Cláusulas de Earn-Out e Não Concorrência

00:02 Direito Empresarial Café com Leite, um gole de conhecimento jurídico na sua rotina. Olá, eu sou Amanda Athayde, mineira formada na UFMG e cruzeirense na origem, com passagem em São Paulo, no Largo São Francisco, USP e hoje, candanga, fluminense e UNB de coração. Eu sou casada, mãe do Pedro de 7 anos. Pedro Athayde, livre por Real Madrid, Paris, Chelsea, Fluminense. E do Lucas de 5 anos. Lucas Ataíde, eu, padrão, chefim, Grease, Spidey e seus amigos espetaculares e pronto. Além de tutora do Viralata Farof. A proposta do Direito Empresarial Café com Leite é simples. Tornar o direito empresarial mais leve, acessível e presente no seu dia a dia. Como um bom café com leite que te acompanha na rotina diária. Seja no caminho para o trabalho, na volta para casa, durante o café ou até na hora de fazer o exercício físico. O podcast está aqui para trazer um gole de conhecimento jurídico sem complicação. Se quiser navegar pelos episódios, não deixe de acessar o nosso site, podcast.direitempresarialcafécomleite, e também nas nossas redes sociais, no Instagram, arroba direitempresarialcafécomleite, no YouTube, professora Amanda Taíde, e no LinkedIn, Amanda Taíde.

01:18 Vamos comigo, então, para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de Direito Empresarial de hoje vai tratar de um artigo recentemente publicado, de minha autoria, em coautoria com o Lucas Gabriel Walker e Luiz Henrique Perrone Fernandes, em artigo intitulado Cláusulas de Earnout e Não Concorrência, possíveis marcos iniciais da contagem do prazo de não concorrência a depender da posição do vendedor pós-operação. Esse artigo foi publicado no livro Corporate Valuation, Avaliação de Empresas em M&A e Operações Societárias, volume 2, de coordenação do professor Marcelo Vieira Voandamec e do professor André Nunes Conte. E, portanto, para apresentar esse artigo, eu vou ter a alegria de contar com a participação dos meus dois coautores aqui no nosso podcast. O Lucas Walker é graduado em Direito pela Universidade de São Paulo, USP, tem licença en droit pela Université Jean Moulin à Lyon-Trois e é advogado nas áreas de Corporate, M&A, Venture Capital, junto comigo aqui também no Pinheiro Neto Advogados.

02:31 O Luiz Henrique Fernandes Perrone, ele é graduado em Direito pela PUC São Paulo, possui especialização em Economia pela FGV, tem LLM pela Universidade of Pennsylvania e também é associado aqui no Pinheiro Neto Advogados, trabalha comigo na prática de Direito Concorrencial. Então, Lucas, Luiz, obrigado pela parceria, por toparem escrever o artigo comigo, aqui para o livro do Marcelo Vonda Mec, para o André Nunes Conte, e por participarem também aqui do podcast, uma alegria enorme em recebê-los. Obrigado a você, Amanda, pelo convite de escrever esse artigo com você e com o Luiz, sobre esse tema tão relevante para o direito contratual, o direito concorrencial também, e claramente pelo convite de participar no podcast, que sou grande fã, já escutei diversos episódios, então é uma alegria muito grande estar aqui com vocês hoje. Oi, Amanda, obrigado você pelo convite, pela oportunidade de estar aqui nesse podcast que já recebeu tanta gente bacana e tantas discussões de alto nível.

03:34 Então, vamos lá, vamos começar a apresentar um pouco do que a gente colocou no nosso artigo. A gente tem um artigo que é organizado basicamente em quatro principais partes. Primeira, a conclusão, uma segunda parte voltada para cláusulas de year-out, segundo voltado para análise da cláusula de não concorrência e depois a análise dos cenários efetivamente de earn out com cláusula de não concorrência. Então, eu queria começar te pedindo, Lucas, para apresentar o nosso capítulo 2 sobre cláusulas de earn out como solução temporária para a corporate valuation. Então, a gente apresentou as principais funções e estruturas da cláusula de earn out, a interpretação da cláusula de earn out em casos de litígio, pós-fechamento, o papel da administração, da sociedade empresária em relação à negociação da cláusula de Jornalto e as possíveis soluções para uma estratégia eficiente de cláusula de Jornalto.

04:39 Conta para a gente, então, aqui para os nossos ouvintes um pouco do que a gente escreveu nesse artigo conjunto e quais que foram essas nossas visões, os autores que a gente citou. Faz aqui um pouquinho para a gente, por favor. Obrigado, Amanda. Passando para essa primeira parte do nosso artigo, que explora a cláusula de Jornalc nos contratos empresariais, acho que antes da gente buscar entender por que a cláusula de Jornalc é vista como uma solução para o corporate valuation, é importante ter bem claro o conceito do que é a cláusula de Jornalc nos contratos empresariais. Então, essa cláusula é muito utilizada em contratos de compra e venda de empresas para se determinar que parte do preço de aquisição, digamos, 80% do preço de aquisição se pague na largada por aquela empresa, aquela participação societária. E ele reserva 20%, digamos, desse preço remanescente para o pagamento em um momento posterior, a partir do atendimento, a satisfação de determinadas condições, o atingimento de determinadas métricas de desempenho daquela empresa.

