André Penéal Cúrcio. E depois escrevi também um segundo artigo a respeito desse tema, publicado em 3 de maio de 2024, intitulado O que a regra que bane cláusula de não concorrendo com trabalhadores nos Estados Unidos pode sinalizar para as empresas no Brasil? E esse artigo foi escrito em coautoria com o Maurício Guidi e o André Penal Cúrcio também. Então, vamos dar um passo atrás e como normalmente eu costumo apresentar, de onde que surgiu esse desejo de escrever esses dois artigos. Essa discussão a respeito de cláusula de não concorrência, ela está inserida em um contexto mais amplo no direito da concorrência, que é justamente a interface entre o ramo do direito antitruste e o direito do trabalho. A gente tem tido uma série de investigações, uma série de documentos públicos produzidos por autoridades públicas e instituições internacionais, além de, obviamente, artigos acadêmicos a respeito disso, sobre as diversas interfaces entre o direito da concorrência e o direito do trabalho.

04:06 Essa tem sido uma área de uma atenção e de um enforcement, uma percepção, um aumento dessa conscientização a respeito dessa interface ao longo dos últimos anos. E eu vou começar aqui tratando especificamente a educação dos dois artigos e depois eu comento um pouquinho desses outros temas que têm sido trazidos aqui nessa interface. fácil. Então vamos lá, vamos entender primeiro o que é uma cláusula de não concorrência ou como a gente trata uma cláusula de não compete. A cláusula de não concorrência é tradicionalmente vista aqui no nosso mundo do direito empresarial quando ela está inserida em contratos empresariais, ou seja, são cláusulas inseridas em contratos que visam a impedir que o alienante do estabelecimento comercial, faça concorrência com o adquirente nos anos subsequentes à transferência, nos termos do artigo 1147 do Código Civil e normalmente é restrita ali a cinco anos. O objetivo principal dessa cláusula de não concorrência é justamente a proteção do investimento realizado pelo adquirente, Ou seja, busca preservar o valor que o bem alienado, a partir do impedimento, busca basicamente preservar o valor do bem alienado, justamente a partir dessa possibilidade de impedir a concorrência desleal, portanto, entre alienante e adquirente daquele estabelecimento comercial.

05:47 O que a gente tem visto, a discussão, não é especificamente aqui nessa seara dos contratos empresariais. Já já eu comento um pouquinho mais sobre como que o CAD tradicionalmente enxerga essas cláusulas de não concorrência em contratos empresariais. O que a gente tem tido aqui de maiores debates? São as cláusulas de não concorrência quando elas envolvem, na verdade, contratos de trabalho. Ou seja, o que a gente tem? A gente tem uma impossibilidade de um funcionário migrar para uma empresa concorrente por um determinado período após a sua saída de uma empresa. Ou, eventualmente, começar um novo negócio naquele mesmo mercado, em certas condições geográficas e temporais, após o fim da relação de trabalho. Então, qual que é o objetivo por trás dessa cláusula de não concorrência? É impedir que um funcionário transfira a um concorrente o conhecimento específico, a inteligência de mercado para uma outra empresa que seja concorrente ali naquele mercado.

06:58 E por que esse tema tem ficado em voga? Então, o que a gente vai ter? A gente tem um movimento, sobretudo liderado pela Federal Trade Commission, o FTC dos Estados Unidos, que é uma das agências antitrustas dos Estados Unidos, tem basicamente duas pernas principais, a Federal Trade Commission e o Departamento de Justiça, então o FTC e o DOJ. E a gente tem que, sobretudo a FTC, tem liderada pela Lina Khan, que é a presidente dessa comissão, ela tem argumentado que aproximadamente 30 milhões de trabalhadores americanos, o que significaria em torno de 20% dos trabalhadores ali do país, possuiriam cláusulas de não concorrência nos seus contratos. E que várias dessas cláusulas estariam ligadas a empregos com salários mais baixos e que seriam, portanto, em sua grande maioria, essas cláusulas, na visão da Lina Kahn, injustificadas e anticompetitivas a existência dessas cláusulas.

