Aula Ao Vivo - Novo guia de leniência do CADE

00:00 A todos que nos ouvem e acompanham aqui nessa aula, dessa iniciativa aqui de compartilharmos um pouco de... Acho que agora então a gente vai começar efetivamente a nossa aula sobre acordos de leniência, portanto, especificamente sobre a proposta de modificação do guia de acordos de leniência do CAD. A ideia é a gente ter aqui uma série de aulas que venham debater temas atuais do direito da concorrência aqui no Brasil, aulas que sejam abertas aqui no YouTube para que a gente possa disseminar esse conhecimento e acessar aí regiões que não estejam talvez aí no eixo tradicional do direito da concorrência.

01:18 O tema hoje, então, é acordos de lenência e, portanto, essa mudança do, essa proposta de mudança do guia de acordos de lenência. Então, eu quero tratar com vocês aqui um pouco do que são os acordos de lenência, quero tratar também um pouco dessas mudanças, comentar essas mudanças do guia do programa de lenência do CAD, para que vocês tenham visibilidade do que são algumas das principais propostas de modificação desse guia. Para a gente entender, então, quais são as propostas, a gente precisa sempre começar do começo e entender o que é, portanto, o acordo de leniência. A gente está falando, portanto, de um acordo que é celebrado entre uma autoridade pública e uma parte privada, que pode ser uma empresa ou uma pessoa física, por meio da qual haverá, portanto, a concessão de determinados benefícios por meio da entrega, portanto, de algumas obrigações, obrigações essas que, no caso de acordos de aleniência, tendem a ser obrigações de colaboração com documentos, com informações, com detalhes daquela prática delitiva que eventualmente tenham sido implementadas.

02:38 Então, como um brevíssimo, história longa aqui, bem curta, a gente tem a primeira entrada em vigor de um acordo de leniência no Brasil nos anos 2000, com a entrada em vigor da leniência, o chamado acordo de leniência antitruste do CAD, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, instrumento esse que está previsto até hoje. Depois a gente vai ter uma nova mudança, né, com a entrada em vigor da lei anticorrupção e a previsão específica de leniência no caso da lei anticorrupção, portanto, que dá poderes para a CGU e a AGU, especificamente, de celebrarem acordos de leniência voltados para anticorrupção e que também é utilizada como fundamentação para uma interpretação expansiva juntamente com outras legislações internacionais tratados e convenções internacionais e a própria legislação nacional, para que seja celebrado o que se chama de um acordo de leniência do Ministério Público. A lei, portanto, que dá a base para isso é a lei anticorrupção.

03:47 A gente também tem um outro acordo que também é de natureza substantiva de colaboração, que é justamente o acordo de colaboração premiada, tratado pela 12.850, e que traz, portanto, obrigações também relevantes de efetiva colaboração de modo, de algum modo aí, parecido com outros acordos de leniência. A diferença é que, tipicamente, os acordos de leniência são voltados para a incidência a pessoas jurídicas, também podendo abarcar pessoas físicas a depender da legislação. Mas o acordo de colaboração premiada é um acordo de colaboração específico para pessoas físicas de incidência, portanto, na ordem criminal. E a gente tem também os acordos em processo de supervisão no Banco Central e na CVM, cuja legislação é muito parecida com a própria legislação do Cade. A gente entendeu, então, que existe uma série de acordos, de acordos substantivos, mas a gente tem outros acordos que são acordos mais de resolução de processos.

04:52 Então, são os acordos ou termos de compromisso ou termos de ajustamento de conduta de modo mais geral, já existente há muitos anos no Brasil, a gente tem termos de compromisso antitruxo no Cade, a gente tem termos de compromisso antes chamado julgamento antecipado na CGU, a gente tem termos de compromisso no Banco Central, termos de compromisso na CVM, a gente tem acordo de não persecução cível, a gente tem acordo de não persecução penal, a gente tem agora a entrada em vigor da lei de aposta de cotas fixas, a gente também tem termos de compromisso nessa legislação, que são acordos, mais uma vez, acordos de resolução de conflito, acordos de resolução de encerramento de processo. Por que eu estou falando tudo isso? Porque a gente precisa diferenciar, portanto, os acordos substantivos, portanto, acordos que têm um conteúdo material, de acordos que têm um conteúdo tipicamente processual. E, portanto, o acordo de leniência antitruxa está inserido dentro dessa lógica de um acordo substantivo, um acordo que, portanto, traz obrigações para o colaborador e que, portanto, vai exigir um esforço relevante nessa apresentação, nesse cumprimento, digamos, dos requisitos.