05:52 Então, a cláusula de Jornalte surge como uma solução diante do alinhamento de interesses, tanto do comprador quanto do vendedor, em relação ao bom desempenho da empresa. Então, você está lá naquele momento da mesa de negociação, o comprador tem o interesse subjetivo, também pela busca de eficiência, de pagar o menor preço possível por aquele ativo e também tem um acesso bem limitado, tem uma assimetria de informação nessa relação em relação às informações que ele tem sobre a empresa que ele está buscando comprar. Ao passo que o vendedor, ele quer vender aquela empresa pelo máximo valor possível, muitas das vezes ele está saindo da operação, então ele quer tirar o máximo proveito disso e ele também tem conhecimento diverso sobre todas as informações do negócio, tanto informações boas que podem aumentar o valor daquele ativo, quanto informações ruins que também podem diminuir o valor daquele ativo. Então, se antes desse ambiente de assimetria informacional, o comprador vai querer pagar um preço mais baixo e o vendedor vai querer receber um preço mais alto.

07:06 Então, o Earnout surge como uma solução quando você fala assim, bom, vamos sentar aqui e determinar qual é o preço que você está disposto a receber na largada e eu estou disposto a pagar se no futuro o preço a empresa realmente se demonstrar contendo toda essa projeção, esse crescimento que o vendedor imagina eu vou te pagar um preço residual para compor o preço total da aquisição e o vendedor sai feliz também E aí o comprador tem essa capacidade de administrar o risco dele, então na largada ele vai correr um risco menor, reduzir o risco do comportamento oportunista do vendedor na precificação do ativo, e aí se de fato a empresa performar bem, o comprador vai ter essa obrigação de não, de fato a empresa era tudo isso mesmo que o vendedor estava falando, então o vendedor vai ter direito ao recebimento de um pedacinho aqui do negócio. O problema disso é que, em primeiro momento, você tem um alinhamento dos interesses entre comprador e vendedor, na teoria, muito bem alocado, com os riscos bem determinados.

08:22 O problema é que esse interesse aparentemente convergente, quando ele vai ser visto na prática, você tem algumas dificuldades e vai ter alguns percalços que vão ser observados nesse momento pós a transferência da empresa na administração do negócio, porque o interesse do vendedor, ele vai ser que a empresa seja administrada e seja tocada de uma forma com que as métricas que foram estabelecidas para pagamento do burnout dele, sejam métricas financeiras, métricas operacionais, elas sejam atendidas. Ao passo que quando o comprador entra no negócio, não necessariamente o interesse social do negócio e a busca de melhor eficiência para o negócio, para crescimento da empresa, seja o atingimento daquelas métricas financeiras que o vendedor e o comprador estipularam no contrato. Então, digamos que você estipula ali como uma métrica para pagamento do burnout uma geração de lucro, uma geração de receita do negócio.

09:34 Mas aí o administrador do comprador, quando ele entra lá no negócio, ele visualiza, não, a gente aqui, na verdade, não vai dedicar essa geração aqui de lucro, a gente vai gastar muito mais aqui para escalar o nosso negócio, porque esse é o principal objetivo que atinge o interesse social aqui da nossa empresa. Então, nesse momento que a gente começa a encontrar alguns percalços e alguns problemas nessa aplicação da cláusula de Arnault. Importante destacar que essa visão dos interesses aparentemente coincidentes, mas que não buscam um verdadeiro fim comum, é um conceito que o próprio professor Adamé, que junto com o professor Conte, exploraram em um artigo e é muito interessante a gente conseguir partir desse ponto de vista deles para escrever o nosso artigo sobre burnout e cláusulas de não concorrência. Então, em resumo, a cláusula de burnout é composta pela parcela de entrada, que vai ser fixa e determinada, representante de 80%, digamos, do preço, que é um ponto de equilíbrio entre o preço mínimo aceitável pelo vendedor e o preço que o comprador considera justo pela aquisição e uma parcela contingente sujeita ao atingimento de condições suspensivas baseadas em eventos futuros incertos, trazendo bem ao conceito jurídico isso aí que podem ser metas financeiras, estratégicas e operacionais do negócio.

