Anulação, rescisão e repactuação de acordo de leniência: distinções incipientes mas necessárias

00:10 Olá, olá, ouvintes! Tudo bem? Bem-vindos à nona temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu nem acredito que a gente vai fazer quatro anos juntos, ouvindo, discutindo, se deliciando aqui com Direito Empresarial. Esse é o podcast perfeito para quem busca conhecimento jurídico durante o dia a dia. É a sua biblioteca em áudio, gratuita, repleta dos principais textos e autores do direito empresarial no Brasil. Eu sou Amanda Taíde, mineira cruzerense da UFMG na origem, com passagem em São Paulo, no Largo São Francisco, USP, e candanga fluminense e UNB, de coração. Eu sou casada, mãe do Pedro, de quase 7 anos. Pedro Cristiano Ronaldo. Do Lucas, de 5 anos. Lucas, Cristiano Ronaldo, Mbappé e Cano. E tutora do Viralata, Farofa. Sou professora da UNB e consultora no Pinheiro Neto Advogados, em direito privado, nas áreas de direito da concorrência, comércio internacional, compliance, anticorrupção, acordos de leniência, negociações, direito empresarial em geral.

01:28 Esse é um podcast simples, curto e gostoso Como um café da manhã, rapidinho durante a semana Você quer navegar pelo podcast? O nosso novo site foi totalmente remodelado Entrem em podcast.direitaempresarialcafécomleite e vocês virão uma forma completamente nova de navegar pelo nosso podcast Os episódios estão organizados sistematicamente como uma trilha do conhecimento facilitando o acesso de todos vocês a temas como teoria da empresa, fundamentos do direito societário, sociedade limitada, sociedades anônimas e muito mais. Pegue então sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico ou seu fone de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário. Vamos então comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um artigo de minha própria autoria que foi publicado na revista da CGU, especificamente no dossiê especial de 10 anos da lei anticorrupção no Brasil, sobre experiências, aprendizados e perspectivas futuras.

02:41 Publicado, então, no dia 31 de dezembro de 2024. Ou seja, no último dia do ano, a CGU estava a mil e publicou, portanto, esse artigo de minha autoria, que é intitulado Anulação, Recisão e Repactuação de Acordos de Leniência. distinções incipientes, mas necessárias. Esse artigo é fruto de uma reflexão longa que faço a respeito de acordo de leniência. Acordo de leniência, portanto, foi meu arroz com feijão, meu ganha-pão durante mais de quatro anos, enquanto fui, portanto, coordenadora do programa de leniência do CAD, responsável pela negociação de todos os acordos de leniência antitruste no Brasil. nessa oportunidade, portanto eu tive a alegria ali de ter uma experiência prática muito relevante em um período de muito uso crescente uso dos acordos de leniência no Brasil depois dessa experiência no Cade eu fui para o Ministério Público Federal e no Ministério Público Federal eu também trabalhei com acordos de leniência, aí também dando suporte, portanto a acordos de leniência que tinham sido anteriormente celebrados pelo MPF nas reflexões sobre a sua rigidez, sobre a possibilidade de sua revisão.

04:04 O Manual dos Acordos de Leniência no Brasil, Teoria e Prática, que é objeto de outro episódio anterior aqui da nossa podcast Direito Empresarial com Leite, comenta um pouco sobre cada um dos Acordos de Leniência no Brasil. E esse livro foi, portanto, objeto da minha reflexão durante esse período pós saída no CAD, a partir das reflexões trazidas no trabalho no MPF, do diálogo com o CGU, TCU, AGU, STF, STJ, todas as autoridades que de algum modo já estavam atuando no âmbito da legislação anticorrupção e também novos acordos que vinham sendo promulgados, como o acordo em processo de supervisão na CVM e no Banco Central. Por que eu estou contando tudo isso? Porque esse livro, portanto, ele foi publicado e está sendo, ele foi publicado em 2019, atualizado em 2021 e está sendo atualizado, então espero em breve poder lançar aí uma nova edição para vocês. E fato é que após esse período a gente começou a ter um movimento crescente de questionamento judicial e administrativo dos acordos de leniência.