06:14 Quando a gente vai falar, portanto, de preenchimento de requisitos, a gente tem que pensar, e aí entrando aqui especificamente na nossa conversa, a gente tem requisitos que são específicos dos acordos de leniência antitruste, que não podem se confundir com os outros requisitos que a gente, com os outros acordos que a gente mencionava. Então, tem alguns requisitos que são compartilhados por praticamente todos os acordos de leniência, esses acordos substantivos ou materiais que eu estou falando aqui, como, por exemplo, cessação da conduta, cooperação com a investigação, com o processo, que a gente tenha uma contribuição com o resultado do processo, que a gente tenha ou a confissão ou o reconhecimento de participação dos fatos, e a gente tem esses quatro requisitos aí que são mais compartilhados desses outros acordos de lenência, também que presentes no acordo de lenência antitrux. Quando a gente vai para requisitos específicos do acordo de lenência antitrux, é importante mencionar que o acordo de lenência, no CAD, ele só pode ser celebrado pela primeira empresa.

07:26 Então, esse requisito da primazia, já já eu vou retomar com vocês também. E que no momento da propositura do acordo, não haja o que se chama de provas suficientes para assegurar a condenação. e que caso não haja provas suficientes para assegurar a condenação e, portanto, haja disponibilidade do marker, a gente terá um benefício total ou parcial a depender do conhecimento prévio. A gente vai falar um pouquinho sobre o que é esse conhecimento prévio. Então, esses são aí os seis requisitos gerais, requisitos dos acordos de leniência antitruste. A gente não tem como requisito do acordo de leniência antitruste, por exemplo, a existência de um programa de integridade ou programa de compliance, essa é uma exigência típica da leniência de corrupção. A gente não tem como exigência, requisito do acordo de leniência antitruste, a auditoria, a submissão do signatário depois da assinatura a um auditor externo ou a um monitor externo, por exemplo.

08:39 Casos que aconteceram isso são casos, normalmente, foram casos assinados pelo MP, MPF. Pelo menos três casos aqui de investigações no Brasil com base na experiência internacional. E a gente também não tem como requisito da celebração de um acordo de lenência antitruste o pagamento de verbas pecuniárias, porque no caso da lenência total, a gente vai ter, portanto, a imunidade, e no caso da leniência parcial, a gente vai ter esse cálculo apenas ao final do processo. E, portanto, a gente também vai voltar para falar a respeito disso. Em termos de benefícios, quais são, portanto, os benefícios que se tem em um acordo de leniência antitruxo? A gente vai ter, portanto, a imunidade administrativa, em se tratando de um caso de leniência total, a gente tem a imunidade, a gente pode ter a redução de um terço a dois terços da penalidade aplicável administrativa, no caso da leniência parcial, e a gente também terá a concessão de benefícios criminais para os ilícitos, portanto, de cartel, que também tem previsão criminal, e aos ilícitos diretamente relacionados, tais como aqueles previstos no artigo 87 da lei 12.529, como associação criminosa ou crime de cartão e licitação previsto nas legislações específicas.

10:02 Então, feito esse panorama inicial aqui, eu vou conversar com vocês a respeito de algumas das mudanças, ou das principais mudanças, na minha visão, a respeito da proposta de mudança do guia de acordo de leniência do Cádio. Então, é interessante a gente mencionar que essa proposta de acordo de lenência do CADE, ela vem depois de um amplo debate público. Então, é uma resposta muito pensada e refletida a partir de um debate aberto e franco do CADE com os agentes que atuam no direito da concorrência a respeito de possibilidades de melhorias. E de onde surge essa possibilidade? A criação, portanto, de um grupo de trabalho sobre acordos de leniência no CAD, com a participação de advogados, pessoas de empresa, a partir de membros de outras autoridades públicas, a partir de, portanto, a contratação de uma consultoria para refletir a respeito de debates estrangeiros e da própria prática do Tribunal do Cade a respeito de acordos de elemente e identificar, portanto, o que pode melhorar.

11:26 Então, acho que aqui um registro de quão bem-vinda e quão positiva foi, de fato, essa possibilidade de ter um debate aberto com o Cade a respeito de melhorias do programa de leniência. Então, fato é que em dezembro o Cade colocou, em novembro, na verdade, o Cade colocou em consulta pública a nova proposta de guia de acordo de leniência, cujas contribuições puderam ser recebidas até agora, meados de janeiro. Então, aqui são algumas das reflexões que eu fiz a partir desse estudo das propostas, também nas participações do GT, em que eu tive a oportunidade de atuar como palestrante em um dos encontros, como ouvinte em todos os outros, trazendo insights que posso trazer da minha experiência prática, como ex-coordenadora do programa de leniência do CAD durante mais de cinco anos, e atualmente da minha atividade privada como advogada, e também da minha atividade acadêmica, enquanto professora de direito e de direito da concorrência.