11:00 Então, passando para a parte do nosso artigo que a gente fala sobre a interpretação da cláusula de jornal, no momento em que a gente chega num conflito, em que não foi atingido a métrica para pagamento do jornal, então vem a dor ficar sem o pagamento do preço residual. É importante a gente entender, inicialmente, um conceito de direito empresarial dos contratos incompletos, de que é impossível a gente colocar no papel do contrato todos os cenários futuros incertos que podem acontecer e que vão fazer a administração, as partes, balizarem o comportamento para atingimento ou não daquela cláusula de jornal. Então, a partir dessa interpretação, como que a gente pode enxergar a cláusula de jornal em um contrato, no estudo do nosso artigo a gente mapeou, identificou que existem duas correntes principais para a interpretação da cláusula de jornal nesse período pós-fechamento, e também, dentre essas duas correntes, existe uma corrente intermediária. Acho que, em linhas gerais, essas duas correntes são duas correntes bem comuns para a interpretação contratual, em que a primeira corrente seria a corrente da boa-fé objetiva, em que você pode utilizar a boa-fé objetiva para suprir, para complementar essas lacunas contratuais do contrato incompleto.

12:21 E a segunda corrente é a corrente do pacto da Sonservana, em que você não poderia utilizar esses deveres de boa-fé objetiva para substituir a letra de contrato, nem para criar obrigações, que se as partes queriam que essas obrigações lá estivessem, elas teriam expressamente pactuado essas obrigações no texto do contrato. Bom, então a corrente que invoca a boa-fé objetiva como princípio interpretativo, ela busca limitar a conduta das partes contratantes para coibir comportamentos oportunistas e distorcer a lógica do acordo. Então, ela funcionaria como um estándar de conduta, que deveria ser adotada por aquela administração que assume o negócio, e aí, se essa administração comprovada o cumprimento desse estándar de conduta, você conseguiria ou não visualizar o atingimento do earn-out de forma que a boa-fé objetiva teria sido adotada. A partir disso, surgem dois problemas. O primeiro deles é que esse standard de conduta, até mesmo como alerta o Chico Mosnich, num artigo que ele escreveu sobre o tema, ele é muito confundido com a definição, que está sempre em vários contratos empresariais, de curso normal dos negócios.

13:37 Só que é muito difícil você vincular o atingimento de Arnaut com uma definição de curso normal dos negócios, porque até o momento da venda da empresa, a empresa foi tocada de uma forma por uma administração. A partir do momento que você entra outra pessoa, outro acionista lá naquela empresa que tem outros objetivos para aquele negócio, pode ser que as práticas negociais, as práticas administrativas, elas mudem e o curso normal do negócio vai ser interrompido e não é uma obrigação que a administração do negócio tem que perseguir, seguir os interesses necessariamente do vendedor que tem essa visualização do Arnaut como objetivo. Então, enxergar o curso normal dos negócios aqui como uma métrica, tria essa problemática. A segunda problemática é um pouco até engraçada e contraditória, que a partir do momento que você começa a querer enquadrar o administrador, ele tem que seguir a boa-fé objetiva para atingir o burnout.

14:41 Só que, na verdade, isso seria uma boa-fé objetiva instrumentalizada para atingir o interesse subjetivo do vendedor. Então, não é uma aplicação de fato da Boa Fé Objetiva, mas uma forma do vendedor maquiar os interesses dele para que a administração atinja o objetivo do pagamento do Arnaut no contrato. A corrente do Pacta Sonservando, eu acho que ela é autoexplicativa, ela diria que diante desses problemas da adoção da Boa Fé Objetiva, não é possível as partes quererem completar, complementar essas vacunas contratuais. Esse contrato tem que ser seguido conforme o que foi previsto. Então, se você quer incluir novas obrigações no contrato, isso tem que ser de comum acordo entre as partes, as partes vão ter que avançar. E aí, como são de fato duas posições bem antagônicas, que seria uma espécie de tudo ou nada, a gente tem correntes intermediárias, até mesmo uma delas que é destacada pelo professor Adamec, que é você, de fato, preservar o princípio do pacto da sua servana, mas você ter uma excepcionalidade de aplicação da boa-fé objetiva, mas numa visão enquanto os administradores cumprem os deveres fiduciários deles.

15:56 Então, o uso da boa-fé como balizador de condutas, ela só se justificaria em hipóteses excepcionais em que a administração, ela faça mudanças radicais na condição dos negócios, e essas mudanças, talvez elas sejam contra o interesse social, unicamente voltadas para frustrar o atingimento das métricas de jornal. Então, é necessário, nesse caso, uma comprovação de que a administração está descumprindo os deveres fiduciários dela, tanto em relação ao atingimento do interesse social da companhia, mas também agindo, de certa forma, de má-fé, para que faça toda essa modificação para que a cláusula de Jornalte não seja respeitada. Então, digamos, um exemplo simples, a cláusula de Jornalte tinha uma métrica de receita, então a administração vai lá e faz diversas engenharias ali contábeis e operacionais para que aquela receita não seja atingida só para o não pagamento do earnout, mas se você olhar do ponto de vista de dever fiduciário da administração todas essas práticas dessas engenharias que foram elaboradas foram realizadas, elas seriam contra o interesse social da empresa, porque numa situação normal um administrador ele não faria isso se ele estivesse buscando maximizar aí os interesses dos acionistas ou dos stakeholders, a depender da corrente que você adota sobre a postura do administrador.

