Transformações da ordem econômica e a recuperação judicial às instituições não empresárias no Brasil

00:00 Direito Empresarial Café com Leite, um gole de conhecimento jurídico para acompanhar sua rotina no dia a dia. Olá, eu sou Amanda Athayde, professora na Universidade de Brasília, UNB, e advogada e parecerista no Pinheiro Neto Advogados. Eu sou mineira da Universidade Federal de Minas Gerais, UFMG, cruzeirense na origem, com passagem em São Paulo, no Largo São Francisco, USP, e atualmente Candanga, Fluminense, Universidade de Brasília, UNB, de coração. Eu sou casada com Marcelo, mãe do Pedro, de 8 anos. Pedro, futebol, capitão Tsubasa. Do Lucas, de 6 anos. Lucas, nankato, capitão Tsubasa, Misaki e Akabayashi. Ditutora do Vira Lata Farô. Que é membro oficial da nossa família e vocês já conhecem. O Direito Empresarial Café com Leite é aquele podcast pra te acompanhar. Indo e voltando do trabalho, tomando um café ou até mesmo durante os exercícios diários pra gente manter a nossa saúde. Então agora prepara a sua xícara de café com leite ou chá e vem comigo para mais um Café com Leite em Direito Empresarial. A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um artigo de autoria de Saulo Mendonça e de Álvaro Maciel, intitulado Igualdade de Tratamento no Direito Societário, Transformações da Ordem Econômica e a Recuperação Judicial às Instituições Não Empresárias no Brasil.

01:20 Uma análise interdisciplinar e a inconsistência jurisprudencial. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação dos próprios autores para comentar esse artigo. O Saulo é pós-doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, é doutor em Direito pela Universidade Veiga de Almeida, mestre em Direito pela Universidade Gama Filho e é professor associado da Universidade Federal Fluminense, lotado no Departamento de Direito do Instituto de Ciências da Sociedade, Macaé. Coordena o grupo de pesquisa Atividade Empresária e Sustentabilidade Econômica e é professor e vice-coordenador do curso de pós-graduação especialização em novos direitos e suas interfaces nas relações público-privadas e é vice-diretor do ICM da Universidade Federal Fluminense. O Álvaro é doutor em Direito e Sociologia pela Universidade Federal Fluminense com estágio doutoral na Universidade de Lisboa. Ele é especialista, mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Estadual do Norte do Paraná, especialista em direito civil e processual civil pela Universidade Estadual de Londrina e em mídias e tecnologias da educação na Universidade Veiga de Almeida.

02:33 Saulo, Álvaro, é uma alegria vocês dois terem aceitado o convite para participar do nosso podcast por apresentar, então, de um modo simples, curto e gostoso, esse tema da recuperação judicial de instituições não empresárias. Oi, professor Amanda, alegria nossa de podermos estar aqui, dividir com a senhora essa xícara de café com leite e podermos tratar um pouco desse tema que foi tratado num artigo que produzimos em coautoria, eu e o professor Alvaro, um colega lá do Departamento de Direito da UF em Macaé. Saudações a todos e todas que estão nos ouvindo. Parabéns, professora Amanda, pela brilhante iniciativa, pelo canal. E muito nos honra estar aqui nesse momento, compartilhando informações tão interessantes e importantes para a evolução do nosso país. Então vamos lá. O texto de vocês traz uma abordagem que utiliza a teoria da regulação reflexiva, do institucionalismo jurídico, da análise econômica do direito e da teoria dos custos de transação. Explica para a gente um pouco quais são essas teorias e como elas auxiliam na compreensão do tema do artigo Certo, certo, então, essas teorias nos ajudam a olhar para além da classificação jurídica formal da entidade E perceber como ela funciona concretamente na economia A regulação reflexiva mostra que o direito precisa dialogar com a complexidade da realidade econômica E não trabalhar apenas com categorias rígidas Por exemplo, o institucionalismo jurídico demonstra que regras pouco claras ou inadequadas aumentam a insegurança e os custos às relações econômicas. Já a análise econômica do direito vai nos permitir observar as consequências concretas de uma decisão, como por exemplo a perda de empregos, interrupção de serviços e os impactos sobre toda a cadeia econômica.