08:12 E que a gente teria alguns problemas, no sentido de alguns prejuízos da inclusão dessas cláusulas, porque a gente teria uma diminuição da inovação e do dinamismo empresarial, a gente poderia ter esse impedimento, essa dificuldade para que os trabalhadores busquem melhores oportunidades, elas trariam, portanto, uma impossibilidade de contratação dos melhores talentos disponíveis. Então, o que a gente vai ter é que, apesar de se entender que cláusulas de não compete voltadas para empregados com salários mais elevados costumariam ser justificáveis, portanto, considerando o investimento em treinamentos, a existência de informações confidenciais, a existência de segredos comerciais, a existência de informações sobre clientes, a existência indiscriminada, digamos, dessa cláusula nos contratos de trabalho tem sido questionada, portanto, em decorrência dessa visão, dessas chamadas teorias do dano, de diminuição da inovação, de dinamismo empresarial, esse impedimento de que os trabalhadores busquem melhores oportunidades, os empregadores contratem melhores talentos e, consequentemente, isso tem um prejuízo mais amplo no mercado.

09:42 Essa é a visão da Federal Trade Commission. E aí é interessante ter um contexto de que teve um ato de concentração de outubro de 2022 do Distrito de Colômbia, que impediu, acho que pela primeira vez, acho que a gente pode dizer assim, a aquisição de duas editoras de livro, que é a Penguin Random House e a Simon & Shuster, alegando que teria prejuízo aos autores. Ou seja, o que a gente teve ali? A gente tinha cinco das maiores editoras de livros dos Estados Unidos, que juntas detinham mais de 80% do mercado de publicações. E o juiz do Distrito de Colômbia entendeu que essas editoras concorriam entre si para a aquisição das obras desses autores. Ou seja, a teoria do dano que foi levantada pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos, ou seja, o DOJ, para bloquear a aquisição, a teoria do dano essa que foi aceita pelo juiz, é de que havia efeitos no mercado de trabalho daquele ato de concentração.

11:04 Ou seja, as editoras de livro teriam um poder de monopsônio no mercado de autores de livros. E essa operação acabou recebendo uma grande atenção da mídia, mobilizou autores de best-sellers. Inclusive o Stephen King participou do julgamento como uma testemunha do Departamento de Justiça para tentar justamente ilustrar os riscos que a operação poderia trazer para os autores e também para editoras menores e independentes. Então, esse foi um caso que acabou chamando bastante atenção e mostra um pouco desse contexto, dessa inter-relação entre direito da concorrência e antitruxa, inclusive, devia impactando em atos de concentração, em operações societárias levadas à autoridade antitruste, no caso dos Estados Unidos, questionadas ali no judiciário. E aí esse tema ficou quente porque em janeiro do ano passado, 23, a Federal Trade Commission iniciou uma consulta pública para propor, Então, inicialmente era uma proposta para pressupor que as cláusulas de não concorrência para trabalhadores seriam anticompetitivas.

12:34 E tinha uma série de propostas ali colocadas em 2023 e basicamente a consulta pública encerrou em abril de 2023 e teve milhares de comentários e submissões. E essa proposta da Federal Trade Commission teve o apoio também do DOJ. Então, o Assistant Attorney General para Antitruste do Departamento de Justiça, Jonathan Cantor, ele se manifestou positivamente também nessa consulta pública, entendendo que o DOJ também entendia que as cláusulas de não concorrência elas causavam do ano mercado de trabalho, porque ele promovia uma redução da mobilidade dos trabalhadores que também prejudicaria as empresas na medida em que essas empresas teriam maior dificuldade de contratar livremente os trabalhadores para satisfazer suas necessidades de força de trabalho, que teria um impacto negativo na formação de novas empresas na medida em que impediria trabalhadores a iniciarem seus próprios negócios.

13:46 Então, o DOJ e o FTC bastante alinhados nessa proposta de banimento, né, quase, das cláusulas de não concorrência no âmbito federal, lembrando que nos Estados Unidos já existem alguns estados que têm cláusulas, que têm legislações estaduais banindo cláusulas de não competência em contratos de trabalho, sobretudo naquelas áreas mais voltadas para startups, para tecnologia. E aí a gente tem mais um desenvolvimento mais amplo nessa discussão sobre a antitruxe e direito do trabalho, que é a inclusão no Draft Merger Guidelines em julho de 2023, que foi confirmado em dezembro de 2023, quando teve a publicação da versão final do guia dos Estados Unidos, incluindo uma preocupação de que em um ato de concentração analisar-se a possibilidade de eliminação de concorrência entre os players na contratação de determinada categoria de trabalhadores a elevação de riscos de coordenação entre os players no mercado o incremento da posição dominante de um agente econômico em determinado mercado relevante Então, a gente teve aí uma continuidade, digamos, dessa preocupação ao longo do tempo.