17:18 Eu já estou até me alongando demais aqui para contar sobre esse tema, que o tema, de fato, é muito interessante, mas como a gente já tangenciou o papel da administração na condução do negócio face à cláusula de jornalte, é importante destacar que eu falei antes que a administração tem que seguir o interesse social, mas qual é esse interesse social? Porque se você vai lá para a doutrina empresarial, o interesse social é dividido entre corrente institucionalista e contratualista, então uma corrente que é voltada para a maximização do interesse do acionista e outra que é voltada para o atingimento dos interesses de todos os stakeholders, acionistas, empregados e partes atingidas pela atuação daquela empresa. Então, independente da teoria de interesse social que a gente adota, porque isso vai ser determinante para a função da administração e para quem tiver mais interesse sobre interesse social, a professora tem diversos podcasts sobre esse assunto, o papel da administração buscando interesse social, ele é muito interpretado e analisado pela doutrina e pela própria CVM, através do princípio da Business Judgment Rule.

18:27 A Business Judgment Rule é um princípio adotado pela CVM, nas suas análises do comportamento das administrações, muito reforçado pela doutrina, como um balizador de conduta da administração. Então, ele é um bom parâmetro para a gente visualizar o comportamento da administração diante do burnout, porque independente do interesse social que o administrador está buscando para aquele negócio, se ele busca esse interesse social alinhado aos princípios que compõem a Business Management Rule, ele não poderia ser responsabilizado e o vendedor não teria o direito de evocar algum tipo de má administração da empresa justamente com o objetivo de frustrar o atingimento do ornáutico. Então, esse princípio determina que se o administrador toma as decisões deles de forma informada, refletida, desinteressada, em conformidade com os objetivos do negócio, ainda que essas decisões frustrem o atingimento do Arnault o administrador não pode ser responsabilizado e o vendedor não teria esse pleito contra a companhia então para evitar que esses conflitos surjam em torno da cláusula de Arnault a gente passa para a última parte do nosso capítulo de Arnault no nosso artigo, que a gente vai abordar como que a gente pode fazer uma estruturação eficiente da Clause de Jornalte para evitar o surgimento desses conflitos.

20:00 Então, quando a gente passa para a análise como a doutrina enxerga que a Clause de Jornalte deve ser estruturada, a gente viu que a doutrina converge em três aspectos essenciais relevantes e esses aspectos mapeados pelo professor Gabriel Busquinelli, e isso facilitaria a estruturação de uma forma eficiente e mitigadora de conflitos. O primeiro deles seria uma definição clara e objetiva dos eventos que vão condicionar o pagamento do earn-out. Então, você colocar lá métricas numéricas de atingimento de receita, atingimento de resultados, ao invés de você ter grandes princípios subjetivos que podem gerar um conflito no futuro quanto à interpretação deles. A segunda delas seria a gente prever diretamente no contrato limites e responsabilidades para a atuação da administração, Porque se a administração não estiver vinculada com nenhuma regra específica previsão desse contrato para o pagamento do earn-out, ela vai seguir a regra do business judgment rule, tomando as decisões de forma informada e consciente para atingimento do interesse social do negócio e não vai ter uma obrigação em relação ao vendedor. E o terceiro desses aspectos, que é muito relevante tanto para o vendedor quanto para a companhia, para evitar conflitos, é que existe um mecanismo que o vendedor receba, tenha direito à informação e a fiscalizar o processo da empresa até o pagamento do ornáutico, para que o vendedor tenha ciência das práticas que estão sendo adotadas pela administração, que a administração não está tomando nenhum comportamento radical, unicamente relacionado para a frustração do atingimento do ornáutico.

21:35 Então, isso facilita que você até mesmo consiga diversas provas de que a administração estava atuando de forma, seguindo o business management rule e estava atuando de forma a não prejudicar o atingimento do burnout único e exclusivamente. Essa, acho que foi a minha tentativa aqui de resumir o nosso artigo. Ele está muito interessante porque ele traz diversas referências doutrinárias de todas essas correntes de interpretação que a gente mencionou. e até mesmo sobre o uso desses conceitos de Business Management Rule e formas eficientes de estruturar a cláusula de Jornalde. Então, acho que deixei o nosso agradecimento para grandes fontes que a gente se debruçou para poder escrever esse artigo e que nos ajudou a chegar nessas conclusões depois na parte concorrencial, que são Chico Musnick, professor Aiz, professor Buschineri, professora Mariana Parjendler, que é sobre a parte de Business Management Rule. Então fica aí o nosso agradecimento e deixar aí um pouco a palavra para os meus colegas coautores. Espera só um pouquinho que eu já volto para falar com o nosso entrevistado.

