A teoria do órgão de fato e sua aplicação ao Direito brasileiro

00:00 Direito Empresarial Café com Leite, um gole de conhecimento jurídico para acompanhar sua rotina no dia a dia. Olá! Eu sou Amanda Athayde, professora na Universidade de Brasília, UNB, e advogada e parecerista no Pinheiro Neto Advogados. Eu sou mineira da Universidade Federal de Minas Gerais, UFMG, cruzeirense na origem, com passagem em São Paulo, no Largo São Francisco, USP, e atualmente Candanga, Fluminense, Universidade de Brasília, UNB, de coração. Eu sou casada com Marcelo, mãe do Pedro, de 8 anos. Pedro Futebol, capitão Tsubasa. Do Lucas, de 6 anos. Lucas Nankato, capitão Tsubasa, Misaki e Akabayashi. De tutora do Viralata Farô. Que é membro oficial da nossa família e vocês já conhecem. O Direito Empresarial Café com Leite é aquele podcast pra te acompanhar. Indo voltando do trabalho, tomando um café ou até mesmo durante os exercícios diários pra gente manter a nossa saúde. Então agora prepara a sua xícara de café com leite ou chá e vem comigo para mais um Café com Leite em Direito Empresarial. A nossa xícara de café com leite de Direito Empresarial de hoje vai tratar do livro A Teoria do Órgão de Fato e Sua Aplicação ao Direito Brasileiro, de autoria de Glauco da Rocha.

01:14 E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio autor para comentar os principais pontos do seu livro. O Glauco da Rocha é advogado, árbitro, parecerista e professor de Direito Empresarial Formado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul Mestre e doutor em Direito Comercial pela USP Professor de Direito Empresarial na graduação da Faculdade Bela Vista Na pós-graduação da Easy Business School É autor de livros como esse que a gente vai conversar E o livro Sociedades Anônimas, bem como de outros artigos Então, professor Glauco, é uma alegria você ter aceitado o convite para participar do nosso podcast e por apresentar de um modo simples, curto e gostoso esse tema da teoria do órgão de fato e suas aplicações no direito brasileiro. Obrigado, Amanda, pelo convite, pela apresentação tão generosa. É um prazer participar do Café com Leite, que virou uma referência de direito empresarial. Eu mesmo sou fã já de carteirinha há tempos e de poder falar aqui de um tema que me acompanha desde o mestrado. Vou tentar ser simples e objetivo, embora o tema tenha lá a sua complexidade.

02:20 Então vamos lá, uma pergunta clássica, né? Qual que foi a razão de você ter escolhido esse tema para tratar aqui no seu livro, que foi publicado em 2023 pela editora Dialética? Em que momento da sua trajetória profissional e acadêmica esse livro se encerra? Vamos lá, o livro é reflexo da minha tese de doutorado na USP, orientada pelo professor Paulo Fernando Campos Salles de Toledo foi defendida em 2022 publicada em 2023 até para quem tiver interesse o livro segue disponível na Amazon em outras plataformas mas o tema começou antes mesmo no mestrado eu estudava conflitos entre órgãos sociais e percebi que a teoria orgânica que é sempre muito citada por todo mundo uma das bases do direito societário não tinha recebido um estudo aprofundado. Então eu fui buscar lá nos alemães e lendo sobre isso uma pergunta me pegou, que era justamente o que acontecia na situação de fronteira, quando uma pessoa usa a estrutura orgânica de uma empresa, mas não integra formalmente nenhum órgão.