05:18 Então a gente começou a ter uma série de questionamentos teóricos e concretos por meio de consultas e pareceres que eu tive a oportunidade de exarar para arbitragens, para consultivo também, sobre a possibilidade de revisão dos acordos de leniência. E, portanto, eu achei interessante fazer algumas distinções importantes a respeito da tecnicidade do que seria essa revisão dos acordos de leniência. É nesse contexto, portanto, que esse artigo surge, tratando, portanto, das três espécies desse gênero revisão. Espécies essas que são, na minha opinião, anulação, rescisão e repactuação do acordo de leniência. Para chegar na discussão sobre a revisão do acordo de leniência, foi primeiro importante traçar algumas primeiras linhas sobre qual seria a natureza jurídica dos acordos de leniência. Isso porque a doutrina ainda diverge a respeito da natureza. Se é, portanto, um contrato administrativo, um negócio jurídico de direito privado administrativo, se é um ato administrativo consensual, se seria um acordo administrativo substitutivo, se seria um acordo administrativo integrativo.

06:38 fato é que o STF já afirmou oposição no sentido de que os acordos de leniência possuem natureza dúplice como ferramenta de abreviação das investigações administrativas e como meio de prova no processo administrativo nesse voto em que o ministro Gilmar Mendes tratou a respeito dos acordos de leniência no julgamento de mandados de segurança no STF eu tive inclusive a alegria de ser citada pelo ministro. Essa definição da natureza jurídica dos acordos, ela repercute em embates que tem havido recentemente sobre essa possibilidade de anulação, rescisão ou repactuação dos acordos lenientes. Isso porque, por exemplo, se for considerado um negócio jurídico bilateral, poderia ser argumentada, de algum modo, uma maior abertura para repactuação, tendo em vista a incidência de regras do direito privado. Caso seja considerado como um contrato administrativo, teorias como da imprevisão e da força maior eventualmente poderiam ser invocadas.

07:48 Caso seja considerado, por sua vez, um ato administrativo consensual com natureza dúplice de ferramenta de abreviação das investigações administrativas de meio de obtenção de prova no processo administrativo, que é hoje a mais aceita nos tribunais, é possível argumentar a incidência de regras do direito administrativo, dentre elas a regra geral de possibilidade de revisão dos atos administrativos a qualquer tempo quando surgirem novos fatos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar uma inadequação da sanção aplicada, como por exemplo aquela definida no artigo 65 da lei 9784 de 94. Então, a depender, portanto, dessa forma que a gente entende a natureza jurídica dos acordos de leniência, a gente vai ter impactos no que se chama, mais uma vez em termos genéricos, de revisão dos acordos de leniência. Esse tema tem sido objeto de discussões tanto no STJ quanto no STF e, portanto, eu tentei traçar aqui três espécies desse gênero mais amplo revisão dos acordos de leniência. A primeira espécie é a anulação, a segunda a rescisão e a terceira a repactação, cujas hipóteses não se confundem, têm requisitos específicos e consequências também diferenciadas.

09:06 A primeira espécie, na minha visão, da anulação dos acordos de ordeniência, ela vai ocorrer quando a celebração do acordo não preencheu seus requisitos legais, sejam os requisitos materiais ou formais, ou o e ou seus princípios basilares, como o devido processo legal, a presunção de inocência, do contraditório da ampla defesa, da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade da vedação ao business in idem. Então, a anulação vai dizer respeito a elementos que são basilares e essenciais dos acordos. Não vai ter aqui uma questão referente à conveniência ou à oportunidade da administração e nem de um dos elementos negociais do acordo. Anulação, portanto, a gente vai ter uma possibilidade, por exemplo, quando ficar comprovada a inexistência de voluntariedade de um agente, já que esse é um pressuposto de qualquer acordo. A gente tem outras formalidades que devem ser observadas em acudos de lenência, como, por exemplo, aquelas previstas nos artigos 6º e 7º da Lei 12.850 de 2013.