22:45 Que você curte direito empresarial eu já sei, porque você está aqui ouvindo o nosso podcast. Agora, se você tem interesse em se especializar em alguma das sub-áreas do direito empresarial, como direito concorrencial, comércio internacional ou mesmo os acordos de empresas com o poder público, não deixe de procurar no meu site amandataide.com.br a aba Cursos Online e você pode encontrar o curso perfeito para você. Eu elaborei com muito cuidado curso de pós-graduação e outros cursos de especialização que podem dar aquele empurrão na sua carreira jurídica. Eu já peguei a minha xícara de café com leite, vamos voltar então à nossa conversa com o entrevistado? E agora, Luiz, conta para a gente aqui um pouco dessa parte inicial do nosso capítulo 3, que é justamente começando a fazer o link entre as cláusulas de earn-out e de não concorrência. A gente apresenta inicialmente, então, considerações sobre o que é uma cláusula de não concorrência, como que o CAD tradicionalmente entende as cláusulas de não concorrência e também um julgado recente que a gente teve do STJ sobre a cláusula de não concorrência.

23:55 Se você puder apresentar um pouquinho aqui para os nossos ouvintes do que a gente trouxe no nosso artigo, por favor. Amanda, obrigado. Eu vou fazer um breve panorama da cláusula de não concorrência no Brasil. O foco é o CAD, mas vou fazer também menção a um julgado recente do STJ, interessante, que de alguma forma corrobora as discussões tidas aqui. E no final eu vou contar um pouquinho também das razões pelas quais a gente decidiu escrever esse artigo, que tem quase que uma dose de provocação, mas que eu falo depois com mais calma. Bom, para começar, a cláusula de não concorrência está inserida em dois grandes mundos do direito concorrencial. O primeiro deles é o controle de concentração. Então, determinadas transações que atingem critérios específicos previstos na lei 12.529, que é a lei de defesa da concorrência, eu não vou entrar aqui no mérito de quais são esses critérios, mas vale a nota mental de que são três, devem necessariamente serem aprovadas pelo CAD antes de implementadas. E essas transações podem ser de diferentes naturezas, podendo ser uma fusão de iguais, ou uma aquisição de participação acionária, ou uma aquisição de controle, ou uma GV, ou mesmo um contrato entre concorrentes que preencham determinados requisitos, que é o que a gente chama de contratos associativos e por aí vai.

25:26 Quando o CAD examina essas transações, alguns aspectos são levados em consideração, dentre eles a extensão ou a legalidade de eventual cláusula de não concorrência estipulada no contrato submetido ao CAD. Então, caso o Cade entenda que há um excesso ou que aquela cláusula não é apropriada, ele pede para as partes adequarem aquela cláusula. E o outro mundo em que cláusulas de não concorrência aparecem é o que a gente chama de controle de condutas, que são cláusulas já estabelecidas que podem ferir princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência e, portanto, serem tidas como infração à ordem econômica. Nesses casos, o CAD instaura formalmente um processo administrativo em que as partes têm oportunidade de exercer contraditório, a ir para a defesa e, depois de uma longa instrução, o CAD pode decidir por puni-las ou não.

26:35 Pelo fato do primeiro mundo, que eu chamei de controle de concentração, concentração aparecer com muito mais frequência no dia a dia dos advogados, mas também das empresas, o nosso artigo tem como foco o controle de concentração. Daí porque, a partir daqui, tudo que a gente falar está relacionado com ele. E aí, começando um pouco mais a fundo, existe uma dificuldade grande ao explorar esse tema, que é o fato de que essas cláusulas de não concorrência e também as discussões tidas no CAD são geralmente mantidas como confidenciais. Então, é difícil mapear essas discussões, entender para onde o CAD está indo, quais são critérios específicos considerados pelo CAD. Então, muito do que a gente coloca no artigo, em termos de premissas, em termos de comentários, derivam da nossa atuação própria como advogados e também de alguns pouquíssimos casos em que, pelo menos, parte dessas discussões são publicizadas.

27:47 Mas o que a gente pode dizer é que o Cade tende a adotar uma postura bastante aderente ao artigo 1147 do Código Civil, em que há uma previsão de não concorrência pelo prazo de cinco anos em situações envolvendo alienação de estabelecimento. E é influenciado pelo artigo 1147, há duas súmulas no CAD, as súmulas 4 e 5, que vão nessa mesma linha. A súmula 4, ela permite cláusula de não concorrência pelo prazo de 5 anos contados da alienação, e a súmula 5, que permite a cláusula de não concorrência durante a vigência de uma JV, que pode, se essa JV durar por um período superior a cinco anos, pode acompanhar esse período. Um parênteses rápido é que são pouquíssimos temas simulados no CAD, e a cláusula de não concorrência é um desses poucos temas, duas cláusulas dedicadas a esse tema. Então, a interpretação que se infere tanto do Código Civil como dessas duas súmulas é que o Cade tende a permitir cláusulas de não concorrência com duração de até cinco anos que estejam relacionadas ao objeto do ato de concentração ou da transação, tanto em termos das atividades econômicas quanto também com relação à abrangência geográfica.