03:36 Aí a resposta estava numa teoria que eles desenvolveram lá desde o século XIX, que é a teoria do órgão de fato, ou em alemão, Le Lier von Faktischen Organ, e que praticamente não tinha sido tratada no Brasil. Havia alguns trabalhos bons sobre o administrador de fato, mas o administrador é só uma das partes, uma das vertentes do problema. Então eu vi que poderia ser uma boa fazer um trabalho a esse respeito. Daí vamos começar por uma parte conceitual. O que é, então, explicar para os nossos ouvintes essa teoria do órgão de fato? Toda empresa, toda associação, condomínio, precisa de pessoas para funcionar. A empresa em si não pensa, não decide, não assina nada. Então ela precisa de órgãos para funcionar, a assembleia, a diretoria, o conselho. e cada órgão desses é ocupado por pessoas formalmente eleitas e empossadas. A teoria do órgão de fato trata de quem não passou por esse processo formal, mas manda mesmo assim.

04:48 O exemplo que todo mundo conhece é aquele do fundador que se aposentou, saiu do contrato social ou estatuto e não é mais administrador de nada, mas continua batendo na mesa e decidindo tudo. ou o sujeito que põe um laranja no contrato social e comanda a empresa por trás dele. O direito olha para o papel e diz, essa pessoa não é administradora, não é sócia, não é controladora. Logo, não responde por nada. E quem está no papel, laranja, o administrador de fachada, geralmente não tem patrimônio nenhum. Enfim, existem diversas situações como essa. No livro eu chamo de zonas acinzentadas de irresponsabilidade. que são aquelas em que alguém exerce o poder, mas não responde pela empresa, e quem responde não exerce o poder. A teoria do órgão de fato serve justamente para fechar essas zonas, até porque o direito não serve para proteger o fraudador, e sim a vítima da fraude.

05:55 Agora vamos destrinchar esse conceito. antes da gente entrar nos detalhes do que é o de fato juridicamente conta pra gente o que é um órgão social Bom, o termo órgão é também aqueles termos difíceis de chegar numa definição a lei não oferece uma definição sobre isso órgão vem do grego organon que quer dizer ferramenta e é justamente isso uma ferramenta que o ente coletivo usa pra superar essa incapacidade natural que ele tem de formar a sua vontade, executar e fiscalizar ela. Então, uma pessoa jurídica não tem cérebro nem mãos e precisa de órgãos justamente para isso. E aqui vem uma distinção bem interessante. O órgão não se confunde também com as pessoas que integram esses órgãos. Então, a diretoria não se confunde com a pessoa dos seus diretores. o teste até que eu uso no livro para fazer esse ponto é um pouco trágico, como inspirado do direito alemão que é o seguinte, imagina se os diretores de uma companhia estão viajando e sofrem um acidente lá de avião e acabam todos falecendo a diretoria da companhia não deixa de existir, não para de existir o que passa a faltar é justamente os cargos as pessoas dos diretores que não integram mais a diretoria.

07:25 Então o órgão, de uma maneira bem sintética, é um centro de interesses, de competências atributivas, de um centro de imputação de normas. Os membros são transitórios, mas o órgão permanece. Então quem separou isso com clareza pela primeira vez foi um alemão também, Hans Julius Wolf, na primeira metade do século XX. e que deu esse caráter mais institucional à questão. E aí agora nos explica por que a gente tem essa partícula de fato ao órgão social. Então por que a gente tem essa peculiaridade? Qual é a peculiaridade que a gente vai ter dessa especificação? O de fato é justamente um contraponto ao de direito. Então, normalmente alguém se torna um membro, um integrante do órgão por um caminho informal. Ele é eleito, é nomeado, aceita, assina termo de posse, adquire valores imobiliários, e isso tudo se registra de alguma forma.

08:35 Esse é o integrante de direito. Já o de fato entra quando a realidade se descola do papel, da formalidade jurídica, e a pessoa exerce uma função sem ter passado por esse caminho ou ter passado até por um caminho viciado, a eleição era nula ou a posse nunca foi assinada, coisas do tipo. A peculiaridade aqui, então, é que o direito olha para a substância e não para a forma. A qualificação é material, funcional, quem faz o que um diretor faz responde como diretor. Esse é o predomínio justamente do material sobre o formal e é um dos pilares da teoria. E tem uma ironia que eu confesso logo no início do livro, que de fato não qualifica o órgão, mas sim a pessoa. Então ninguém cria uma diretoria de fato paralela, o órgão continua sendo de direito. Eu mantive o nome porque é consagrado na Alemanha e na Suíça e acho que teoria do órgão de fato soa melhor do que teoria do membro orgânico de fato, como às vezes usa a lei da DSA, como membros e integrantes de órgãos.