12:38 Então, vamos tentar traçar, talvez, aqui com vocês, um pouco de como que eu enxergo essa evolução ao longo dos anos do programa de leniência antitruste do Cádio. Então, como eu mencionei, o primeiro, o acordo de leniência do Cádio foi o primeiro acordo que a gente teve prevendo leniência no Brasil, instituído a partir dos anos 2000. Nos primeiros anos de instituição e o marco que eu trago entre 2000 e 2011, a gente teve, portanto, todos os esforços do Cade, das autoridades públicas envolvidas, MP também, voltados justamente para atrair os primeiros proponentes para celebrar os acordos. E a gente tem, portanto, alguns cartéis nacionais, mas houve um esforço também muito grande, sobretudo ali entre 2008, 2009, 2010, na utilização e no início de investigações voltadas para cartéis internacionais. Então a gente teve, em muitos casos, inícios de investigações no CAD, sendo iniciadas na SDE, a época, Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que hoje as funções são exercidas pela Superintendência Geral do CAD.

13:54 A gente tem, portanto, que eram iniciadas as investigações, sobretudo com base em informações públicas da existência de acordos de leninência e outras jurisdições. Então, o Departamento de Justiça dos Estados Unidos divulgava a existência de uma determinada investigação de um cartel internacional, e, portanto, o CAD iniciava aquela investigação, a SDE, portanto, iniciava aquela investigação, falando, bom, se é um caso de um cartel internacional, ele pode envolver o Brasil, eu vou iniciar uma investigação aqui também. E isso fez com que a autoridade brasileira de defesa da concorrência entrasse no radar das principais empresas e escritórios de advocacia e da comunidade antitrusta internacional. Então, na minha visão, esse período entre 2000 e 2011 foi um período muito voltado para essa instituição do programa de lenência no Brasil. A busca dessa tração dos primeiros proponentes. Então, esses casos que eram iniciados a partir de uma cópia das investigações estrangeiras, depois resultavam muitas vezes em acordos de leniência, sejam eles totais, sejam eles parciais.

15:03 Uma vez, portanto, a partir de 2011, a gente começou a ter, na minha visão, uma segunda fase do programa de leniência, justamente de consolidação dos acordos de leniência. Consolidação do programa de lenhuma e antitruxa. Então, a gente começou a ter casos de cartel nacional, revertendo um pouco dessa tendência da utilização de cartéis internacionais, a gente começou a ter mais casos de cartel nacional. E a gente começou a ter mais casos de cartel nacional a partir do momento que o tribunal do CAD passou também a condenar casos de cartel. Então houve um aumento no risco de detecção, um aumento da consciência de severidade das penas que podem ser impostas pelo Tribunal do CAD, e também um aumento no foco da robustez da colaboração, da qualidade da colaboração que era prestada. E a gente teve, então, uma terceira fase, a partir de 2016, muito focada em um tipo específico de cartel nacional, que são os cartéis em licitação.

16:20 Então, houve aí, claro, em decorrência do contexto que se vivia a época da Operação Lava Jato, um foco muito grande em investigações de cartéis em licitação. E essa tendência segue ali uma lógica até aproximadamente os anos, até 2020. E o fato é que tanto no âmbito nacional, quando a gente começa a ter questionamentos a respeito da rigidez de determinados acordos de leniência, sobretudo no âmbito anticorrupção, mas é claro que essa discussão ela reverbera em outros ramos do direito também. A gente também tem discussões internacionais sobre uma suposta queda nas negociações de acordo de leninência ao redor do mundo, por conta de uma, e aí são várias as causas possíveis que se levantam para isso, sobre um eventual aumento do custo, vamos dizer, dessas negociações multijurisdicionais. A gente tem também uma tentativa, uma possibilidade de aumento dos, uma redução dos acordos de leniência, tendo em vista uma melhoria efetiva dos programas de compliance empresariais.