29:22 Então, se a gente está falando de um mercado afetado pela transação cuja abrangência é nacional, a cláusula de não concorrência não pode ser mais extensa do que esse limite territorial. E da mesma forma, se a gente está falando da transação envolvendo o mercado X, a cláusula de concorrência tem que acompanhar esse mercado X e não poderia abranger outros mercados para além daqueles transacionados, ou objeto da transação. Essa não é uma regra absoluta. Há possibilidade de exceção. E normalmente essas exceções estão relacionadas a características específicas dos mercados. Em que você pode precisar de mais de 5 anos para proteger aquele investimento feito. Seja pelo fato, e aqui pensando alto, você pode ter algum ciclo de maturação superior a cinco anos, você pode ter, por qualquer razão, necessidade de investimentos vultuosos, ou planos estratégicos de longo prazo, ou a necessidade de construção de relacionamento de longuíssimo prazo com fornecedora e clientes que ultrapassa cinco anos.

30:38 Então, basicamente, se você tiver uma boa justificativa, uma boa racionalidade econômica para uma cláusula de não concorrência superior a cinco anos, é possível que o CAD admita alguma flexibilização. No passado, nos parece que o CAD teria mais, talvez, bons olhos para essas exceções, alguns exemplos em alguns mercados, mas nos parece que atualmente há uma estabilidade nas discussões, tendo o Cade adotado uma postura bastante conservadora quando, por qualquer razão, algum desses três critérios fogem a essa regra de bolso que o Cade estabelece. E aí tem uma outra dificuldade, acho que vale a pena dizer que quando a superintendência geral do Cade, que é o órgão técnico, identifica alguma preocupação com relação a causa de não concorrência, ela permite que as partes adequem essas cláusulas, como eu comentei antes, ou que elas fiquem à vontade para desafiar essas cláusulas perante o tribunal do Cádio, que é como se fosse uma instância superior que toma a decisão definitiva.

31:59 O que as partes geralmente preferem é rapidamente adequar essa cláusula para que não haja trazo na aprovação do Cade e, consequentemente, na implementação da operação. O que eu entendo do ponto de vista comercial e de negócio, mas eu como advogado acho uma pena, porque muitas dessas discussões que teriam fundamento para ser discutidas no tribunal, acabam por rapidamente morrer, sem que as partes tenham tido oportunidade de aprofundar, explorar, eventualmente apresentar um parecer jurídico ou mesmo econômico e por aí vai. Então essa é uma das razões também pelas quais as decisões são muito rasas no Cade. E a outra parte da minha fala é que teve uma discussão bastante recente do STJ, E no STJ permite-se uma discussão um pouco mais aprofundada, em que discutia a anulabilidade da cláusula de não concorrência ilimitada, sem nenhuma restrição temporal.

33:13 A relatora do caso, a ministra Nancy Andrigui, concluiu que a falta, essa perpetuidade na cláusula, violaria princípios de livre concorrência e livre iniciativa, e também indicou ser cláusula de não concorrência, uma espécie de exceção do que deveria ser a implementação da operação. Bom, tudo isso mostra que existe um longo caminho, tanto doutrinário como jurisprudencial, pela frente, para aparar essas várias arestas, porque é muito comum, e aqui no artigo a gente fala com bastante profundidade, Situações fáticas que fogem dessas regras. E esse artigo que a gente fala de yearnought, em que você tem a possibilidade de um pagamento posterior, ainda derivado da transação feita, na nossa visão, essa previsão de yearnought mexeria um pouco com essa causa de não concorrência, e a Amanda vai falar com muito mais propriedade.

34:18 Então, esse artigo, no final das contas, É quase que um convite ao Cade e ao Judiciário, consequentemente, de refletir sobre fatos que podem alterar essas condições tidas como estáveis hoje pelo Cade. Então, ficam aí essas várias sementes que a Amanda vai repassar. E aí a gente fica também à disposição para discutir, para trocar figurinhas sobre esse tema tão instigante e relevante para a nossa prática. Bom, e ainda no nosso capítulo terceiro do artigo, a gente então tentou fazer essa correlação entre a cláusula de earn out e a cláusula de não concorrência. Basicamente, buscando responder quando que começa a contagem do prazo da não concorrência. E para isso a gente identificou alguns cenários sobre o marco inicial da cláusula de não concorrência. Portanto, quando os vendedores continuam como sócios, em caso, portanto, de alienação parcial, quando os vendedores deixam de possuir qualquer vínculo com a empresa, no caso, portanto, de alienação total, ou quando os vendedores continuam com o que a gente chama como funcionários-chave após a alienação total.

