Nacionalismo jurídico e direito global: lições do caso inglês de Mariana. CONJUR, 05/12/2023; e SALOMÃO FILHO, Calixto, et al. Towards a Broader

00:09 Olá, tudo bem? Bem-vindos à oitava temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Esse é o podcast perfeito para quem busca conhecimento jurídico durante a correria do dia a dia. É a sua biblioteca, em áudio gratuita, repleta dos principais textos e dos autores de Direito Empresarial no Brasil. Eu sou Amanda Athayde, mineira cruzeirense da UFMG na origem, com passagem em São Paulo, no Larco São Cuspe e Candanga Fluminense e UNB de coração. Casada mãe do Pedro de seis anos. Pedro Pokémon, Charizard, Pikachu, Bulbasaur e Charmander. Do Lucas de quatro anos. Lucas, Hot Wheels, Let's Rake. E tutora do Viralata Farofa. Sou professora da UNB e consultora no Pinheiro Neto nas áreas de direito da concorrência, comércio internacional, defesa comercial e interesse público, compliance anticorrupção, acordos de leniência, negociação de sanções e direito empresarial em geral.

01:15 Esse é um podcast simples, curto e gostoso, como um café da manhã, mas rapidinho, durante a semana. Você quer navegar pelo podcast? No site podcast.direitoempresarialcafecomleite.com os episódios estão organizados sistematicamente, facilitando o acesso a temas como teoria da empresa, fundamentos do direito societário, sociedades limitadas, sociedades anônimas e muito mais. Pegue então sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico ou seu fone de ouvido para ouvir no meio de transporte diário. Vamos então comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um tema super atual da relação entre poder de mercado e desastres ambientais. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio professor Calixto Salomão Filho para comentar alguns dos artigos que ele tem escrito a respeito do tema. Um artigo intitulado Nacionalismo Jurídico e Direito Global, lições do caso inglês de Mariana.

02:27 E outro é Towards a broader approach to competition and environment, Market Power and Environmental Disasters. Então, professor Caliço, é uma alegria enorme tê-lo aqui mais uma vez no nosso podcast por poder apresentar de um modo simples, curto e gostoso esse tema da relação entre o poder de mercado e os desastres ambientais. Obrigada mais uma vez, segunda presença, segunda ou terceira vez aqui, sua no nosso podcast, professor Caliço. Muito obrigado você, Amanda. Parabéns pelo belo trabalho que você tem realizado. e é um prazer conversar com seus ouvintes e estar aqui. Então, para a gente começar, conta para a gente um pouco da razão de ser, de o senhor ter escrito esses artigos. Em que momento surgiu o interesse pela escrita de cada um desses artigos? Eu sei que o senhor tem publicado outros artigos também mais recentes a respeito do tema. Conta um pouquinho sobre esse processo de reflexão a respeito desse tema. Então, aí tem duas origens, tem uma origem mais abstrata e uma mais concreta.

03:36 Deixa eu falar da concreta primeiro. A concreta é a minha participação como consultor das vítimas, no caso inglês. E por que como consultor? Porque, vamos lembrar, e essa é uma característica já desse direito global, é um desastre ocorrido no Brasil, co-causado por uma empresa anglo-australiana, então a corte inglesa tem a justiça para tratar do caso, foi levada a ação lá, mas aplica-se o direito brasileiro. Então eles precisam de consultoria, de expert sem direito brasileiro. E é aí que eu entro, desde 2018, como consultor, no início talvez fosse para expert, mas acabei me envolvendo tanto que acabei me transformando em um consultor ali do caso inteiro. Então, o interesse desse caso, que é um caso paradigmático, quase único, dado o seu tamanho, extensão, 700 mil pessoas, 45 municípios, isso é a motivação concreta.

04:51 Um caso tão interessante que envolve um direito sendo aplicado em outra jurisdição, envolve interesses tão diversos. Isso me levou a refletir sobre esse direito global. E, paralelamente a isso, eu há muito tempo venho fazendo reflexões sobre como é difícil aos ordenamentos nacionais, sozinhos, tratar de assuntos tão relevantes e tão prementes que afetam o mundo inteiro, como, entre outras, a questão do meio ambiente. Então, sobre isso eu já venho refletindo há muito tempo, e o artigo que você citou em inglês, que foi publicado na revista do Max Planck, na Grull International, é uma reflexão mais abstrata sobre essas questões, que é algo que vem me preocupando e me instigando há muito tempo. Então tem uma origem concreta e uma origem abstrata esse meu interesse no tema. Perfeito. E uma das expressões que o senhor utilizou até aqui nessa resposta e também nos artigos é sobre esse direito econômico global.