17:35 A gente também tem a hipótese de um aumento, por exemplo, uma redução das negociações a partir do aumento das ações privadas de ressarcimento, ou seja, aqueles consumidores ou contrapartes que foram prejudicadas pela prática do cartel, ajuizam as ações privadas para ressarcir daquele sobrepreço. Então, a partir desse contexto mais imbricado dos acordos de leniência, a gente começou a ter discussões internacionais e nacionais sobre quais que seriam, portanto, as necessárias modificações em termos de incentivos, uma recalibração de incentivos, que é o que eu chamo no artigo que publiquei recentemente, sobre o programa de leniência. Então, a meu ver, desde 2020 e agora, atualmente, justamente, coroado por essa bela iniciativa da Superintendência Geral do Cádio de fazer um debate aberto, amplo e franco do acordo de leniência, justamente buscando essa recalibração de incentivos. Então, várias mudanças propostas no guia, elas advêm dessa reflexão mais ampla, dessa recalibração, dessa busca por um maior incentivo para as propostas de acordo de leniência ao CAD aqui no Brasil.

18:55 Então, vamos lá. O guia, traçando aqui, então, com vocês um pouco dessas mudanças, o guia do Cade hoje é um guia público, portanto, separado em várias partes, e eu vou traçar algumas das mudanças em cada uma das partes, portanto, do guia. A primeira parte, portanto, ela traz de aspectos gerais do programa de lenência antitrouxa do Cade. E eu acho que um ponto, um primeiro ponto que é importante a gente mencionar, é uma modificação expressa de uma ampliação na interpretação de quais ilícitos podem ser objeto da celebração de acordo de leniência com o Cade. E, consequentemente, quem podem ser os signatários dos acordos. Amanda, você falou muito difícil. Deixa eu... me explica de novo. Vamos lá. O que a gente vai ter? O Guia, até então, ele tinha uma redação muito voltada para a prática de cartel. E quando a gente fala de cartel, a gente tem algumas nuances, mas o guia tinha um especial foco no que a gente chama de cartel hardcore, ou um cartel institucionalizado, um cartel, portanto, com uma característica de perenidade, de continuidade. A partir da nova redação do guia, a gente tem uma redação que diz que o guia vai abarcar não apenas os acordos expressos nesses cartéis hardcore, nem tão somente nos acordos chamados soft core ou cartéis difusos, que seriam aqueles cartéis, portanto, oriundos de uma menor ou de uma ausência de institucionalidade, de monitoramento.

20:45 Mas também, e aí eu acho que é um dos pontos importantes, mas também dos chamados acordos tácitos ou de trocas de informações concorrencialmente sensíveis como condutas autônomas. E também influência a conduta comercial uniforme. Então, a gente percebe que essa inclusão não surge do nada, não surge do vácuo, ela advém, é claro, de uma mudança internacional e nacional de percepção de que os cartéis hardcore, com uma prova do acordo muito evidente, ela vai ser cada vez menos comum. E que, portanto, a gente tem tido aumento dos casos de trocas de informações concorrencialmente sensíveis como conduta anticompetitiva. E aqui a gente vai ter, no Brasil, as nuances, por exemplo, das investigações realizadas a partir ali de 2019, com, por exemplo, as investigações de benchmarking, inclusive sobre temas de recursos humanos, variáveis que compõem salários e benefícios dos funcionários.

21:59 Então, concorde ou não com essa possibilidade de ampliação, o que a gente vai ter, portanto, se essa entrada em vigor acontecer, a gente vai ter uma maior abertura explícita do Cade a aceitar por meio de acordos de leniência essas condutas mais sutis de coordenação. É claro que a gente pode ter uma série de questionamentos. Primeiro, que não caberia um acordo de leniência para uma conduta, por exemplo, de troca de informação concorrencialmente sensível, diante da possibilidade de se ter justificativas muito razoáveis e que, portanto, só em casos de presunção de efeito negativo ao mercado, como o caso de um cartel hardcore, é que seria cabível. É uma tese possível.

23:03 A gente também pode ter uma tese discutindo se essa modificação do guia se aplicaria para casos anteriores à celebração. Teses possíveis de serem levantadas. Fato é que, caso esse tema passe, ou diante dessa prática que já tem sendo realizada pelo Cade de aceitar acordos de limiência para casos de trocas de informação concorrencialmente sensível, esse guia consolida, portanto, uma visão da autoridade pública, de uma política pública mais ampla em termos de persecução. E aqui a gente vai ter, portanto, uma consequência. Se passa a ser possível celebrar acordos de leniência para condutas do que se chama de influência à conduta comercial uniforme, que pode se dar de três formas, basicamente. Recomendação a concorrentes, quando, por exemplo, uma associação organiza uma tabela de preços, quando orienta formas de contratar.