35:50 Então, a gente tenta destrinchar, basicamente, cada um desses três cenários. Para os casos em que a alienação da participação societária é parcial e, portanto, os alienantes, os vendedores, permanecem como sócios da empresa juntamente com o adquirente, a gente entende possível imaginar a possibilidade do pagamento do earn-out, embora não seja a forma mais comum do pagamento diferido. Nessas ocasiões em que os compradores e os vendedores alienantes Eles se tornam mutuamente sócios É comum, portanto, a existência de acoso de sócios Determinando aos sócios a proibição de desempenharem as mesmas atividades econômicas Direto ou indiretamente Então a gente entende que, efetivamente, nesse cenário de uma alienação parcial Essa lógica da cláusula de não concorrência ela acaba não necessariamente se impondo, nem tão pouco em si, de modo central, a cláusula de Urnauto. Uma situação diversa é naqueles casos de alienação total ou de alienação da parcela remanescente dessa alienação parcial anterior que a gente falou, em que os alienantes, após essa alienação, eles deixam de ter qualquer vínculo com a empresa, Seja um vínculo societário ou um vínculo de trabalho, como um vínculo trabalhista ou mesmo de administrador, como o que a gente chama de funcionário-chave.

37:22 Então, mesmo havendo uma eventual previsão de pagamento de earn out em um momento futuro, nos parece então que o marco inicial da cláusula de não concorrência, nesse caso de alienação total ou de alienação da parcela remanescente da alienação parcial anterior, ele deve estar atrelado à continuidade ou não do recebimento de informações concorrencialmente sensíveis pelos alienantes até o pagamento do earn-out, porque pode ser que o alienante ele faça jus ao recebimento de algumas informações concorrencialmente sensíveis mesmo após o seu afastamento da empresa, já que ele pode ter o direito de acompanhar o desempenho da empresa e o atingimento das metas estibuladas justamente para justificar esse pagamento do earn-out. Esse fluxo de informações que vai ser objeto de uma negociação específica entre as partes, nos parece que ela é definidor do termo inicial da cláusula de não concorrência. Então, caso os alienantes deixem de receber informação concorrencialmente sensíveis desde o momento do fechamento do contrato de alienação de participação societária, ainda que haja o pagamento de burnout, nos parece que o termo inicial da cláusula de não concorrência deve coincidir com o próprio fechamento do contrato de alienação de participação societária.

38:52 Caso, porém, os alienantes continuem recebendo informações concorrencialmente sensíveis da empresa, mesmo após o afastamento integral do seu afastamento integral no quadro societário, nos parece aí razoável, pelo menos a princípio, imaginar que o termo inicial da cláusula de não concorrência nos coincida com a data do pagamento do earn-out, que é justamente o momento em que os alienantes vão deixar de receber essas informações concorrencialmente sensíveis e, portanto, vai ser encerrado esse tipo de envolvimento com a empresa. Então, nesse segundo caso de uma alienação total ou de uma alienação de parcela remanescente da alienação parcial anterior, a cláusula de não concorrência vai depender muito da estrutura de acesso a informações concorrencialmente sensíveis, de modo que o contrato de compra e venda de participação societária deve ser bastante claro a respeito da extensão dessas informações. A terceira hipótese que a gente analisa é quando os vendedores continuam como funcionários-chave após a alienação total ou o exercício desse direito de compra remanescente.

40:07 Então, o alienante pode continuar ocupando uma posição estratégica, seja como trabalhador, com vínculo trabalhista, seja na administração, após mesmo o fechamento da transação. Isso porque pode ser do interesse dos compradores, a permanência do alienante, ainda que em caráter temporário, como o Lucas já mencionou, porque aquele alienante conhece a operação, tem relacionamento com clientes, com fornecedores, com empregados, sem contar no apoio que esse vendedor efetivamente pode prestar na transição, em termos de cultura institucional, da empresa e tudo mais. Então, nesse caso, a gente pode ter a retenção dos alienantes como funcionários-chave, inclusive quando há pagamento de earn-out. E, portanto, ao permanecerem como funcionários-chave da empresa alienada, esses alienantes permanecem atrelados aos compradores. compradores, eles acessam informação concorrencialmente sensível, mantém relacionamentos construídos ao longo de anos com clientes e fornecedores, participam do dia a dia do negócio, se mantém informado da dinâmica concorrencial, então apesar de, ele é, apesar de, sendo ali um funcionário-chave, ele acaba sendo um agente econômico em potencial, com condições de regressar ao mercado autonomamente, competir de maneira vigorosa com os compradores, então é compreensível que haja também previsão de período de não concorrência, e nessas situações em que os vendedores permanecem na empresa alienada como funcionário-chave até o pagamento do burnout, é possível que esse período de não concorrência seja contado a partir também do pagamento do earn-out.