10:19 Então, caso esses requisitos legais, materiais ou formais e seus princípios basilares não tenham sido observados, é possível anular o acordo, cuja consequência, portanto, é a desconsideração de todos os elementos probatórios a ele relacionados. A gente tem que entender que, portanto, em caso de um acordo anulado, não é possível se utilizar das provas obtidas por meio do acordo, uma vez que essas provas não poderão ser utilizadas para processar os autores e coautores da eventual infração se existentes. Espera só um pouquinho que eu já volto para a nossa entrevista. Que você curte Direito Empresarial, eu já sei que você está aqui ouvindo o nosso podcast. A minha pergunta é, você sabe quão conectado o Direito Concorrencial está do Direito Empresarial? Tem interesse em se aprofundar nesse tema? No primeiro semestre de 2025, eu vou lançar a segunda turma da minha pós-graduação em Direito Concorrencial. É uma pós-graduação totalmente virtual, registrada no MEC, com conteúdo linear, completo e extremamente atualizado, que visa preparar os alunos para os problemas práticos do dia a dia.

11:38 Operações societárias que são de notificação obrigatória ao CAD, cláusulas contratuais, práticas empresariais, como que o direito concorrencial se relaciona com outras áreas do direito. Se você ficou curioso e interessado em como que esse conhecimento pode contribuir na sua formação jurídica e na sua atuação prática, eu te faço o convite. Entra no site Pós em Direito Concorrencial e se inscreva na nova pós-graduação que eu estou lançando, portanto, agora, em 2025, a Turma 2. Eu espero você lá! Eu já peguei minha xícara de café com leite e a gente pode voltar para a nossa entrevista. Uma questão que tem se colocado seria a consequência de uma negociação hostil e do chamado arm-twisting. E aqui, na minha visão, essa hipótese talvez esteja mais próxima a um cenário, portanto, de anulação dos acordos e não em situações de rescisão ou repactuação, como por vezes tem sido interpretado esse argumento.

12:48 Existem alguns casos atualmente em que os pressupostos de questionamento de um acordo de leniência são típicos, portanto, de uma eventual anulação do acordo de leniência. Mas essa interpretação a respeito dos fundamentos tem sido trazido como uma revisão de modo mais amplo, aplicando-se as consequências de uma rescisão ou de uma repactuação, o que confirma a hipótese inicial do meu artigo de que essa ausência de rigor terminológico nas três hipóteses, ela gera, portanto, imprecisões também nas diferenças dos requisitos e nas consequências dos cenários de anulação, rescisão e repactuação de acordos de leniência. A segunda espécie, portanto, de revisão dos acordos de leniência seria a rescisão, que ela estaria, na minha visão, mais relacionada à eficácia da colaboração. Eficácia essa, tanto processual quanto material.

13:53 Ou seja, nesse caso, a gente não vai ter ilegalidade na formação do acordo. A gente tem a autoridade pública que formula as propostas, toma as informações do colaborador que age em boa fé, faz proposta acreditando que o agente com boa fé e que o agente vai receber os benefícios, tendo relatado tudo aquilo que ele tinha de conhecimento. Na rescisão, portanto, o que vai acontecer é o descumprimento de algumas das obrigações que foram assumidas no acordo de lenência. Então, o descumprimento de obrigações e a consequente rescisão do acordo resulta na não concessão dos benefícios à parte que vai rescindir aquele acordo. Não vai haver a princípio a impossibilidade da utilização das provas que foram aportadas no acordo rescindido caso a rescisão seja aí de uma rescisão por descumprimento do colaborador. Aqui é importante dizer que a maior parte dos acordos hoje que discutem rescisão, eles têm sido concentrados nos cenários de descumprimento por parte do particular.

15:08 Ou seja, por não pagamento das verbas pecuniárias, por exemplo, por não apresentação de todas as informações. Mas, na minha visão, a gente pode avançar também o debate para o cabimento de uma rescisão também por descumprimento das autoridades públicas, com as consequências para o administrado. No limite, em caso de descumprimento pelas autoridades públicas, por exemplo, o administrado poderia deixar de recolher as verbas pecuniárias acordadas, mantendo os benefícios inerentes ao acordo? Então, no artigo, eu tentei traçar aqui uma parte tanto teórica de fundamento jurídico quanto da experiência nos acordos de leniência com a CGU e a AGU e o MPF da rescisão dos acordos de leniência, tanto por descumprimento do particular quanto por descumprimento das autoridades. A terceira espécie de revisão dos acordos de leniência é o que eu chamo de repactuação, que também pode ser chamada, na minha visão, de renegociação.