24:13 Segunda, quando a gente tem convites a cartelizar. E terceiro, quando a gente vai ter revelação unilateral de informações. São três espécies do gênero influência à conduta comercial uniforme. Considerando que essa conduta de influência, ela muitas vezes, na experiência do CAD, de acabar abarcando ou trazendo para o holofote a participação de associações, uma consequência que se tem, portanto, é que as associações poderão ser investigadas como decorrência de um acordo de leniência. Acontece que, até então, associações nunca celebraram um acordo de leniência. E o Cade coloca no guia que, portanto, é sim possível ter celebração de acordo de leniência também por associações. Então, a lógica subjacente do guia, mais uma vez, vendo pela lógica interna, é se as associações podem ser investigadas por práticas de influência comercial uniforme, que são reportadas por meio de acordo de aleniência e também podem celebrar TCC, elas também deveriam poder celebrar acordo de aleniência. Certo ou errado? Não tem certo e errado.

25:36 Fato é que a gente tem que entender que se essa for a política pública a ser adotada, a gente tem dois caminhos para seguir. Se a gente ler o parágrafo primeiro do artigo 86 da lei 12.529, ele expressamente coloca como requisito a celebração de acordo de leniência que a empresa, isso é expresso, a empresa seja a primeira a se qualificar. Ou seja, o requisito da primazia é aplicável à empresa. E não dá para a gente entender, com base no artigo 44 do Código Civil, que diz quem são as pessoas jurídicas de direito privado, que empresa, portanto, ali sociedade empresária, se a gente for rigoroso tecnicamente, que as sociedades empresárias, portanto, se confundem com associações. Não se confundem.

26:38 Não se confundem com fundações. E, portanto, se considerar, portanto, que os incisos do parágrafo primeiro do artigo 86 falam de empresa e não de associação, uma primeira interpretação é de que, portanto, a gente precisaria de uma alteração legislativa para aceitar associações como signatárias de acordo de leniência. Mas existe uma interpretação alternativa, na minha visão, que sim, poderá permitir que as associações celebrem acordo de leniência. Porque no caput do artigo 86 fala que as pessoas jurídicas podem assinar. Que as pessoas... Não fala apenas de empresas no caput. A gente pode ter pessoas jurídicas e pessoas físicas assinando, né? A Corte Lenense. Então, no caput fala de pessoas jurídicas, mas nos incisos fala de empresa. Percebem que a gente tem, portanto, mais tipos jurídicos, mais pessoas jurídicas de direito privado que sociedades empresárias dentro da classificação de pessoas jurídicas.

27:47 A gente tem associações, fundações. Então, a outra interpretação possível eu acredito que é possível dar, é justamente que aqueles requisitos que são exigidos das empresas não sejam exigidos das associações. De modo que, portanto, uma consequência é que a primazia, por exemplo, não seria um requisito exigido de associações. Então, em tese, em caso de acordo de leniência, celebrado por empresa ou pessoa física, preenchido, portanto, o requisito da primazia, ainda assim, pelo menos teoricamente, a partir dessa linha de interpretação, seria também possível a celebração de um novo acordo de leniência com uma associação no mesmo processo. Porque a ela não é exigido o requisito da primazia. Então, essa é uma primeira consequência sobre essa ampliação dos requisitos possíveis e, portanto, dessa consequente possibilidade ou abertura da celebração de acordo de leniência por outras pessoas jurídicas de direito privado que não apenas as sociedades empresárias.

29:07 A gente tem também uma consolidação da interpretação de que a gente pode ter a possibilidade de celebração de acordo de leniência tanto por pessoas físicas que são administradores ou não administradores da empresa. A gente tem um ponto importante sobre a imunidade que é concedida a empresas do grupo econômico e aos seus funcionários. Então, como eu mencionei, o requisito da primazia é aplicado apenas à pessoa jurídica, de modo que as pessoas físicas que trabalham na pessoa jurídica são abarcadas pela imunidade. Acontece que, durante muitos casos, interpretou-se, na minha visão, equivocadamente, a responsabilidade solidária do grupo pelo pagamento das sanções, previsto então no artigo 33 da lei de defesa da concorrência, com essa possibilidade de assinatura do acordo de leniência pelas pessoas jurídicas do grupo e o início do processo administrativo com essas pessoas jurídicas no polo passivo, como se representadas fossem.