04:26 E, por sua vez, a teoria dos custos de transação ajuda a compreender que organizações como as cooperativas também reduzem custos e organizam a produção e a circulação de bens e serviços. Então, quando reunimos essas perspectivas, a pergunta deixa de ser apenas, abre aspas, essa entidade é formalmente empresária? Fecha aspas. E passa a ser também, qual é a função econômica e social que ela efetivamente exerce? Então, a gente tem uma distinção no 966 tradicional entre atividade econômica empresária e não empresária. queria ver se, na opinião de vocês, essa distinção tradicional ainda é suficiente para analisar as situações que envolvam organizações que, embora sejam constituídas sob uma perspectiva de não distribuição de lucros, que movimentem grandes quantias, recursos, empregos, trabalhadores, prestam serviços, se essa ausência de finalidade lucrativa, na visão de vocês, seria uma justificativa adequada para que associações, fundações e cooperativas não tenham acesso aos mecanismos de recuperação quando enfrentem uma crise financeira.

05:46 E eu queria, se vocês puderem, endereçar isso diante da previsão expressa do artigo 1º da Lei de Recuperação e Falência, que diz que a gente tem a incidência sobre, portanto, atividades empresárias. Professor Amanda, eu diria que essa distinção sozinha já não é suficiente para compreender a realidade econômica dessas organizações. Hoje, uma cooperativa, uma associação ou uma fundação pode não distribuir lucro entre seus integrantes e ainda assim movimentar valores expressivos, contratar trabalhadores, assumir obrigações, prestar serviços e participar ativamente do mercado. Por isso, o ponto central não deveria ser apenas perguntar se existe finalidade lucrativa, mas observar qual atividade essa entidade efetivamente desenvolve, quais seriam as consequências econômicas e sociais de sua interrupção. Isso também não significa defender acesso automático à recuperação judicial para qualquer entidade sem fins lucrativos. É preciso estabelecer critérios objetivos justamente para evitar privilégios e proteger os credores.

06:55 O que questionamos no artigo, o professor Saulo e eu, é uma exclusão baseada apenas na forma jurídica. Quando uma organização exerce atividade econômica relevante, a ausência de distribuição de lucros, isoladamente, parece um critério insuficiente para decidir se ela pode ou não ter acesso a mecanismos de reestruturação. Então, a nossa visão é nesse sentido de revisão do contexto legislativo a respeito da recuperação da empresa e uma ampliação desse ideal para a recuperação da atividade econômica. Eu particularmente entendo a atividade econômica como um gênero do qual a atividade empresária é uma espécie e a atividade não empresária é outra. A gente pode perfeitamente verificar em atividades não empresárias, ou seja, aquelas instituições que desenvolvem uma atividade econômica, mas não se enquadram no conceito de empresário definido no 966 do Código Civil, a gente pode verificar nessas instituições uma oxigenação econômica, uma movimentação econômica que beneficia a sociedade como um todo e que em razão dessa capacidade de produção de resultados econômicos, que não se enquadram no conceito de lucro, como remuneração de um capital investido, elas ainda assim conseguem entregar um produto satisfatório para a sociedade, fornecendo postos de trabalho, fornecendo produtos e serviços que atendem demandas de mercado, produzindo, desenvolvendo fatos geradores de tributo e de certa forma até contribuindo para um equilíbrio concorrencial.

08:42 Então, por que não permitir que em caso de insuficiência financeira, redução do fluxo econômico, redução patrimonial, elas não venham ter um suporte por parte do legislador, um suporte do Estado por parte de um instrumento legislativo que lhes permita renegociar essas dívidas com seus credores nos mesmos moldes que uma empresa faz no âmbito da recuperação de empresa. Tendo ali todas as cautelas necessárias com os créditos trabalhistas, todas as cautelas necessárias com os créditos tributários e permitindo que aquelas relações estritamente privadas com outros entes particulares possam ser negociadas. Talvez não com a recuperação judicial, tal como regulada pela Lei 1101, mas de forma mais flexível, com uma recuperação extrajudicial. Eu acho que é algo que merece, de fato, uma reflexão mais cuidadosa para viabilizar a perpetuação, a permanência do desenvolvimento dessa atividade.