42:07 Então, a pergunta que nos parece relevante é mas e se esse funcionário-chave acabar saindo da empresa antes do pagamento do earn-out? Isso impacta o termo inicial da contagem da cláusula de não concorrência? Então, o que a gente tentou definir? Que se o alienante deixa a empresa antes do pagamento do earn-out e também deixa de receber informações concorrencialmente sensíveis, o termo inicial passa a ser, portanto, a data de desligamento, o momento em que ele deixa de ter acesso. Caso, porém, ele saia da empresa antes do pagamento do earn-out, mas mesmo assim, por conta do earn-out, ele continua tendo acesso a informações concorrencialmente sensíveis por conta desse earn-out futuro, nos parece que talvez aqui a gente tenha justificativa sim para a cláusula de não concorrência ser contada a partir da data do pagamento do Ornald, porque é nesse momento que vai cessar esse recebimento de informações concorrencialmente sensíveis. E existe ainda outra hipótese de continuar como funcionário-chave, mesmo após o pagamento do Ornald, exercendo ou não cargo de administração.

43:24 E aqui nos parece que, no fim das contas, a gente vai estar basicamente regido ou pela legislação trabalhista, como um contrato de trabalho e vedação, a concorrência com o seu empregador, ou de obrigações de deveres fiduciários decorrente da posição daquela pessoa como um eventual administrador de uma sociedade empresária e, portanto, também impedido de realizar concorrência. Então, em todos esses casos, nos parece aí que essa vinculação, vamos colocar, entre a cláusula de não concorrência e o earnout, ele vai ter algumas proteções contratuais relevantes também, para além da cláusula de não concorrência, como a proteção ao segredo de negócio, a proteção a informações concorrencialmente sensíveis que vão ser bastante relevantes para serem definidas, portanto, no contrato de alienação de participação societária. E, por fim, portanto, um ponto interessante que a gente até colocou sobre esse termo inicial da cláusula de não concorrência, tem uma discussão interessante quanto à natureza jurídica da remuneração dos chamados funcionários-chave.

44:46 se, portanto, esses valores configuram uma remuneração de natureza salarial, portanto, sujeita a encargos trabalhistas, previdenciários, ou se eles teriam natureza contratual civil, representando aqui, então, uma antecipação, um complemento do preço da operação empresarial. Isso tem repercussões, porque se for considerado uma remuneração, uma natureza jurídica salarial, a empresa tem que recolher em cargos incidentes na folha de pagamento. Se for uma antecipação, um complemento do preço, o montante vai integrar o valor da aquisição e vai impactar diretamente o ágio, o goodwill, contabilizado na transação. Então, essa distinção em caso de funcionários-chave, nessa terceira hipótese que a gente analisou, pode ser muito relevante também a gente ter uma clareza sobre essa, aonde, vamos dizer, qual é a natureza jurídica que está sendo dada para essa remuneração para o funcionário-chave após a alienação da participação societária.

45:53 E aí, no final do artigo, para deixar muito didático, de uma maneira que eu gosto muito dos meus artigos, a gente elaborou uma tabela consolidada com basicamente cinco colunas, uma para identificar se a participação acionária alienada é parcial ou é total, depois a segunda coluna, qual que é o momento que o vendedor se desliga então se ele deixa de ter qualquer vínculo, se ele continua como funcionário chave, mas ele sai da empresa após o pagamento do earn out, se ele continua quando do pagamento do earn out, até o pagamento do earn out a terceira, se ele exerce vínculo, exerce alguma função como funcionário chave, a quarta, se ele continua recebendo informações concorrencialmente sensíveis, e a quinta, qual que é a nossa proposta de termo inicial do período de não concorrência, e a gente também fez aqui no final do artigo, um desenho visual com as linhas do tempo para todas essas hipóteses, identificando claramente quando que a gente tem o início, vamos dizer, o marco inicial do prazo da cláusula de não concorrência, a depender da posição do vendedor nesse cenário pós-operação de alienação total ou de alienação parcial e o recebimento ou não de informações concorrencialmente sensíveis para fins do earn-out.

47:20 Bom, eu acho que é isso então, Lucas, Luiz, muitíssimo obrigado pela presença de vocês aqui no podcast. Quero agradecer muitíssimo ao Marcelo Von Adamek e ao André Conte pelo convite para participar desse livro que ficou incrível sobre corporate valuation e, em especial, queria agradecer também aqui o professor Paulo Aragão e a professora Winnie Caminha, que fizeram comentários aí na versão prévia e que contribuíram muitíssimo para essa redação final aqui do artigo, ciente, claro, que todos os erros são nossos, dos autores, mas agradecendo muitíssimo também pelos comentários recebidos na minuta prévia. É isso, nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada e até a próxima. A nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada. Me diz então, esse episódio foi útil pra você? Ajudou na sua vida de algum modo? Se sim, vai lá no Instagram, no YouTube, no LinkedIn e comenta comigo.

48:23 Até o próximo episódio!