A tutela do Direito da Concorrência no Poder Judiciário: o private enforcement do antitruste no Brasil

00:00 Direito Empresarial Café com Leite, um gole de conhecimento jurídico para acompanhar sua rotina no dia a dia. Olá, eu sou Amanda Athayde, professora na Universidade de Brasília, UNB, e advogada e parecerista no Pinheiro Neto Advogados. Eu sou mineira da Universidade Federal de Minas Gerais, UFMG, cruzeirense na origem, com passagem em São Paulo, no Largo São Francisco, USP, e atualmente Candanga, Fluminense, Universidade de Brasília, UNB, de coração. Eu sou casada com Marcelo, mãe do Pedro, de 8 anos, Pedro Futebol Capitão Tsubasa Lucas de 6 anos Lucas Nankato Capitão Tsubasa Misaki Yacabayashi Institutora do Viralata Faro Que é membro oficial da nossa família e vocês já conhecem O Direito Empresarial Café com Leite é aquele podcast para te acompanhar Indo voltando do trabalho, tomando um café ou até mesmo durante os exercícios diários Para a gente manter a nossa saúde Então agora prepara a sua xícara de café com leite ou chá e vem comigo para mais um Café com Leite em Direito Empresarial. A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar da obra do autor João Otávio Bach Gutinieck, intitulada A Tutela do Direito da Concorrência no Poder Judiciário, o Private Enforcement do Antitrust no Brasil.

01:16 E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio autor, o João Otávio, para comentar o seu livro. O João é advogado, atua no escritório próprio, Bach Gutinec Advocacia, é doutorando em Direito Comercial pela USP pela Universidade de Viena, mestre em Direito Econômico e Economia Política também pela USP e professor na FGV Law nos cursos de Direito Societário e Direito Empresarial. Então, João, é uma alegria enorme você ter aceitado o convite para participar do nosso podcast por apresentar de um modo simples, curto e gostoso esse tema da tutela do direito da concorrência por meio do private enforcement e os desafios para reparação de danos concorrenciais no judiciário brasileiro. Professora Amanda, é uma alegria muito grande estar aqui participando do seu podcast, esse podcast que é tão conhecido aí no mundo do direito comercial, pelos nossos colegas, professores, enfim, que eu tenho a alegria também de recomendar para os meus alunos, para os meus amigos, e que é uma fonte de busca interessantíssima, sempre que a gente tem uma dúvida específica, está preparando uma aula, trabalhando em um caso, enfim, muito obrigado pela oportunidade, vai ser um prazer falar com a senhora e com seus ouvintes, um pouquinho sobre Private Enforcement, sobre o meu livro, e sobre os desafios da tutela do direito da concorrência no Poder Judiciário.

02:48 Obrigado pela oportunidade e vamos lá. Então vamos lá, João Otávio, conta para a gente por que você decidiu escrever sobre esse tema, em que momento que essa pesquisa se insere na sua trajetória? Olha, professor, para falar um pouquinho como é que esse tema apareceu na minha vida, a gente vai ter que voltar uns 10 anos para trás, ali dos de 2015, 2016. eu ainda estava na graduação em Direito estudei na Universidade Estadual do Norte do Paraná que fica em Jacarezinho e no meio do curso consegui uma bolsa do Santander Universidades para estudar um semestre fora eu fui para a Universidade do Porto e na Universidade do Porto um dia não tinha escolhido nenhuma matéria envolvendo concorrencial salvo o Direito Econômico que tinha escolhido e fiz a matéria lá, mas um dia eu estava caminhando pela faculdade de economia, que é a FEP, e na frente tinha uma sala, tinha uma grade horária e eu, por curiosidade, fui olhar as aulas que tinham naquela sala e tinha uma aula de direito à concorrência.