16:20 Que objetivo, então, sanar eventuais dificuldades ou fatos surgidos durante a vigência de um acordo de leniência. Não estamos falando aqui de um ato que resulte em sua rescisão. Portanto, não houve descumprimento de cláusulas, seja pelo particular, seja pela autoridade pública. A gente tem um acordo ígido, tanto em termos de legalidade da sua formulação, os requisitos materiais e formais e os princípios basilares, que seriam eventualmente uma hipótese de anulação, quanto em termos de sua eficácia processual e material, um eventual descumprimento, que seria hipótese de uma rescisão. A gente está falando aqui que na repactuação há dificuldades ou fatos surgidos durante a vigência do acordo que podem dificultar, portanto, aquele cumprimento. A repactuação, portanto, visa manter os benefícios do acordo ao colaborador e à autoridade pública e alterar alguma das suas premissas ou obrigações. Então, a gente não tem retorno às investigações, como aconteceria em casos de anulação ou de rescisão com o uso, eventualmente, das provas entregues pelo colaborador, a confissão, sem a concessão de benefícios.

17:36 A gente tem, portanto, na repactuação, a alternativa mais benéfica para os colaboradores que, eventualmente, queiram rediscutir os termos dos acordos de lenência. Um ponto que é importante mencionar é que a possibilidade de repactuação dos acordos de lenência por conta da desproporcionalidade das multas, não tem ainda previsão na Lei 12.846 de 2013. A gente vai ter legislações posteriores que podem trazer maior clareza para essa rediscussão do cálculo pecuniário. Tanto para a dosimetria da multa, metodologia do cálculo da multa, sugestões de escalonamento das circunstâncias agravantes e atenuantes, que podem, na minha visão, servir como uma inspiração para que se pudesse então recalcular os valores acordados e eventualmente solicitar uma repactuação. Então, aqui a gente vai ter uma possibilidade de modificação e rediscussão de elementos que foram trazidos, portanto, para o bojo daquele acordo. A regulamentação desse tema veio a surgir efetivamente em 2022 com o artigo 54 do decreto 11.129 de 2022, que regulamenta a lei anticorrupção.

18:57 E previu, então, essas hipóteses de revisão do ajuste dos acordos de leniência. Então, é uma hipótese com o objetivo de alterar ou substituir obrigações pactuadas no acordo de leniência desde que cumpridos alguns requisitos. Então, ela me parece estar restrita a casos em que os acordos celebrados de boa fé pelos particulares e com o objetivo de devido cumprimento das obrigações se tornou inexequível por razões alheias à vontade da empresa signatária ou diante de fatos novos surgidos na sua vigência. Essa é, na minha visão, a forma mais clássica de se identificar aqui uma hipótese de repactuação. E a gente também tem, na minha visão, um outro fundamento para isso que é justamente o artigo 65 da Lei de Processo Administrativo, a Lei 9784, que poderia trazer aí como uma circunstância relevante suscetível de justificar a inadequação da sanção aplicada a essa possibilidade de repactuação. Então, como conclusão, feitas essas notas iniciais a respeito da natureza jurídica dos acordos de leniência, é importante diferenciar anulação, rescisão e repactuação para compreender as possíveis razões que podem justificar a utilização de cada uma dessas espécies do gênero revisão dos acordos de leniência, que trazem, como a gente viu, consequências bastante diferentes, que podem ser mais ou menos benéficas a cada um dos colaboradores e com consequências também na investigação, trazendo, portanto, consequências para a atuação da autoridade pública.

20:47 A nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada, agradecendo aqui ao nosso convidado pela presença, a vocês pela audiência. Se vocês tiverem sugestões, comentários, não deixem de me procurar. No LinkedIn, Amanda Taíde. No Instagram, Direito Empresarial Café com Leite. E também, caso vocês tenham meu contato, podem me mandar mensagem no WhatsApp. Um abraço a todos. Tchau, tchau.