30:20 E, a meu ver, isso, então, é um equívoco que merece ser corrigido, portanto, corretamente aqui feito pelo guia, na minha visão, identificando que a gente não vai ter a responsabilidade do grupo pelo ato em si. Empresas do grupo que não praticaram o ato não podem ser responsabilizadas pelo ato em si. Então, somente pelas consequências pecuniárias, tendo em vista essa previsão de responsabilidade solidária pelo grupo econômico previsto no artigo 33 da Lei 12.529. Além disso, a gente vai ter também algumas atualizações referentes a cartão e licitação, para menção à lei do Tribunal de Contas, à nova lei de licitações, ao Código Penal. A gente tem a possibilidade, a inclusão expressa da possibilidade de dosimetria da pena em caso de sanções aplicadas em outras esferas. Então, isso é importante para atualizar o guia ao que foi previsto, decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos mandatos de segurança que foram levados, referentes aí justamente a essa necessidade de cooperação interinstitucional, que resultou no acordo de cooperação técnica de 2022, envolvendo o STF, CGU, AGU, Ministério da Justiça e TCU.

31:38 A gente tem uma linguagem, inclusão de uma linguagem mais ampla sobre cessação da conduta, vendo aí, talvez, uma possibilidade ou uma abertura para que aquele requisito de cessação da conduta, ele seja, de algum modo, temperado com situações específicas, como, por exemplo, Se a gente tem uma negociação de um cartel internacional, uma negociação multijurisdicional, o que pode acontecer? A gente pode ter uma exigência, por exemplo, do DOJ de continuar naquela prática, ao passo que o CAD exige que cesse. Então, talvez aí a gente possa ter uma mudança na lei, na minha visão, para garantir que essa cessação na conduta ela pode ser atenuada em caso de exigência da própria autoridade concorrencial. A gente também passa a ter uma exigência de confissão, e no caso da leniência de trouxe é expresso a redação de confissão, mas a gente pode ter, então, uma exigência de confissão com um escopo mais restrito.

32:49 não é sobre todos os ilícitos que eventualmente foram praticados pela empresa, mas tão somente aqueles que são confessados nos termos do histórico da conduta do acordo. Um outro ponto que é importante a gente mencionar é a gente respeito às leniências parciais. Então, como eu mencionei para vocês, a gente tem uma diferenciação em termos de benefícios que são concedidos. Se eu tenho benefícios totais, eu tenho a chamada leniência total, com imunidade. Se eu tenho a leniência parcial, eu posso ter uma redução da penalidade aplicada. Já já a gente chega quando que a gente vai ter uma leniência parcial. Mas eu acho que os pontos que estão aqui nessa parte geral, que merecem destaque, é justamente, são três pontos que foram muito positivos para a garantia de segurança jurídica aos signatários de leniência parcial. Então, o primeiro ponto em relação à leniência parcial, o desconto da multa.

33:54 Então, vamos lá. Quem tem leniência parcial pode ter uma redução na multa de um terço a dois terços da penalidade aplicável. Então, o que acontece? Se a gente vai ter, portanto, uma redução de um terço a dois terços, a gente tem que comparar esse benefício com o segundo benefício do acordo, que é o TCC, o Termo de Compromisso de Cessação. E o primeiro signatário, o primeiro compromissário do TCC pode ter até 50% de benefícios, podendo chegar em caso de TCC combinado com a Leniência Plus em 66,67%. Então, o que a gente precisa ter? Para atrair ao programa de leniência, o benefício do TCC não pode ser maior do que o de leniência. Desse modo, a mudança do guia é muito positiva, dizendo expressamente que o desconto da multa, no caso de leniência parcial, ele tem que ser mais vantajoso do que o do primeiro TCC. Então, a gente teve casos que foram julgados pelo Tribunal do Cade, que questionaram um pouco, na prática, essa aplicação.

35:02 Dizendo que, portanto, mesmo com a concessão de uma leniência parcial, os benefícios que foram dados ao TCC teriam sido maiores. Então, o benefício, portanto, aqui é um reforço de que o benefício do signatário de lenência parcial, ele não pode ser menor do que o maior desconto que for concedido, portanto, ao compromissário em sede de TCC. E aqui eu acho que vale a pena mencionar que tanto o Banco Central quanto a CVM, que já tem uma experiência muito significativa com termos de compromisso e que tiveram a entrada em vigor do acordo em processo de supervisão, APS, eles têm aí critérios previstos na legislação infralegal, trazendo aí como que seria essa concessão dessa margem de desconto em um caso de lenência parcial. O segundo ponto com relação à lenência parcial, que é importante, a gente vai ter, portanto, a alíquota da multa dos TCCs, da lenência parcial, comparável à dos TCCs. Então, vamos lá.