03:56 Era uma aula do mestrado em economia, fui super bem recebido pela professora, que jamais esquecerei, Maria Natália Gonçalves, e tinha ali diversas discussões sobre os casos mais recentes da Comissão Europeia ou do Tribunal de Justiça da União Europeia. E no fim do curso, eu escrevi um trabalho, fui falar sobre o caso Cohn, que é o caso do cartel das escadas rolantes e dos elevadores, que o Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu pelo dano em guarda-chuva, que foi o Umbrella Effect. E nesse caso, trabalhei esse caso, foi ali que eu descobri o Private Enforcement e fiz praticamente a minha iniciação no direito da concorrência. Depois voltei para o Brasil, chegou a hora de escrever o TCC, fui escrever sobre reparação de danos concorrenciais, tinha muita vontade de continuar no mundo acadêmico vim para São Paulo fazer meu mestrado como o professor nos deu Fábio nos deu e pude pesquisar então sobre o Private Enforcement do Direito da Concorrência que é de onde nasce então esse livro é uma história um pouco longa mas foi assim que eu cheguei nesse tema Então vamos entender um pouquinho João, eu conheço bastante desse tema porque atuo claro no direito concorrencial mas os nossos ouvintes não necessariamente sabem o que é private enforcement, o que é reparação de danos concorrenciais no Brasil coloca aí todo mundo na mesma página Olha professora, como é que a gente pode definir o enforcement privado que seria numa tradução para o português a persecução privada do direito da concorrência No âmbito mais lato, podemos considerar que o private enforcement é a atuação de privados com base na legislação concorrencial.

06:10 Então, são casos que são levados ao judiciário, à arbitragem, baseados na legislação concorrencial para se buscar condenação por danos, ou então tutelas inibitórias, em virtude de cartéis ou outros listos concorrenciais. Então, podemos dizer que o private enforcement é a aplicação do direito da concorrência fora das autoridades concorrenciais, no âmbito privado. Então, nós comentamos aí na pergunta anterior sobre essa situação da evolução dos casos na União Europeia, mas justamente o private enforcement nasce na União Europeia por meio da jurisprudência, permitindo, no caso Crian, que um bar processasse uma revendedora de cerveja, uma cervejaria, por conta de uma cláusula anticoncorrencial.

07:24 Então foi conhecido que o direito da concorrência não seria só um escudo, mas também uma espada. Então, como é que a gente pensa no direito da concorrência fora do CAD no Brasil, mas em discussões que são levadas ao judiciário por partes privadas? Então, a ideia é justamente essa, que o private enforcement é a atuação dos privados no âmbito do direito da concorrência, aplicando a lei concorrencial fora do ambiente da autoridade concorrencial. Então, vamos lá. Você traça algumas experiências estrangeiras. Você fala de Estados Unidos, de União Europeia. Conta para a gente quais são as principais diferenças e as similaridades desse modelo, desses dois modelos em comparação com o sistema brasileiro. Um bom pedaço do livro é dedicado a esse estudo de direito comparado. A todo momento que a gente vai fazer uma pesquisa de direito comparado, é muito difícil não correr o risco de fazer verdadeiros transplantes jurídicos. de trazer normas de fora e colocá-las aqui no Brasil como se fossem a solução dos nossos problemas.

08:40 Na questão do private enforcement dos Estados Unidos e da União Europeia, tem uma evolução sobre o tema, a história do tema no judiciário americano é muito mais antiga do que no mundo europeu. O que nós temos nos Estados Unidos é que, desde o início, os casos de antitruste são praticamente sempre judicializados. E existiu um grande incentivo às ações de reparação de danos, por conta justamente, em certo momento, até de uma falta de orçamento para o enforcement público. Então as partes prejudicadas nos Estados Unidos sempre tiveram esse incentivo, especialmente pelos danos em triplo, os triple damage, que os cartelistas, no caso, seriam obrigados a indenizar em triplo por conta dos danos sofridos pelas vítimas do cartel. por outro lado então na União Europeia a gente tem um avanço mais recente do tema um avanço que vem junto com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia reconhecendo o acesso à justiça o direito aos danos com vários casos que começam, no caso que eu comentei, que é lá do finalzinho da década de 90 e vem até a edição da diretiva dos danos em 2014, mais recentemente, com a edição da diretiva das ações representativas que tem algum efeito para tutela coletiva.