09:53 Então segura só um pouquinho que eu já volto para a nossa conversa com o nosso convidado. Porque se você está aqui ouvindo o Direito Empresarial Café com Leite, eu sei que esse tema já faz parte da sua vida. Se, além disso, você pensa em especializar em áreas correlatas como direito da concorrência, comércio internacional, compliance, anticorrupção, acordos sancionadores com poder público, arbitragem, esporte, dentre vários outros temas, dá uma passada no meu site amandataide.com.br barra cursos digitais, que lá você pode encontrar meu curso de pós-graduação e vários outros mini cursos, todos pensados com muito cuidado para dar aquele empurrão estratégico na sua carreira. Se você tem interesse em navegar também no site do podcast empresarial Café com Leite, entre no nosso site, podcast Direito Empresarial Café com Leite, e consiga navegar por temas, por autores, pesquise e, mais uma vez, continue ouvindo todo esse conteúdo compilado. Então, já peguei minha nova xícara de café com leite. Vamos voltar para a nossa conversa com o convidado? E aí, apresenta para a gente, então, agora, mais uma vez, avançando nessas definições, mas o que é então o membro orgânico de fato?

11:00 Qual que é essa sua definição e se esse conceito é igual ou diferente do órgão de fato que a gente está tratando? É um conceito diferente e é justamente a ironia que eu falei, não existe um órgão de fato, o que existe é um membro orgânico de fato, que é uma pessoa que se insere em uma estrutura de órgãos que já existe. O destinatário dos efeitos é sempre uma pessoa, não um órgão. A definição, vamos lá. A definição, então, é uma pessoa que exerce materialmente atribuições orgânicas ou que influencia os órgãos sociais sem nunca ter assumido formalmente a posição orgânica em questão e acaba atuando na formação, na manifestação, na administração ou fiscalização da vontade da sociedade, da pessoa jurídica ou doente coletivo. E ele costuma aparecer de duas formas. Pelo menos é assim que eu identifiquei na doutrina alemã e que eu coloquei no livro.

12:02 O aparente age às claras. Se apresenta como diretor, negocia, assina. O mercado acredita que ele é o diretor. A companhia, de certo modo, permite a Nui que isso ocorra de maneira desimpedida. e falta só ali o empossamento no papel. Já a outra forma é a oculta, então o oculto faz o contrário, ele não aparece em lugar nenhum, age nos bastidores pela influência de quem está no cargo de direito, é o que os alemães chamam de Hintermann, e na Comunolog a gente chama isso de Shadow Director. Então são duas patologias diferentes, com prova completamente diferente também, matéria de prova bem distinta. E é por isso que muitas abordagens são difíceis de capturar esses dois aspectos. E qual é a semelhança, a diferença do termo que já vem sendo utilizado, trazido no Brasil, de administrador de fato de uma determinada sociedade, por exemplo? A semelhança é a ideia de fundo, em que a realidade prevalece sobre a forma.