36:03 A sanção de um caso de cartel pode chegar até 20% da penalidade aplicada. Quando a gente vai falar de parâmetros de dosimetria, a gente vai ter de cartel hardcore, cartel em licitação, a gente vai ter cartéis difusos, a gente vai ter alíquotas de referência e margens que são definidas no guia de dosimetria do CART. Então, o que essa mudança do guia muito positiva fala? Ela falou assim, olha, eu vou ter que utilizar, portanto, como alíquota máxima da lenência parcial, a menor alíquota aplicada ao TCC. Porque eu não posso, mais uma vez, tratar aquele que primeiro chegou ao CAD, ainda que em sede de lenência parcial, de um modo menos atrativo do que aqueles que celebraram acordos depois, acordos, portanto, TCC. E, portanto, a gente tem ainda um terceiro ponto na parte de leniência parcial. E esse, para mim, foi especialmente interessante porque ele traz aí uma mudança que é muito pragmática na aplicação de uma leniência parcial.

37:19 Então, quando a gente vai falar do cálculo da multa, a gente vai falar que essa multa, essa penalidade de 0,1% a 20% é do faturamento bruto da empresa no ramo de atividade. Como na leniência parcial, esse cálculo vai ser feito ao final do processo, e a gente tem estudos dizendo que, portanto, um processo no CAD, ele demora aí, pelo menos, uns sete anos para ser julgado, casos de cartel, a gente teria, portanto, que um signatário da leniência parcial teria o seu faturamento bruto atualizado com base na Selic por todo o período do processo, mesmo que ele tenha sido o primeiro a colaborar. Então, um compromissário do TCC, que celebrou um TCC três meses depois do início da investigação. A investigação é essa que foi originada a partir de uma leniência parcial. Ele teria atualização da sua base de cálculo, do seu faturamento, com três meses.

38:21 e a leniência parcial teria atualização de 7 anos, 10 anos, 12 anos, quanto tempo tivesse ali de instrução processual. E em tempos de selic alta, isso pode significar um valor muito maior, uma base de cálculo muito maior. Então, a mudança que é muito positiva aqui é que a gente vai ter, portanto, que essa atualização da base de cálculo, do faturamento da leniência parcial vai se dar até, vai travar no momento da própria assinatura do acordo de leneência parcial. Trazendo, portanto, mais para perto, mais para o início, justamente buscando dar incentivos a que as empresas e as pessoas físicas venham o mais cedo possível para o Cádio. Então, a gente tem aí mudanças, na minha visão, muito relevantes nessa parte inicial, e também, um último ponto aqui, justamente é deixando claro que quem celebra acordo de leniência não vai ficar impedido de contratar com instituições financeiras, participar de licitações, com grupos públicos e tudo mais, tá?

39:27 Então, não é, essa é uma sanção aplicável apenas, uma sanção não pecuniária é aplicável apenas em caso de condenados, não para signatários. A gente tem também, na segunda parte, né, das fases de negociação do acordo de leniência do Cádio, algumas mudanças. A principal, na minha visão, é essa inclusão do que se chama de uma fase prévia, uma fase prévia opcional ao início da negociação do acordo de leniense. Então, antes mesmo da solicitação do que a gente chama de um marquer, não pensem que vocês estão na fila do cartório, peguem aquele papelzinho falando qual é a sua posição na fila, isso é o marquer. Antes mesmo de solicitar o marquer, seria possível, então é possível agora com essa previsão do guia, realizar, portanto, uma conversa com o CAD de modo anônimo, em abstrato, para se informar setor, dizendo, portanto, querendo identificar se aquilo seria uma prática anticompetitiva na visão do CAD. Então, é uma proposta basicamente informal, sem informar a identidade, sem fornecer informação de setor, escopo geográfico, relação da conduta, nada disso.

40:43 Então, a gente vai ter essa possibilidade, não vai ter a concessão do marketing, é uma possibilidade de uma maior aproximação das partes quando a gente tiver condutas um pouco mais sutis, dúvidas, casos aí, vamos falar, talvez mais voltados para a troca de informação, benchmarking, cooperações entre concorrentes, então, em um ambiente de discussão internacional, por exemplo, sobre acordos entre concorrentes para fins de sustentabilidade, a gente pode ter discussões, uma abertura maior da discussão a partir dessas mudanças. O segundo ponto que a gente tem, a segunda fase, é a de própria concessão do marker. Então, quando você vai na fila e guarda sua posição na fila. A gente teve aqui uma atualização do guia, quando fala do guia, do clique leniense, Então, antes, pedir a leniência por meio de reunião, por meio de e-mail e por meio de telefone. Hoje, você pode entrar no site do CARD e fazer um clique leniência. Então, da mesma forma como tem o clique denúncia, a gente pode ter o clique leniência. E também foram feitos esclarecimentos sobre disponibilidade do marketing.