10:30 Enquanto nos Estados Unidos as ações de reparação de danos basicamente são sempre calcadas na tutela coletiva, nas class actions, e terminam, na maioria das vezes, por acordos, na União Europeia a gente já tem uma situação de uma litigância mais individual, em que o dano é sempre a reparação integral daquilo do que foi sofrido pela parte, pela vítima. Então você não tem aí os danos punitivos, esse prêmio que os terrible damage garantem no caso dos Estados Unidos. Então, com essa diferença, a gente tem sistemas basicamente bastante distintos, em que o sistema brasileiro termina por se aproximar bastante da realidade da União Europeia, inclusive quanto a essa pouca realização das ações por meio da tutela coletiva. geralmente por processos individuais, que é um grande desafio também aproximar a reparação de danos de consumidores e também de pequenas e médias empresas.

11:52 Então segura só um pouquinho que eu já volto para a nossa conversa com o nosso convidado. Porque se você está aqui ouvindo o direito empresarial café com leite, eu sei que esse tema já faz parte da sua vida. Se além disso você pensa em especializar em áreas correlatas, como direito da concorrência, comércio internacional, compliance, anticorrupção, acordos sancionadores com poder público, arbitragem, esporte, dentre vários outros temas, dá uma passada no meu site amandataide.com.br barra cursos digitais, que lá você pode encontrar meu curso de pós-graduação e vários outros mini-cursos, todos pensados com muito cuidado para dar aquele empurrão estratégico na sua carreira. Se você tem interesse em navegar também no site do podcast empresarial Café com Leite, entre no nosso set, o Adquias de Direito Empresarial Café com Leite, e consiga navegar por temas, por autores, pesquise e, mais uma vez, continue ouvindo todo esse conteúdo compilado. Então, eu já peguei minha nova xícara de café com leite. Vamos voltar para a nossa conversa com o convidado? E aí você passa para tentar identificar alguns obstáculos, que você chama para a efetividade dessas ações de reparação por danos concorrenciais.

13:00 Conta para a gente aí alguns desses desafios. Eu me debrucei especificamente sobre um deles, que foi o da prescrição, em um artigo que eu escrevi recentemente sobre prescrição nas ações de reparação com a Carolina Treviso, e a gente tentou identificar quais que eram as consequências da lei 14.470, que mudou em 2022 a lei de defesa da concorrência. se você puder tratar, se você quiser que prescrição é um dos gargalos, se você puder tratar de prescrição, dentre outros temas. Exatamente. Antes da edição da lei 14.470, lá em 2022, existiam muitos pontos em aberto, obstáculos mesmo às ações de reparação de danos. A questão de levar o direito da concorrência para a esfera do judiciário é muito antiga na nossa lei de defesa da concorrência, inclusive na lei anterior, que é a lei 8.8.4 de 94, o artigo 29 já previa praticamente a mesma redação do capto do artigo 47 da lei atual. então há muito tempo é possível ingressar em juízo existe base legal para se ingressar em juízo tanto para tutela inibitória quanto para tutela reparatória mas era muito difícil que nós conseguíssemos que essas ações andassem porque as partes em tese dependem sempre do resultado das investigações do CAD então as ações quase sempre que nós temos são ações follow on ações que decorrem de uma atuação administrativa prévia.

14:50 E, além da questão da prescrição, que era um ponto em aberto, qual seria o prazo prescricional aplicável, qual seria o termo inicial desse prazo prescricional, nós tínhamos também a questão do repasse do dano, a questão da própria quantificação dos danos, que ainda é um grande obstáculo atual. A lei tem esse marco de buscar resolver a questão do prazo prescricional para reparação de danos e também de mudar a ordem probatória da questão da alegação de repasse do dano. porque as partes nas suas defesas, os investigados por práticas anticoncorrenciais, geralmente afirmavam, como aconteceu bastante nas ações que decorrem do cartel de cimento, que foi uma questão até reconhecida no judiciário, o dano foi repassado para outra parte, para o consumidor final, então muitas vezes o intermediário ali buscava a reparação de danos e a defesa era essa, olha, não tem danos para serem reparados porque você repassou o sobrepreço.