13:13 E, por outro lado, a diferença é o alcance. Enquanto que o administrador, de fato, a gente está só olhando para aquela relação de administração, que é um subconjunto de todos os órgãos, e, claro, isso é muito importante, porque é ali que o dinheiro se move, é ali que o terceiro contrata, mas a vontade da empresa não se forma só na diretoria. então ela também se forma na assembleia se forma no controle fiscalizada pelo conselho fiscal então o livro trata também do sócio de fato de quem exerce as prerrogativas de sócio sem ter participação em seu nome o controlador de fato que até no direito brasileiro às vezes se chama de controlador externo ou seja, quem dirige efetivamente a empresa sem ser o titular das ações e repara que quem olha só para o administrador de fato, deixa de fora justamente o sujeito talvez mais perigoso aqui para o nosso sistema jurídico, que é o que nunca, às vezes nunca chega perto da gestão do dia a dia, mas define quem administra e o que a empresa vai fazer em última análise, que é exatamente esse controlador de fato. E agora que a gente entendeu qual que é a parte conceitual e as diferenças de outros conceitos e institutos, conta para a gente quais são os requisitos, portanto, de um órgão de fato, e quando que a gente vai ter uma responsabilização, por exemplo, quais que são as consequências na prática de alguém ser reconhecido como membro de fato, portanto, de um órgão social.

14:51 Sobre os requisitos, essa é a preocupação certa, se eles forem muito flexíveis, muito frouxos, vamos dizer assim, a teoria vira uma arma contra a estrutura societária e certamente não é isso que se quer. O empresário brasileiro já sofre bastante com insegurança jurídica. Se forem rígidos demais, por outro lado, a teoria não serve para nada. Então eu cheguei de uma maneira também sintética a três principais requisitos. Primeiro, não pode haver um ato válido de preenchimento do cargo, porque se houver isso, obviamente, essa pessoa daí já é um membro de direito e não um membro de fato e se aplica à lei diretamente. O segundo, que é o coração, é o exercício efetivo das atribuições orgânicas ou, na modalidade oculta, a influência sobre quem as exerce. A régua é dupla, então eu preciso de intensidade e de regularidade. Atos relevantes ao longo de um tempo considerável um palpite isolado não conta, a pressão de um fornecedor não conta, um empregado cumprindo ordem também não conta.

16:05 A exceção é o ato único de impacto muito forte na empresa que pode talvez ser suficiente para identificar essa situação. E o terceiro seria a tolerância, a aquicência do próprio ente coletivo, da sociedade, da empresa, da pessoa jurídica, porque Amanda, se a empresa não tolerasse aquela pessoa não conseguiria mandar então de certo modo toda a estrutura orgânica acaba permitindo que aquele terceiro se insira e interfira na estrutura orgânica em si então no caso do oculto esse requisito obviamente vai se relativizar um pouco porque o silêncio dos demais órgãos é justamente parte do esquema Então é uma matéria de prova bem difícil de conseguir alcançar. E um detalhe, impedimento legal não salva ninguém também. Então quem está proibido de administrar a empresa e manda por trás do diretor de direito, do Laranja, continua também sendo um membro de fato.

17:15 Muitas vezes o impedimento é justamente o motivo que forma esse esquema. E sobre as consequências, são três, são consequências que caminham juntas. Primeira consequência é a equiparação. A pessoa responde, o membro de fato responde exatamente como membro de direito daquele órgão, com os deveres de diligência, lealdade, o pacote inteiro. Também a segunda consequência é a imputação. então os atos que ela praticou vinculam a empresa que tolerou então vai ter uma solidariedade entre a empresa e o membro de fato e por fim a convalidação dos atos que foram praticados pelo membro de fato que continuam válidos, o contrato assinado não cai o terceiro de boa fé fica protegido então uma vez eu passei uns meses numa empresa regularizando os livros sociais dela e nessa empresa, que era uma companhia aberta até por sinal, logo que eu tinha vindo aqui para São Paulo, era recém-formado e me chamou muita atenção que tinha vários diretores que não tinham termos de posse e a gente tentava resgatar esses termos de posse sempre que possível.