06:01 Então, em que medida esse direito econômico global tem sido ou pode ser utilizado para buscar essa responsabilização jurídica de empresas transnacionais por desastres ambientais como esse? Como que isso tem chegado a cortes internacionais, não apenas envolvendo casos brasileiros, mas outros casos que a gente vai ter essa utilização desse chamado direito econômico global? Essa é uma pergunta muito interessante e me permite falar algumas coisas importantes, Amanda. Por que ele tem chegado? Por algumas razões. Uma delas é inegável, é o fato de haver uma preocupação com a demora na resolução das ações do direito brasileiro, particularmente as ações civis públicas em matéria ambiental, que tem uma fase em que é discutido o mérito da questão, depois uma segunda fase em que os eventuais prejudicados podem pegar uma sentença positiva, eventualmente condenatória, e aí eles têm que provar os danos a eles.

07:15 Isso leva muito tempo. Então, a questão do tempo em matéria de direito econômico não é só ambiental. É um dos fatores que leva as pessoas a buscar justiças estrangeiras. Mas não é só, e nem é o principal. Isso é muito importante dizer, Amanda, porque, e aí é um tema comum nosso, não é, Amanda? Tem-se criado a impressão de que se trata de uma concorrência entre judiciais. Mas não é necessariamente assim. E mesmo se for assim, é positivo. Eu vou tentar explicar as duas coisas. Por que não é necessariamente assim? Porque uma das razões pelas quais se vai ao estrangeiro é porque as sedes das empresas têm muito mais capacidade econômica de pagar por grandes desastres, como é o caso de Mariana, que é o gigantesco, que a subsidiária aqui no Brasil.

08:28 É o caso, por exemplo, da BHP. Existem outras hipóteses em outros casos, inclusive casos antitrust, que isso é verdade. Quando o dano foi causado por empresas estrangeiras, há muito mais capacidade de dar possibilidade de dar efetivação a uma eventual decisão condenatória no estrangeiro. Então, tem uma razão de, às vezes, de crença na celeridade, na maior celeridade do processo, E às vezes, e muito frequentemente, de crença numa possibilidade maior de efetivação de um julgamento condenatório, porque é ali que estão os bens das empresas. Então, vejam, se o movimento de globalização leva que as empresas do norte global, ou mesmo empresas do sul global multinacionais, causem prejuízos em outras regiões, sul global, basicamente, nada mais justo que você poder ir até a sede delas e ir lá obter as indenizações no montante suficiente.

09:45 Isso não deve causar, Amanda, e aqui eu concluo, uma impressão de concorrência entre judiciários e uma ideia de que isso não significa algo negativo para a justiça brasileira. Ao contrário, é algo muito positivo. O julgamento, a jurisprudência brasileira está sendo longamente discutida nesses países. Portanto, é quase que um judiciário colaborando com o outro. Eu acho que é assim que nós devemos olhar esse movimento. Espera só um pouquinho que eu já volto para a nossa entrevista com uma xícara de café com leite. Que você curte direito empresarial, eu já sei que você está aqui ouvindo o nosso podcast. A minha pergunta é, você sabe quão conectado o direito concorrencial está com o direito empresarial? Sabia que algumas operações societárias são de notificação obrigatória ao CAD? E que algumas cláusulas contratuais, como exclusividade, raio, não concorrência, definição de preços de revenda, podem atrair preocupação concorrencial?

10:56 E que algumas práticas, como recusa de contratar, discriminação de clientes, também podem ser acionadas no CAD? Você sabia que algumas empresas que eventualmente tenham combinado preços, dividido mercados, podem celebrar acordos de lenência com o CAD, obtendo até mesmo imunidade? E que essas empresas podem ser acionadas no âmbito do direito civil para ser responsabilizadas pelos danos que causaram aos seus clientes? Se você ficou curioso e interessado em como esse conhecimento pode contribuir na sua formação jurídica, eu faço um convite. Entra no site Pós em Direito Concorrencial e se inscreva na nossa nova pós-graduação Que eu estou lançando agora, no segundo semestre de 2024 Totalmente virtual, registrada no MEC, com conteúdo linear, completo E que vai te preparar para os problemas práticos que você vai enfrentar no dia a dia do direito empresarial Espero você lá Eu já peguei minha xícara de café com leite, vamos voltar para a nossa entrevista e interessante acho que essa é a sua resposta professor, porque conversa muito com um episódio nosso anterior sobre o livro Novo Direito Societário que eu já fico aqui com a recomendação para os nossos ouvintes para ouvirem novamente porque eu me lembro muito do senhor mencionando ao longo da sua trajetória, essa preocupação inicial talvez com o direito concorrencial, depois ampliando para o direito regulatório como se fosse uma solução talvez mais ampla para os problemas que o antitruste tenta resolver.