16:04 Enquanto, por exemplo, no âmbito da União Europeia, no caso Cone, como eu comentei, já se discutia a questão do efeito guarda-chuva, do umbrella effect nos preços. Então, vítimas indiretas do cartel, que compraram produtos de partes que não participavam do cartel, pedindo reparação de danos para os cartelistas, processando os cartelistas por conta de o cartel colocar o patamar do preço em um nível superior ao que seria o preço do mercado. Então, é uma realidade bastante diferente da nossa aqui no Brasil, que nós temos atualmente, e ainda existem vários desafios a serem enfrentados, especialmente a questão dos consumidores, a tutela coletiva, do acesso à justiça também por pequenas e médias empresas, que são ações que demandam bastante recursos, demandam pareceres econômicos, análises complexas e que não estão disponíveis no fim do dia, na realidade, não estão à disposição de todos.

17:18 Então, essa é uma grande dificuldade que nós temos ainda. E aí a gente já comentou ali um pouco na pergunta anterior sobre a lei 14.470, que foi um marco importante dessas mudanças para tentar interessar alguns desses principais desafios. Conta então quais foram os principais avanços que foram trazidos e o que na sua visão ainda permanece em aberto. A professora Amanda é inegável que a lei 14.470 represente algum avanço no âmbito do private enforcement no Brasil, mas no fim do dia, essas mudanças, principalmente com a definição do prazo prescricional, o direito aos danos em dobro, que ficou colocado ali no parágrafo primeiro do artigo 47, criando aí um punitive damage à brasileira, não ficou nem a reparação integral, como previsto lá na União Europeia, nem o dano em triplo nos Estados Unidos, a gente criou o dano em dobro.

18:22 Mas a lei também focou bastante na proteção daqueles que celebram o Acordo de Leninense e TCC. No fim do dia foi uma lei que trouxe avanços, claro, para as ações de reparação de danos, mas que também teve um viés bastante protetivo para quem decide colaborar com a autoridade antitruste. Ainda falta muita prática dessa lei, ainda não se tem novas decisões já aplicadas na vigência da lei, de casos em que se aplica essa lei nova, mas alguns pontos ainda permanecem numa grande dúvida. por exemplo, o artigo 47A, com a questão da tutela de evidência, como é que isso vai ser tratado pelo judiciário para concessão de tutela de evidência em casos de ações follow-on, e também a própria questão da prescrição em casos de celebração de TCC, que nós temos visto aí decisões do STJ, bastante, claro, de casos anteriores à edição da lei 14, 470, mas que são bem relevantes, em casos terminados por TCC, se finalizados por TCC, qual seria o termo inicial, qual seria o prazo prescricional aplicável.

19:44 Então, essa diferenciação clara do que é uma ação em decorrência da investigação do CARD, do que é uma ação autônoma, que seria uma ação estendalônia, é muito importante ainda de ser revisitada pelos nossos tribunais. Então as dificuldades ainda são grandes, apesar dos avanços trazidos pela nova legislação. E aí eu acho que um ponto interessante é a relação entre a defesa da concorrência por meio da autoridade concorrencial, o Cade, e o poder judiciário em si, que a gente tenta conciliar o chamado public enforcement, realizado então pela autoridade pública com o private enforcement, que é aquele realizado pelos prejudicados, pelas práticas anticompetitivas que vão buscar eventualmente a sua reparação aí no judiciário. Então, conta para a gente na sua visão como que se dá a aplicação concreta pelo poder judiciário e quais que são aí os desafios que seguem aí vigentes para a gente ter esse instrumento aqui no Brasil também. Olha, esse equilíbrio entre o enforcement público e privado foi o grande mote dos debates na União Europeia.

21:02 Tivemos aí, antes da edição da Diretiva dos Danos, a edição do Livro Branco e do Livro Verde, que são estudos da Comissão Europeia, e cada um desses livros teve uma visão diferente, um início um pouco mais progressista, prevendo danos punitivos, depois mais conservador, em prol, inclusive, da preservação também lá na União Europeia dos programas de leniência. Essa manutenção desse equilíbrio entre o private enforcement e o public enforcement é importantíssimo, que também sejam levadas ações diretas ao poder judiciário, que o judiciário também se compreenda como um órgão responsável por julgar a matéria antitrust, e capaz de, na prática, verificar a ocorrência, por exemplo, de uma prática de cartel, independentemente de esse caso ter sido ou não levado ao Cade.