09:58 Então segura só um pouquinho que eu já volto para a nossa conversa com o nosso convidado. Porque se você está aqui ouvindo o Direito Empresarial Café com Leite, eu sei que esse tema já faz parte da sua vida. Se, além disso, você pensa em especializar em áreas correlatas como direito da concorrência, comércio internacional, compliance, anticorrupção, acordos sancionadores com poder público, arbitragem, esporte, dentre vários outros temas, dá uma passada no meu site amandataide.com.br barra cursos digitais, que lá você pode encontrar meu curso de pós-graduação e vários outros mini cursos, todos pensados com muito cuidado para dar aquele empurrão estratégico na sua carreira. Se você tem interesse em navegar também no site do podcast empresarial Café com Leite, entre no nosso site, podcast Direito Empresarial Café com Leite, e consiga navegar por temas, por autores, pesquise e, mais uma vez, continue ouvindo todo esse conteúdo compilado. Então, já peguei minha nova xícara de café com leite, Vamos voltar para a nossa conversa com o convidado? Pelo que eu entendi do artigo, vocês propõem aí uma reforma legislativa para permitir a recuperação de entidades sem fins lucrativos, a RJ.

11:08 Eu queria entender quais que são as propostas de vocês de critérios que, na visão de vocês, poderiam ser feitas sem criar privilégios, estimular abusos, transferir injustamente os riscos aos credores. E claro também, se a gente tem aí uma utilização de uma estrutura que tem determinadas vantagens, porque que essa pessoa, essa entidade, ela poderia fazer jus ao melhor dos dois mundos, não incidir nas obrigações das sociedades empresárias e ainda assim poder entrar em RJ. Então, conta para a gente qual a visão de vocês. E, mano, então, essa é uma questão que eu acho, eu acredito realmente que merece uma reflexão mais profunda e talvez até uma revisão. Você bem pontuou, o artigo 1º da Lei 11.101, que trata da recuperação em falência, ela é expressa no sentido de dizer que a lei se aplica ao empresário, sociedades e empresárias, assim definidos no 966 do Código Civil. Porém, no artigo subsequente, o artigo 2º, onde o legislador determina expressamente a quem a lei não se aplica, ele não inclui no rol do artigo 2º as instituições não empresárias.

12:34 Então, a gente poderia discutir se a rigidez do artigo 1º e o rol taxativo do artigo 2º seriam contraditórios É uma reflexão E uma reflexão que acho que pode ser conduzida, pode ser desenvolvida pensando no objetivo, o princípio da lei em si Ou seja, recuperação de empresa Mas para além da recuperação de empresas, o que se quer efetivamente recuperar, o que se quer efetivamente perpetuar, fomentar, seria a atividade econômica? Se o que se quer é manter a atividade econômica, aí eu estou fazendo uma referência direta ao artigo 47, quando ele fala, o legislador fala em manutenção de postos de trabalho, na efetiva função social da empresa, em pleno atendimento a demandas do mercado, demandas dos consumidores do mercado, equilíbrio concorrencial, fontes geradoras de... fontes produtoras de fato gerador de tributo.

13:41 Se o que se quer é manter a oxigenação da atividade econômica, por que não permitir a aplicação, a incidência da lei a instituições não conceituadas que não se enquadram no conceito do 966, do Código Civil. O legislador, se tratando das cooperativas efetivamente, ele parece ter idealizado uma instituição sem fins lucrativos, que apesar disso faz produzir e circular bens e serviços, movimenta a economia, desenvolve atividade financeira, acumula patrimônio. Então, assim, não é uma empresa, mas é bem parecida. A gente até resgatou no trabalho a exposição de motivos número 45 de 71 do Ministério da Agricultura, que tratava de características sui gêneres das cooperativas, é uma expressão inclusive que foi mencionada, que está contida nessa exposição de motivos, classificando as cooperativas como sociedade civil, a princípio não sujeitos à falência e sem objetivo de lucro, divergindo de seus atos e atividades puramente comerciais.

