Loss Distribution, Forum Shopping, and Bankruptcy: A Reply to Warren. 54 University of Chicago Law Review 815 (1987)

00:09 Olá, tudo bem? Bem-vindos à oitava temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Esse é o podcast perfeito para quem busca conhecimento jurídico durante a correria do dia a dia. É a sua biblioteca, em áudio gratuita, repleta dos principais textos e dos autores de Direito Empresarial no Brasil. Eu sou Amanda Athayde, mineira cruzerense da UFMG na origem, com passagem em São Paulo, no Larco São Francisco, USP, e Candanga, Fluminense e UNB, coração. Casada, mãe do Pedro, de seis anos. Pedro, Pokémon, Charizard, Pikachu, Bulbasaur e Charmander. Do Luca, de quatro anos. Lucas, Hot Wheels, Let's Rake. E tutora do Viralata Farofo. Sou professora da UNB e consultora no Pinheiro Neto Advogados, nas áreas de direito da concorrência, comércio internacional, defesa comercial e interesse público, compliance, anticorrupção, acordos de leniência, negociação de sanções e direito empresarial em geral.

01:15 Esse é um podcast simples, curto e gostoso, como um café da manhã, mas rapidinho, durante a semana. Você quer navegar pelo podcast? No site podcast.direitoempresarialcafecomleite.com, os episódios estão organizados sistematicamente, facilitando o acesso a temas como teoria da empresa, fundamentos do direito societário, sociedades limitadas, sociedades anônimas e muito mais. Pegue então sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico ou seu fone de ouvido para ouvir no meio de transporte diário. Vamos então comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um artigo do professor Douglas Braith intitulado Lost Distribution, Foreign Shopping and Bankruptcy, a Reply to Warren. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a super professora Marcia Carla Pereira para comentar esse artigo. A professora Marcia Carla é professora titular de Direito Empresarial na Universidade Federal do Paraná, é advogada, é doutora em Direito das Relações Sociais pelo UFPR, pós-doutoranda pela FGV de São Paulo, pela Faculdade de Direito de Lisboa e pela Universidade de Paris.

02:37 Professora Marcia Carlin, é uma alegria enorme a senhora ter aceitado o convite para participar do nosso podcast por apresentar de um modo simples, curto e gostoso, esse tema da insolvência empresarial e da recuperação judicial no Brasil sob a perspectiva do artigo do professor Douglas Brett. Querida Amanda, é um prazer para mim participar deste seu podcast que é algo muito importante para nós, essa sua iniciativa, os assuntos que você tem tratado e não poderia estar mais feliz do que participar hoje comentando um tema super importante para a gente que é relacionado à recuperação e falência das empresas Então, para a gente começar, professora Marcia Carla, conta para a gente quem é esse autor e qual é a relevância desse artigo, por que a senhora escolheu comentar esse artigo aqui no podcast. O Douglas Bird, ele é professor de direito na Universidade de Chicago E ele tem, fora esse trabalho, vários outros sempre relacionados à insolvência empresarial e qual é o papel, principalmente na experiência norte-americana, do juiz nesses processos.

04:03 Ou seja, o Douglas Bird se preocupa com a existência de um tratamento diferenciado para a empresa insolvente que possa vir a ser um tratamento que torne a recuperação ou torne a falência algo desejável para o empresário. Como se aquele empresário tivesse em mente que vale tudo para que a empresa não seja fechada. E isso pode conduzir a comportamentos indesejáveis. Conta pra gente, na visão da senhora de modo inicial, qual que deve ser o grau de intervenção do Estado nesse contexto de insolvência empresarial? Nós temos que considerar as várias etapas que existem na vida de uma empresa quando ela passa de uma situação de irregularidade para uma eventual situação de insolvência.

05:19 Então, quando pensamos em qual é o papel do Estado, pode ser uma escolha, como, por exemplo, está acontecendo agora na experiência francesa, de o Estado ter ferramentas que permitem que se identifique um potencial de insolvência da empresa antes que ela aconteça e com um prazo médio de um ano e meio antes da insolvência deflagrada. Aí o empresário é chamado perante a autoridade administrativa e ele toma ciência de que foi detectado um sinal negativo para aquela empresa. Esse sinal negativo não é absoluto, pode ser que seja um erro na interpretação de dados, por exemplo, ou o empresário pode, a partir daquela informação, tomar alguma atitude para evitar incorrer em insolvência. Ele não é obrigado e todo o processo é sigiloso.