18:33 Só que tinha diretores que já tinham falecido, tinha uns que não era mais conveniente para a empresa encontrar eles, coisas muito antigas que ficavam para trás. Então, veja como é difícil essas situações. Então, a gente falou aí de consequências, mas eu queria que você explicasse um pouco dessa discussão que surge, né? Sobre alguém, eventualmente, ter deveres e ônus desse reconhecimento como sendo um membro do órgão, de fato, mas ele não possui, por exemplo, direitos. conta um pouquinho dessa assimetria, talvez, e também, eu acho que, para a gente entender consequências práticas, onde que isso pode ter disputas? Essa tese acaba ficando no plano teórico, ou a gente vai ter, efetivamente, questões práticas, disputas práticas aqui acontecendo no Brasil?

19:36 Explica um pouquinho para a gente, para a gente avançar ainda mais nessa compreensão. Excelente pergunta, porque a simetria é uma das críticas mais fortes que se pode fazer ali ao trabalho, e eu gosto de enfrentá-la também. O membro de fato recebe deveres, responsabilidades e sanções, como se fosse um membro de direito, mas não recebe os direitos e nem prerrogativas, que seria a contraparte. Ele não vota, ele não exerce a competência de órgão formalmente, ele não pode inclusive, por exemplo, pleitear depois ações contra os demais membros, os demais órgãos para obter, por exemplo, lucros e etc. As suas prerrogativas legais, suas atribuições, seus direitos auxiliares de órgãos, nada disso é possível. Então, porque a caracterização aqui é funcional e provisória, ele não assume esse status de órgão definitivo. E eu não estou dizendo que a pessoa que virou administradora, eu não estou querendo dizer que a pessoa virou efetivamente administradora, estou dizendo que enquanto ela interferiu naquela estrutura, ela responde como se fosse administradora.

20:56 Poder gera responsabilidade, mas não gera legitimidade necessariamente nesse caso. também se eu desse os direitos eu claro, acabaria tornando letra morta todas as regras de eleição e investidura dos órgãos que a gente tem na lei das S.A. e no próprio código civil e sobre o ponto de a teoria não ficar apenas na teoria ter uma vertente prática os tribunais brasileiros na verdade já reconhecem, eu trago vários julgados no livro reconhecem hipóteses de administrador, sócio, controlador de fato há muito tempo, tanto em matéria cível, trabalhista, tributária, falimentar, criminal, o fenômeno é bem reconhecido, o que falta é técnica mesmo. A hora a gente aplica de forma tímida e a hora de forma expansiva demais cada decisão com um fundamento diferente. O Brasil já teve até regra expressa a respeito, que era o artigo 305 do Código Comercial de 1850, que responsabilizava lá o sócio oculto, e aqui não é o sócio oculto da sociedade em conta de participação, mas o sócio realmente que era o Hintermann, que ficava por trás do laranja.

22:21 E a gente acabou revogando essa disposição e não repusemos ela. Então sobrou hoje apenas o artigo 179 da lei de falências, que fala em sócios, diretores e administradores de fato ou de direito, mas isso só para efeitos penais. Tem também o parágrafo 5º do artigo 158 da Lei das S.A., que também responsabiliza o coautor de eventual dano com o administrador. Enfim, a minha posição que eu alcanço no livro é que a gente não precisaria de uma lei nova, o caminho efetivamente interpretativo. o sistema geral de responsabilidade civil lá, ex delito os artigos 186, 187 927, 942 do código civil já permitem alcançar quem causou dano a teoria, na verdade ela ensina a ler esse sistema à luz da estrutura orgânica quem exerceu a função responde pelo exercício dessa função é isso que a gente que eu tento colocar lá no livro e agora então só uma pergunta final pra você trazer aí outros temas do seu livro, que eventualmente eu não tenha tangenciado, para você poder apresentar toda essa sua linha de argumentação.