14:53 Mas, por um outro lado, a lei 5764-71, regulamentos cooperativas, elas vão determinar até o registro das cooperativas na junta comercial. Então, me parece que essa dúvida não tem raízes recentes, não tem raízes recentes e essas dúvidas de raízes, tanto quanto históricas, eu acho perfeitamente que justificam uma reflexão e talvez mesmo uma revisão da legislação que trata da recuperação e falência, permitindo aí uma ampliação, uma ampliação do rol de incidência da lei para recuperação de atividades econômicas em sentido amplo não apenas atividades econômicas de natureza empresária para manter essa oxigenação econômica em sentido amplo considerando aí toda a potencialidade que essas atividades econômicas mesmo sem fins lucrativos, podem beneficiar a sociedade.

16:00 É isso, é isso, professor Salvo. E, professor Amanda, eu acrescentaria em minha fala que a reforma legislativa precisaria abandonar uma lógica puramente formal e trabalhar com critérios objetivos e funcionais. No artigo, nós destacamos quatro parâmetros principais, que é a funcionalidade, a proporcionalidade, a eficiência e a previsibilidade. E aqui eu vou tomar um minutinho para explicar cada uma delas. A funcionalidade significa olhar para o que a entidade efetivamente faz e para o impacto econômico e social da sua atividade. A proporcionalidade exige que o regime da recuperação seja adequado ao porte, aos riscos e às características daquela específica organização. A eficiência, por sua vez, significa evitar custos desnecessários e preservar atividades economicamente viáveis. E, por fim, a previsibilidade é essencial para que credores e demais agentes saibam, com antecedência, quais regras serão aplicadas. Além disso, eu acrescento que o acesso à recuperação não deveria ser automático.

17:07 Seria necessário demonstrar relevância econômica ou social e estabelecer mecanismos claros de proteção aos credores. A ideia, portanto, não é criar privilégios para entidades sem fins lucrativos, sem fins lucrativos, mas construir um regime capaz de reconhecer suas peculiaridades sem transferir indevidamente os riscos da atividade para terceiros. E agora, diante do sucesso dessa pergunta aqui na última temporada, a gente vai continuar nessa nova temporada aqui com a pergunta sobre esportes. A gente entender efetivamente se você gosta de esporte, se você pratica esporte, Se você não pratica esporte, se você gosta de acompanhar algum esporte, conta um pouquinho mais para a gente, para a gente te conhecer. Eu tenho tido afinidade com esportes praticados de forma amadora, especialmente a canoa baiana e a corrida. A corrida tem sido parte da minha rotina, porque eu gosto da disciplina que ela tem exigido e também nesse momento mais individual, em que consigo organizar as ideias enquanto eu corro. Já a canoa havaiana me atrai por ser uma experiência quase oposta, porque envolve muito trabalho coletivo, sintonia entre o pessoal e contato com a natureza.

18:19 Então são duas modalidades que gosto bastante, justamente porque tem me oferecido experiências diferentes, mas igualmente muito prazerosas. Essa pergunta sobre atividade esportiva vem bem a calhar no momento, parece que está havendo uma reconfiguração, já que a gente está falando em revisão de posturas e de processos legislativos, parece que nesse campo também está havendo um reposicionamento geral da sociedade, muita gente se voltando para atividade esportiva como atleta amador, alguns até ensaiando atividade sem profissional. E eu também tenho tentado surfar nessa onda aí, tenho me arriscado aqui nas atividades de corrida e mudando um pouco o padrão de vida em busca de uma qualidade de vida melhor. Eu tenho sido realmente um entusiasta nessa atividade e tenho feito muito bem e eu recomendo fortemente que quem puder, obviamente, com todas as cautelas necessárias, faça uma atividade física, porque isso parece ser essencial para uma qualidade de vida mais satisfatória e duradoura para todo mundo. Então a nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada, chegou ao fim e eu quero saber com você.

19:40 Esse episódio fez sentido para a sua vida profissional, acadêmica? Você quer continuar essa conversa fora daqui? Acesse então podcast.direitoempresarialcafecomleite.com.br e me siga nas redes, instagram.direitoempresarialcafecomleite, no youtube.professoraamandataide, no linkedin.amandataide e claro, pelo whatsapp, se você tem meu contato. Até o próximo episódio.