06:27 Outro momento é quando o Estado intervém através dos procedimentos previstos na lei. Então, na experiência brasileira ou na experiência norte-americana, nós temos a recuperação judicial, temos a falência e já juntando agora com o pensamento do Byrd, o Estado deve interferir o suficiente para evitar que haja um conflito entre credores que venha a tirar valor dos ativos da empresa devedora. Então, venha a tornar a situação de insolvência ainda mais difícil para a empresa. Por isso, o Estado, por meio da lei, vem e trabalha com o plano de credores, trabalha com o quadro geral de credores, estabelece quem vai ser pago, como será pago. Essas são formas interventivas que são adotadas com o maior ou menor grau em todo o mundo.

07:39 E eu tenho a impressão que não há como a gente dispensar alguma forma interventiva. Mas compartilhe do que pensa o Bert, que essa intervenção deve ser mínima. E diante dessa visão a respeito do grau de intervenção do Estado, qual que foi a opção escolhida pelo Brasil nesse contexto da insolvência empresarial? O que significa o chamado fórum shopping na recuperação judicial? No Brasil, nós trabalhamos com o que eu chamo de intervenção do Estado por meio da lei, apenas depois que a insolvência já está instalada. Então, nós não temos ainda um sistema de detecção precoce de insolvência aqui, como eu comentei, já na França, também na Itália e na Espanha. Existe um sistema novo implementado a partir de 2022 com essa finalidade, não só da lei ser aplicada quando a empresa já está insolvente, mas sim de permitir que o empresário tome medidas antecipadas à insolvência, por exemplo, trabalhando a situação de risco de insolvência com os seus credores.

09:07 O fórum de shopping é uma expressão utilizada, e assim também acontece no Byrd, quando se compara um sistema concursal e as condições negociais que existem no mercado não insolvencial. E aí o Byrd diz, e ele é bem rigoroso nisso, que não se deve conceder na recuperação nem na falência condições que sejam diferentes daquelas que são usuais no mercado, sob pena justamente de, em dadas circunstâncias, um devedor optar pela recuperação. Não porque ele tenha uma necessidade de que a ele sejam aplicadas as regras da recuperação, mas ele opta pelas condições, usando nesse caso um pensamento teórico, as condições mais favoráveis que serão apresentadas para ele, se ele pedir a recuperação.

10:24 Espera só um pouquinho que eu já volto para a nossa entrevista com uma xícara de café com leite. Que você curte direito empresarial, eu já sei que você está aqui ouvindo o nosso podcast. A minha pergunta é, você sabe quão conectado o direito concorrencial está com o direito empresarial? Sabia que algumas operações societárias são de notificação obrigatória ao CAC? E que algumas cláusulas contratuais, como exclusividade, raio, não concorrência, definição de preços de revenda, podem atrair preocupação concorrencial? E que algumas práticas, como recusa de contratar, discriminação de clientes, também podem ser acionadas no CAD? Você sabia que algumas empresas que, eventualmente, tenham combinado preços, dividido mercados, podem celebrar acordos de lenência com o CAD, obtendo até mesmo imunidade? e que essas empresas podem ser acionadas no âmbito do direito civil para ser responsabilizadas pelos danos que causaram aos seus clientes? Se você ficou curioso e interessado em como esse conhecimento pode contribuir na sua formação jurídica, eu faço um convite.

11:34 Entra no site Pós em Direito Concorrencial e se inscreva na nossa nova pós-graduação, que eu estou lançando agora, no segundo semestre de 2024, totalmente virtual. registrada no MEC com conteúdo linear, completo e que vai te preparar para os problemas práticos que você vai enfrentar no dia a dia do direito empresarial. Espero você lá. Eu já peguei minha xícara de café com leite, vamos voltar para a nossa entrevista. E aí, nesse contexto que a gente discute fórum shopping, por que a gente tem visto tantos casos no Brasil, recentemente com pedidos de grandes empresas, pedidos de recuperação judicial. Na visão da senhora, quais que são os maiores prejudicados no processo de recuperação judicial e quem podem ser os maiores beneficiados de uma recuperação judicial realizada de modo adequado? Realmente temos nos surpreendido com pedidos de recuperação de empresas bem importantes, grandes empresas brasileiras no campo do varejo, da construção.

12:54 O fundamento utilizado é basicamente o que ainda é um reflexo da crise pandêmica, problemas de crédito e que é necessário que se mantenha aquela empresa e que, portanto, deve a ela ser concedida a recuperação judicial. Inclusive, já temos alguns precedentes de recuperação judicial de empresas que ainda não cumpriram um plano de recuperação judicial de uma recuperação anterior, que não é previsto na lei, mas nós temos precedentes. E, desta forma, a mim parece que se deve ter muito cuidado quanto à utilização da recuperação, porque ela traz um potencial de perda muito grande para os credores. Então, por exemplo, quando é uma empresa prestadora de serviço que tem pouquíssimos ativos, é muito importante para os credores que a atividade da empresa continue, porque se a atividade parar, o credor não vai receber nada.