22:10 Enquanto a posição do Cade, a gente percebe uma posição bastante conservadora muitas vezes, pela manutenção da atratividade do programa de aleriência, também dos compromissos de cessação de conduta, dos TCCs, essa manutenção de atratividade também não pode ser um mote absoluto. o CARES tem que ter capacidade de investigar de ofício e verificar também a importância, enquanto autoridade concorrencial, que ele tem para a produção de provas, para as ações de reparação de danos, se considerar que o private enforcement faz parte da política concorrencial brasileira, entender também a importância de, nas decisões e nas investigações, deixar claro, muitas vezes, qual foi a estimativa de sobrepreço, as partes mais afetadas, inclusive, eventualmente, pensando até em medidas judiciais pelo próprio CART.

23:19 Isso é um assunto um tanto quanto tabu ainda, mas seria muito interessante, por exemplo, para permitir o acesso de consumidores, de pequenas e médias empresas, à reparação de danos, diminuindo os custos da litigância e permitindo que esses atores, em questões de menor expressividade econômica, mas que ainda são muito importantes, considerando a sua operação, que eles pudessem também buscar essa reparação de danos. Outra perspectiva interessante é a inclusão da reparação de danos nos próprios acordos, nos próprios compromissos de sessão de condutas, ali no termo se ter a previsão da reparação de dano, até porque existe já na legislação infralegal do Cade, nas suas resoluções, a previsão de um desconto no valor da contribuição pecuniária, no caso em que a parte comprovar a reparação de danos.

24:26 Então, esse fomento à reparação de danos também deve fazer parte do dia a dia do CADE. O CADE pode tomar para si essa responsabilidade, na verdade, essa verdadeira engenharia que possibilite o acesso aos danos. seria importantíssimo uma presença mais constante, mais sólida do Cade em busca de facilitar a reparação de danos. O judiciário também, com o tempo, vai se criando jurisprudência e vai se habituando também ao julgamento dessas demandas. Apesar de essa previsão ser uma previsão que está há mais de 20 anos na nossa lei, pelo menos desde 1994, nós podemos dizer que ainda estamos numa fase bem inicial que existe muito caminho pela frente no âmbito da reparação de danos concorrenciais muito tem sido feito, discutido o papel da academia nesse ponto é inquestionável são diversas colegas de pós-graduação fazendo suas teses dissertações sobre o assunto, artigos sempre também comentaram as jurisprudências da STJ, que recentemente julgou diversos casos envolvendo isso, esse assunto.

25:55 Então é importantíssimo que o debate continue vivo para que nós consigamos, no fim do dia, ter um sistema ideal e balanceado para a realidade brasileira, que o Brasil possa ter o seu sistema adequado, calibrado do equilíbrio entre o public e o private enforcement. E agora, diante do sucesso dessa pergunta aqui na última temporada, a gente vai continuar nessa nova temporada aqui com a pergunta sobre esportes. A gente entender efetivamente se você gosta de esporte, se você pratica esporte, se você não pratica esporte, se você gosta de acompanhar algum esporte. Conta um pouquinho mais para a gente, para a gente te conhecer. Essa é uma pergunta muito interessante. Eu gosto bastante de pedalar, apesar de não estar tão ativo no momento, pelo menos algum tempo atrás, durante a pandemia, pude pedalar bastante com meu pai em estradas rurais.

27:08 a gente tinha bastante tranquilidade não tinha contato nos tempos difíceis que a gente viveu de pandemia, foi uma boa válvula de escape depois em Viena também pude pedalar bastante e gosto também de acompanhar futebol não sou um bom jogador de futebol mas gosto de acompanhar futebol, sou palmeirense e essa é a minha curiosidade esportiva, espero em breve e poder voltar a pedalar mais. Muito obrigada pela sua presença. Por hoje é só. Nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada de um modo super gostoso, como num café da manhã. E até a próxima. Então, a nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada, chegou ao fim e eu quero saber com você. Esse episódio fez sentido para a sua vida profissional, acadêmica? Você quer continuar essa conversa fora daqui? Acesse, então, podcast.direitoempresarialcafecomleite.com.br E me siga nas redes. Instagram, arroba Direito Empresarial Café com Leite. No YouTube, arroba Professor Amanda Taíde.

28:11 No LinkedIn, Amanda Taíde. E claro, pelo WhatsApp, se você tem meu contato. Até o próximo episódio.