15:15 E agora, em abril de 24, teve finalmente a proposta, a proposta não, a regra final da FTC, proibindo qualquer termo ou condição que proibisse um trabalhador de não trabalhar ou impedir qualquer termo ou condição que proibisse, que penalizasse ou que funcionasse como um impedimento para que o trabalhador trabalhasse após o término do seu atual emprego. Então, a gente teria algumas exceções, por exemplo, arranjos de quarentena ou chamado garden leave, que o trabalhador recebe uma remuneração e benefícios proporcionais, não estariam sujeitos às regras, teria ainda exceção para executivos sêniores, mas a gente teve ali uma proposta basicamente de, uma proposta não, uma regra colocada de banimento. Essa é a versão final, portanto, da regra. Ela foi muito questionada, criticada, a gente teve uma série de ações judiciais sendo propostas contra, sobretudo por uma questão tanto do mérito, mas também a respeito da competência da FTC para fazer essa proposta, essa regra sendo colocada.

16:35 E a gente teve uma suspensão temporária da eficácia, estava previsto para entrar em vigor agora em setembro, mas a gente teve uma suspensão da eficácia dessa regra até que o juízo, portanto, analisasse a adequação material e formal aqui desse banimento da regra de não concorrência. e aí vocês ouvintes podem estar perguntando tá bom Amanda, peraí, você está falando aí um monte de discussão nos Estados Unidos, mas o que que isso impacta minha vida aqui no Brasil no meu dia a dia, então vamos lá o que que a gente tem no Brasil de cláusula de não concorrência aqui no nosso direito, na nossa aplicação sob a ótica concorrencial então primeiro na lógica de cláusula de não concorrência pela perspectiva dos contratos de trespasse, contratos empresariais envolvendo, portanto, estabelecimentos empresariais. Então, o que o CARD tem um entendimento já bastante consolidado é que a gente tem uma limitação temporal, então, que as cláusulas de não concorrência, elas não deveriam ultrapassar cinco anos.

17:47 Em caso de joint venture, é possível que esses cinco anos sejam contados a partir do término da joint venture. E essa cláusula teria ainda uma limitação geográfica, ou seja, incluindo apenas o espaço de atuação do alienante. Então, se a gente está tendo estabelecimento de uma padaria, não dá para colocar uma cláusula de não concorrência no Brasil. Então, uma pertinência geográfica para aquela cláusula de não concorrência e também uma limitação de escopo. Então, mais uma vez, se a gente tem um alienante no mercado de padarias, eu não vou poder ter uma abrangência maior, eventualmente em todo o mercado alimentício ou em outros mercados, que seja supermercados ou de distribuição ou de insumos. Então a gente teria uma abrangência aos mercados em que o alienante atuava. Mas quando a gente vai falar sobre cláusula de não concorrência envolvendo contratos com trabalhadores, a situação não é tão clara. Então, o que a gente tem? É basicamente uma perspectiva do direito do trabalho.

18:58 Então, pela ótica trabalhista, durante a relação de emprego, a gente tem, de modo muito claro, uma sedação de vedação à concorrência, de modo que, eventualmente, isso poderia até caracterizar uma hipótese de rescisão do contrato de trabalho por justa causa, nos termos do artigo 482, a linha C da CLT. e depois do emprego o que a gente tem pela ótica do direito do trabalho? Também a gente não tem isso previsto especificamente na CLT, mas a doutrina e a jurisprudência acabou admitindo a inclusão de cláusula de não concorrência no contrato de trabalho ainda que não tem essa previsão expressa no ordenamento jurídico desde que a gente tenha alguns parâmetros observados a gente teria basicamente algumas balizas de razoabilidade. Então, a gente teria que evidenciar a existência de legítimo interesse, uma delimitação material, uma razoabilidade temporal, uma compensação adequada, um pagamento adequado por essa cláusula de não competes e a delimitação territorial também.

20:08 E a gente vai ter, portanto, algumas possíveis reflexões como que essa discussão pode acontecer aqui no Brasil. Então, o primeiro ponto que eu acho que é importante a gente ter é que a opinião do CAD acaba sendo, de algum modo, influenciada por essas discussões internacionais. Então, beber na fonte estrangeira é um ato bastante comum que a gente tem nas decisões ou nos arrasoados aqui da autoridade brasileira. Além disso, a gente tem uma possibilidade de efeitos dessa regra, caso ela venha entrar em vigor lá nos Estados Unidos, sobre contratos com trabalhadores nos Estados Unidos, mas vinculado a empresas brasileiras. E a gente também tem uma possibilidade, e vislumbrando aqui, uma necessidade de eventualmente adequar contratos de trabalho de empregados, empregados de, na verdade, adequar políticas de trabalhadores, a existência de contratos padrão de empresas como matriz nos Estados Unidos, por exemplo, caso elas sejam uma regra geral para multinacionais, a gente pode ter, eventualmente, ou uma mudança nessa regra aplicável a todas as suas jurisdições, ou a criação de modelos separados, um para os Estados Unidos e outro para os outros países.