12:36 E, por fim, o direito societário talvez sendo uma maneira mais estrutural para poder alterar essas modificações, essas formas de estruturação do poder. E aí, a minha pergunta é justamente como que situações como essa de desastre, na visão do senhor, podem impactar nessa forma de organização e estruturação de poder de mercado das grandes corporações? Em que medida que o direito, não mais o antitruxo regulatório, mas talvez o societário, ele pode servir como esse instrumento que o senhor, ao longo dos anos, vem tratando como talvez sendo a alternativa, vamos dizer, para endereçar o poder econômico? É, outra interessante reflexão, Amanda. Pode ser, é uma resposta não tão simples, pode ser, ou seja, o direito, vamos lá, indenizatório do meio ambiente.

13:45 O que isso significa? Não só você reconstituir o meio ambiente, mas aplicar às empresas ou aos responsáveis as corretas indenizações pelo que foi feito. Tem uma capacidade, desde que as indenizações não sejam um custo baixo. E aí é uma questão complicada. Existe até literatura sobre isso. Se a indenização é uma indenização baixa, ela pode servir como um incentivo à destruição ambiental. Porque é como se fosse um preço baixo pago para fazer um free riding sobre o meio ambiente, espoliar o meio ambiente, produzir mais barato e vender mais. Mas se a indenização é alta, ela é estrutural. Ou seja, a empresa tem que mudar de atitude. E aí entra o direito societário que você mencionou. Ela tem que mudar a sua governança interna, incluindo, às vezes, representantes de comunidades ou de agentes ambientais.

14:54 Vocês vão dizer, isso tudo é utopia? Bom, primeiro que nós precisamos nos aproximar da utopia porque nós estamos nos aproximando do desastre ambiental, como temos visto nos últimos meses com a situação brasileira. Mas, segundo, isso já aconteceu ano passado. Tem alguns casos famosos que a indenização foi tão grande que a empresa mudou a sua estruturação interna, mudou a sua governança. Um caso famoso é o caso do desastre do Golfo do México. No caso da BP, levou ações bilionárias de muitos estados norte-americanos, de muitas pessoas, a indenização foi tão grande que ela teve que mudar várias coisas internamente. Até mudou um pouco a repartição, no início mais do que agora, mas a repartição entre produção de petróleo e produção de outros tipos de energia. Mas ela mudou sua governança interna. Houve um progresso no início.

15:58 Vejam, quando a gente fala de instituições e de direitos dos mercados, esse progresso tem que ser sempre acompanhado por regulação e por muita atenção, porque às vezes, em nome do lucro, voltam a ser, revertem, voltam para trás. Então houve um progresso inicial que hoje já não é mais tão grande. Mas o caso da BP mostra como indenizações relevantes podem ser um instrumento de mudança estrutural. não só externa da companhia, como interna. Então, primeiro, nós precisamos da utopia atualmente. Segundo, não é só a utopia. E quando a gente vai ter esses casos que transcendem essas fronteiras nacionais, que buscam essa responsabilização das corporações por danos sociais, danos ambientais, a gente vai ter, muito provavelmente, uma série de desafios adicionais. Quais que são esses desafios? Como que são escolhidas aí qual vai ser a jurisdição, quais que são os desafios processuais, quais que são os desafios materiais. Conta um pouquinho para a gente de como que se dá esse novo mundo aí desses processos que envolvem a responsabilização internacional dessas empresas.