14:15 Mas se são empresas que têm ativos e esses ativos podem ser utilizados, por exemplo, para capitalizar a empresa, mediante uma mudança no sistema de imobilização de bens e outras medidas mais, Há de se questionar se a recuperação é uma ferramenta que deve ser utilizada com a relativa facilidade com que ela é realizada hoje. Quem pensa que a recuperação não prejudica ninguém está equivocado, porque a recuperação prejudica os credores. e eles aprovam porque acham que falência será pior do que a recuperação. Então é preciso que se tenha uma visão mais realística da falência, se ela efetivamente é pior, até para que se passe uma mensagem ao mercado de que os empresários devem ser muito cautelosos para não incorrer em recuperação.

15:35 Pode ser que tenha que vir a recorrer e que seja justificado, mas em algumas circunstâncias há de ser, inclusive, no meu entendimento, decretar a falência para se passar a mensagem de empresário, você não tem uma salvaguarda absoluta. Então, quem ganha numa recuperação é o devedor, porque deixa de fechar as portas, ainda que possa ter algum tipo de prejuízo em termos de reputação no mercado. E quem perde, geralmente, são os credores, ainda que credores habituais possam continuar vendendo. e daí esses negócios posteriores ao pedido de recuperação não se sujeitam às condições do plano. E agora que a gente tem esse contexto da insolvência empresarial, do tema de fórum shopping, conta para a gente um pouco do ponto de vista do autor a respeito desse tema, em especial com relação ao que são chamados os credores garantidos ou secured creditors.

16:44 No contexto brasileiro, na visão da senhora, é possível verificar, então, a existência dessa mesma figura? Ele tem prejuízos ou vantagens? Sobre as garantias, nós temos uma situação bem peculiar aqui no Brasil, porque os credores que participam e aprovam o plano de recuperação, eles abrem mão das garantias que eram ofertadas pelo devedor em recuperação. Esta é uma consequência bastante importante para a desoneração de eventuais avalistas, por exemplo, que inclusive, muitas vezes na realidade brasileira, é o próprio empresário ou um familiar. As garantias só vão permanecer para credores que tenham votado contrariamente à aprovação do plano. O Byrd comenta que esse tipo de previsão, quando é no sistema concursal, pode levar a impactos no campo de o que significa ter um débito garantido.

18:10 Uma coisa é quando se tem um débito garantido e se sabe que a garantia vai perdurar até que a obrigação seja paga. Outra será quando as pessoas percebem que as garantias não vão permanecer numa hipótese de aprovação de plano. portanto é algo que só existe no Brasil quando aplicável a plano de recuperação e só produz efeitos para aqueles que tenham aprovado o plano é uma mensagem que vai para além desses agentes que vai para o mercado, como eu disse de o que significa se ter uma garantia. Quanto vale uma garantia? E agora uma pergunta dessa oitava temporada.

19:14 Quem é você na física? O que você gosta, não gosta? O que você faz? E qual o podcast não jurídico que você ouve? Se é que você ouve podcasts não jurídicos e que pode recomendar para os nossos ouvintes. Amanda, Amanda quem somos nós longe do direito mas longe do nosso querido direito comercial mas eu sou uma pessoa que gosta muito de música então eu ouço muita música, especialmente música brasileira gosto de arte e faço minhas aulinhas de pintura e também gosto muitíssimo de viajar. Eu acho que quando a gente viaja, a gente cresce muito em conhecimento e em experiências, mas mesmo quando viajo, penso bastante no direito, leio.

20:21 Ah, gosto muito de ler, é lógico. Gosto muito de ler o direito, o direito comercial em especial. E agora eu estou lendo também um livro que se chama O Último Sonho, do Pedro Almodóvar, que é bastante interessante e eu recomendo para todos. Um abraço e até breve. A nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada Agradecendo aqui A nossa convidada pela presença A vocês pela audiência Se vocês tiverem sugestões, comentários Não deixem de me procurar No LinkedIn, Amanda Taíde No Instagram, Direito Empresarial Café com Leite E também, caso vocês tenham meu contato Podem me mandar mensagem no WhatsApp Um abraço a todos, tchau tchau A nossa xícara de café com leite Foi devidamente tomada agradecendo aqui a nosso convidado pela presença, a vocês pela audiência. Se vocês tiverem sugestões, comentários, não deixem de me procurar. No LinkedIn Amanda Taíde, no Instagram Direito Empresarial Café com Leite e também, caso vocês tenham meu contato podem me mandar mensagem no WhatsApp.

21:45 Um abraço a todos. Tchau, tchau.