21:46 E por fim, a gente já teve casos no CAD em que essa inclusão de cláusulas para trabalhadores-chave foram colocadas como um remédio comportamental em sede de um acordo em controle de concentrações, o chamado ACC no bojo desse ato de concentração levado ao CAD, na medida em que essas pessoas eram consideradas ativos-chave para aquela operação e que a gente ter a inclusão de cláusula de não concorrência com termos restritos, ela seria, portanto, necessária para a concorrência no mercado pós-operação. Então, acho que é essa grande discussão aqui que a gente acaba tendo sobre não concorrência, cláusula de não concorrência no mercado de trabalho, sobretudo, né, influenciada aí por essa discussão nos Estados Unidos, que traz aí algumas repercussões aqui pro Brasil também. E aí, pra encerrar aqui a nossa conversa, basicamente eu comentei antes que a gente tinha uma discussão mais ampla, né, sobre direito da concorrência e direito do trabalho.

22:56 Então, para além dessa discussão sobre cláusulas de não concorrência, a gente tem outras reflexões que acabam sendo trazidas aqui nessa interface. Então, primeiro que a gente tem já bastante forte a compreensão de que são anticompetitivos quaisquer tipos de acordo entre concorrentes referentes a salários dos funcionários, no que é chamado de wage fixing ou acordos para fixação de salários e também é considerado anticompetitivo, uma regra pelo objeto, ou seja, não teria argumentação de eficiências, pelo menos em tese, os acordos chamados de no-poach, ou seja, acordos de não-contratação ou não-aliciamento de funcionários dos concorrentes. Uma terceira questão que tem sido trazida é justamente a possibilidade ou não de trocas de informações a respeito de variáveis que compunham o salário. Então a gente tem as práticas de benchmarkings eventualmente sendo realizadas em setores do mercado, voltados então para uma série de temas e que eventualmente podem abarcar questões de salários e benefícios de funcionários.

24:28 E o CAD iniciou uma investigação há alguns anos, há dois anos, sobre benchmarking no mercado de healthcare, de produtos de saúde, mas voltados a políticas de recursos humanos que as empresas acabavam aplicando aos seus funcionários. Então esse é um processo que está em curso, mas que também coloca um pouquinho de pimenta nessa discussão sobre quais são os limites às trocas de informação realizadas, tanto no contexto de associações quanto entre empresas, nessas práticas que são aí tradicionalmente conhecidas como benchmarking. E por fim, só para talvez uma questão que também correlaciona com o que eu mencionei anteriormente, de um ato de concentração que acaba envolvendo questões de direito do trabalho, a gente teve uma discussão bastante controversa do TRT-15 em Campinas que entendeu que o CAD na operação CitroSucro-Citrovita de 2011 tinha que analisar os impactos daquela operação no mercado de trabalho, porque a gente teria tido várias demissões em razão da operação e a gente teve então que o TRT15 entendeu que cabia sim ao CAD essa competência e a gente sabe que esse caso subiu para o TST justamente para tentar entender qual seria o limite da jurisdição do CAD nesse tema de direito do trabalho.

26:07 Então acho que, long story short, a gente tem aqui um apanhado de várias das discussões que envolvem a correlação entre o direito da concorrência e o direito do trabalho. E uma discussão bastante nova, bastante recente aqui sobre essas cláusulas de não concorrência, não apenas nos contratos empresariais, mas também nos contratos de trabalho com seus funcionários. Espero que essa discussão tenha sido útil, mudando aqui um pouquinho do formato tradicional do podcast Perguntas e Respostas e aqui apresentando dois dos meus artigos recentes. Agradecendo a cada um de vocês pela audiência ao longo dessa temporada. E a gente teve aí mais de 100 mil reproduções ao longo dessas sete temporadas. Agora a gente faz uma pausa para as férias e depois a gente volta com a eitava temporada toda animada, reformulada com muitas novidades para vocês, episódios e muito conteúdo.

27:13 Obrigada a todos e a gente segue em contato no Instagram, arroba Direito Empresarial Café com Leite. Fiquem em contato comigo por lá ou pelo LinkedIn, Amanda Taíde. E obrigada a todos vocês pela audiência.