17:17 Isso é interessante, sobretudo para o jovem que está se engajando nas carreiras jurídicas, entender. é bem complexo, mas torna o direito mais, na minha opinião, mais interessante. Porque quais são as dificuldades? Bom, primeiro, como é escolhida a justiça? São a partir, basicamente, da empresa controladora, do grupo econômico que causou o desastre ambiental ou o descumprimento da legislação antitruste, qualquer que seja o ramo afetado. O segundo passo é concatenar direito processual, direito material do país em que ocorreu o dano, no caso do Brasil, com o direito processual do país onde vai ser o litígio. Então, nesse caso, por exemplo, é muito interessante, porque se aplica o direito material brasileiro em várias das suas vertentes, a gente está discutindo lá direito ambiental profundamente, discutindo direito civil, responsabilidade objetiva no direito civil, discutir o direito societário, responsabilidade do controlador.

18:30 Para cada um tem uma batalha de experts dos dois lados tratando da jurisprudência brasileira, ou seja, você tem que ir ao fundo no direito brasileiro. E, ao mesmo tempo, se acostumar com o jeito saxão, com o jeito inglês de conduzir o processo, que é um jeito muito mais oral. Para você ter uma ideia, vai ter uma audiência agora de quatro meses. todo dia, toda semana, de análise das provas, oitiva e indagação, que eles chamam de cross-examination, aos experts das duas partes. Então, é um desafio interessante para o profissional, nos escritórios que levam essas causas ao exterior, há vários profissionais brasileiros, vários advogados brasileiros, que tem que atuar nessa interface, tem que passar a entender um pouco melhor do processo inglês e os ingleses entenderem bem mais do direito brasileiro, material brasileiro.

19:33 Isso ocorre na Inglaterra, isso ocorre atualmente na Holanda, em vários casos, isso ocorre na Alemanha também, em relação ao desastre de Brumadinho, que é uma das empresas envolvidas, tem sede lá. Então, é um direito mais complexo, mais interessante e, na minha opinião, também mais efetivo, porque permite chegar aonde está a empresa final responsável pelo dano, antitruste ou pelo desastre ambiental. E agora, talvez uma pergunta mais ampla, professor. Então, nessas reflexões ao longo, desde 18, mas certamente embasadas a respeito de reflexões de muitos anos que o senhor tem tido. A gente tem tido esse incremento, talvez, dessas medidas judiciais, mas quais que são, então, esses principais argumentos que o senhor traz nesses artigos? Qual que é a visão do senhor a respeito do assunto?

20:39 Quais que são, talvez, os contra-argumentos que são apresentados também? conta um pouquinho a respeito dessa lógica argumentativa nesses processos e como que o senhor entende que esse tema o que ele pode ter aí de discussões para o futuro também, para novos profissionais que queiram estudar esse tema quais que são reflexões que a gente pode ter para novos estudos nesse tema também é aí eu vou dar alguns exemplos porque são são muitas as discussões Aliás, a beleza da causa é a amplitude das discussões e a profundidade delas. Porque eu queria, antes de falar de algumas delas, dizer, ficar de ser... Amanda, uma das belezas disso é como o direito estrangeiro é um elemento de prova e é quase que você tivesse que... Como se você tivesse que provar para o juiz inglês, holandês, qual é a melhor interpretação do direito brasileiro, as análises são muito profundas, até mais profundas do que, às vezes, alguns debates que se fazem aqui, porque todo mundo entende-se que sabe o direito brasileiro.

21:56 Lá não, você tem que provar o direito brasileiro. Então, nós temos, por exemplo, casos antitrust em que debates de prescrição envolveram um de cada lado, dois ex-ministros, ex-presidentes do Supremo Tribunal Federal, cada um discutindo uma tese diversa. Nós temos debates sobre conceito de poluidor indireto envolvendo relevantíssimos ambientalistas brasileiros, professores de direito ambiental com posições diversas. Nós temos, por exemplo, para citar os debates concretos, um debate muito grande sobre a extensão do conceito de poluidor indireto. Na minha concepção, o melhor conceito é o dado pela famosa decisão do ministro Herman Benjamin. E isso tem sido muito debatido. Isso permite chegar às empresas controladoras? Na minha concepção, permite. E a responsabilidade objetiva do Código Civil, daqueles que exercem atividades de risco?