23:43 Ótimo, dois pontos rápidos. O primeiro, e talvez esse é o que mais surpreende as pessoas, o problema não é só da fraude. Todo mundo logo pensa no laranja, na blindagem patrimonial, no familiar, nas procurações gerais e amplas. E claro, isso é bem forte, é o que mais chama atenção. Mas também a gente tem uma parte relevante dos casos aí que é pura bagunça e não necessariamente uma fé. Então, uma empresa familiar, por exemplo, o administrador vai lá, é eleito em assembleia e ninguém se lembra de assinar o termo de posse. Cinco anos mais tarde ele assina 30 contratos e dois financiamentos, uma venda de imóvel e alguém descobre que a investidura era ineficaz porque não foi formalizada da maneira devida. e daí cai tudo, esse formalismo puro seria uma verdadeira catástrofe. Então a teoria serve também para salvar o negócio e proteger aqueles que contrataram de boa fé. Já o Vicente Raul tinha a teoria da aparência jurídica lá e isso também é um dos fundamentos que servem, de que se serve a teoria do órgão de fato.

24:59 não é só uma arma contra o fraudador é também uma defesa um escudo do mercado e do terceiro de boa fé e o segundo é uma confusão comum que a teoria do órgão de fato não é uma desconsideração da personalidade jurídica a desconsideração exige abuso desvio de finalidade, confusão patrimonial mira sócios e administradores de direito a teoria do órgão de fato não desconsidera nada ela reconhece que aquela pessoa materialmente integrava a estrutura orgânica. Então ela tem uns requisitos próprios e um caminho até mais direto de responsabilização. E por fim, só fecho com uma ressalva, a autonomia patrimonial e a limitação de responsabilidade são conquistas que precisam ser preservadas. A teoria é para casos extremos e casos limítrofes. então ela não existe para agravar a vida de quem empreende e sim para que quem mande na companhia responda e quem contratou de boa fé não pague a conta sozinho.

26:08 E agora diante do sucesso dessa pergunta aqui na última temporada a gente vai continuar nessa nova temporada aqui com a pergunta sobre esportes, a gente entender efetivamente se você gosta de esporte, se você pratica esporte, se você não pratica esporte, se você gosta de acompanhar algum esporte, conta um pouquinho mais para a gente, para a gente te conhecer. Excelente, Amanda. Eu adoro essa pergunta, porque nem só de direito vivem as pessoas, aqui no nosso meio. Por trás de cada um de nós tem personalidades incríveis. Eu não sou um grande árvore do futebol, sou gremista, eu acho que isso já explica um pouco da questão. mas eu gosto de escalar eu gosto de escalar montanhas eu já escalei algumas montanhas aqui no Brasil já escalei um pouco na Patagônia então meus projetos são bem diferenciados, eu gosto de escalar com corda então nada de loucuras mas é muito bacana de conhecer lugares que a gente jamais conheceria e pessoas também que a gente jamais conheceria se não fosse pelo esporte.

27:23 Então, acho que essa é a minha principal atividade, assim, que eu colocaria, e até chama atenção que a escalada, ela hoje é esporte olímpico, né, há um tempo atrás não era, e hoje é, então eu acompanho muito os atletas olímpicos, vejo aqui em casa, as finais também, que todo ano tem competições também mundiais e é muito, muito bacana. Recomendo aí para quem quiser assistir. Muito obrigada pela sua presença. Por hoje é só. Nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada de um modo super gostoso, como num café da manhã e até a próxima. Eu que agradeço, Amanda. Foi um prazer tomar esse café aqui com você e quem quiser aprofundar, o livro está à disposição, como eu falei antes e queria deixar um abraço aqui para todos os nossos ouvintes. Então a nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada, chegou ao fim e eu quero saber com você. Esse episódio fez sentido para a sua vida profissional acadêmica?

28:27 Você quer continuar essa conversa fora daqui? Acesse então podcast.direitoempresarialcafecomleite.com.br e me siga nas redes, instagram arroba direitoympresarialcafecomleite, no youtube arroba professora Amanda Taíde, no linkedin Amanda Taíde e claro, pelo whatsapp se você tem meu contato. Até o próximo episódio.