23:04 Qual a extensão dela? um outro debate muito interessante. Os deveres do controlador, algo que interessa a ambos, a nós ambos, os deveres do controlador perante acionistas, perante a comunidade em que ele atua, a beleza do artigo 116 está sendo muito discutida. No direito antitrust, questões como o conceito de... e a extensão do conceito de cartel ao que ele se aplica, a ideia do grupo econômico e da responsabilidade de todas as empresas do grupo econômico, que está no artigo 17, no artigo 33. Então tem uma gama de questões amplíssima e uma necessidade de aprofundamento enorme, porque o direito tem que ser provado. Então eu acho que é um trabalho muito desafiador e interessante. Perfeito, professor. Acho que deu para entender bastante aqui dessa nova, esse novo, vamos dizer, mundo que se abre aqui para talvez vários dos nossos ouvintes dessa aplicação do direito brasileiro por tribunais estrangeiros.

24:13 Então, é de fato super interessante ter essa visão do senhor. E trazendo aqui agora talvez uma pergunta final aqui da nossa oitava temporada, a gente tenta trazer a pessoa, o autor mais para o lado pessoal. Então, quem é o professor Caliço aí na pessoa física? o que você gosta de ouvir também em termos de outros podcasts não jurídicos eventualmente então conta aí um pouquinho pra gente pra gente encerrar o nosso episódio aqui nessa nova temporada como eu já disse em outros podcasts seus Amanda, eu como como trajetória acadêmica eu sempre me preocupei muito com o poder porque o poder eu acho que afasta a aplicação do direito, quando o poder é muito grande e está muito presente, o direito tem dificuldade de entrar. Imagine situações do dia a dia em que a gente está submetido a uma realidade de poder, é mais difícil reivindicar os direitos.

25:18 Então, tratar da questão do poder sempre foi fora das sociedades, dentro das sociedades, através da regulação e limitá-los sempre foi a minha... permeia toda a minha marcha acadêmica. Hoje em dia, eu ando muito preocupado, não estou sozinho, eu espero, com a nossa realidade social e ambiental. E eu acho que nós precisamos de soluções criativas. Eu coloco em dúvida todo o arcabouço jurídico que a gente construiu, baseado muito no positivismo do século XIX, e as suas ramificações no século XX, em que o direito ficou protegido da discussão dos interesses envolvidos. Hoje não dá mais para fazer isso, porque os interesses são muito relevantes e muito conflituosos.

26:21 Então, incluir novas reflexões, reflexões mais críticas sobre o direito é muito importante. E essas reflexões críticas, como você falou, não necessariamente vêm do direito. A gente tem que se abrir para outras ciências, para outras vozes, para a economia, para a antropologia. Eu vou dar um exemplo de um podcast que eu sugeriria a todos. Aqui tem um livro também. Quem preferir, leia o livro. É o podcast do... Agora membro da Academia Brasileira de Letras, do Ayrton Krenak. Se chama... chama o futuro ancestral, conversas para adiar o fim do mundo, em que ele traz muito dos conhecimentos tradicionais e ancestrais dos indígenas sobre como lidar com a natureza, como lidar com a natureza para proteger. Essa é a típica reflexão, Amanda, que eu incluiria no que eu estava dizendo agora há pouco, que vem de fora do direito, mas que nós precisamos ouvi-la e pensar muito para ver como amoldá-la o direito, como fazer o uso da propriedade, da empresa, que garanta essa relação respeitosa com a natureza.

27:43 Então, por isso, essa seria a minha sugestão. Perfeito, professor. Muito obrigada pela sua participação aqui no podcast. mais uma vez, sempre uma alegria para mim aqui em primeira mão poder ouvi-lo e ir refletindo junto, sempre um aprendizado enorme e eu tenho certeza que esse episódio assim como os outros vai continuar chegando aqui a tantos ouvintes, graduação pós-graduação, profissionais, professores ao longo aí, ao redor do Brasil então obrigada mais uma vez pelo seu tempo e pela oportunidade de apresentar aqui pra gente alguns dos seus textos e as suas reflexões Muito, eu que agradeço Amanda e olha, parabéns pelo trabalho esse trabalho de divulgação e de discussão que você faz para alunos, professores, pós-graduantes, é fundamental. E o direito precisa muito disso. Meus sinceros parabéns para você. Obrigada, professor. Até a próxima. Até breve. A nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada.

28:47 Agradecendo aqui a nosso convidado pela presença, a vocês pela audiência. Se vocês tiverem sugestões, comentários, não deixem de me procurar. no LinkedIn, Amanda Taíde no Instagram, Direito Empresarial Café com Leite e também caso vocês tenham meu contato, podem me mandar mensagem no WhatsApp. Um abraço a todos tchau, tchau