41:53 E esses esclarecimentos aqui, a respeito de disponibilidade do marketing, eles podem ainda ser aprimorados. E aqui eu acho que a gente precisa diferenciar o que chamam, são os conhecimentos de provas suficientes para assegurar a condenação, que eu entendo ser um requisito negativo para a possibilidade de assinatura de acordo de lenência. Então, se o CAD possui provas suficientes para assegurar a condenação, ele não pode negociar um acordo de lenência. Por outro lado, se o CAD possui conhecimento prévio da infração, mas esse parâmetro, portanto, ele não é, esse conhecimento prévio, não é, portanto, suficiente para ter iniciado ainda investigações, a gente pode ter a celebração de um acordo de leniência, seja uma leniência total, seja uma leniência parcial. Aqui que entra, portanto, um caso de leniência parcial. Então, um caso em que o Cade tenha recebido uma, supõe, uma denúncia anônima a respeito de uma determinada prática, tem lá um tipo processual de denúncia, ou mesmo um procedimento preparatório, mas o Cade não tem nada, não tem evidência nenhuma.

43:08 Esse pode ser um caso, a depender aí das evidências, evidências de robustez, um caso de leniência total ou de um caso de leniência parcial. Mas está vendo que a diferença entre provas suficientes para assegurar a condenação e conhecimento prévio não é claro na legislação. Então, a meu ver, o guia pode vir a esclarecer, mostrando que, portanto, provas suficientes para assegurar a condenação é o primeiro passo. Então, a gente vai ver se tem ou não provas suficientes para assegurar a condenação. a gente não vai poder ter a celebração de acordo. Vamos lá. Eu fiz uma separação entre a possibilidade. Se a gente tem, portanto, conhecimento prévio da infração, eu tenho algumas possibilidades. Se eu tenho conhecimento, ele é ou um caso de procedimento preparatório, que já foi instaurado. Se eu tenho conhecimento prévio, eu vou ter um inquérito administrativo, que é a segunda fase, ou um processo administrativo.

44:15 Se eu não tenho conhecimento prévio da infração, ou seja, se aquilo é uma denúncia anônima, se eu não tinha nada, se eu tinha um mero ofício, eu não vou considerar que eu tenho conhecimento prévio, ou eu não tenho a mesma investigação, ou eu tenho uma denúncia simples, ou eu tenho um procedimento preparatório. E, portanto, quando eu não tenho conhecimento prévio, eu vou ter, portanto, lenência total. Mas quando eu tenho um conhecimento prévio Por exemplo, em sede de um procedimento preparatório Eu tenho conhecimento Mas ela não é suficiente É ainda um procedimento preparatório Na minha visão, acho que a gente pode ter, sim Uma leniência total Quando eu tenho um processo administrativo Que já foi instaurado, já estou em procedimento De contraditório e ampla defesa Na minha visão, a gente Teria aqui uma consequência De indisponibilidade do acordo de leniência Por quê? Porque a gente já vai ter provas suficientes para segurar a condenação. No caso de inquérito administrativo, portanto, é o caso em que eu vou ter dúvida na minha visão. Se aquelas provas são suficientes ou não são suficientes para segurar a condenação. E, portanto, a gente vai ter um caso aqui que quando eu considerar que eu tenho conhecimento prévio, mas eu não tenho provas suficientes para segurar a condenação, eu tenho hipótese de lenência parcial.

45:32 Na próxima semana, eu vou ligar mais um artigo, terceiro artigo da série de artigos aí do Megalhas, que eu estou publicando sobre o novo guia, e vocês vão poder ver uma imagem que eu fiz aí para tentar organizar essa proposta aí de organização. Também tem, nessa fase do marker, um esclarecimento de quais são as informações que podem ser apresentadas pelo proponente, locais de fatos, reuniões, frequência, modo que as comunicações eram feitas, então, aqui é um detalhamento do que aconteceria. Um outro ponto que é importante ainda nessa parte, né, é justamente sobre qual é a consequência, quando a gente vai ter na fase, aí a gente sai da fase do marker, né, a gente vai para a terceira fase. A gente tem uma possibilidade de apresentação de informações e documentos que comprovem a infração. E aí, aqui, nessa parte de informações e documentos, a gente vai ter uma discussão que é, se eu assinei um acordo de leniência e aquele acordo de leniência resultou em um inquérito administrativo, por exemplo, e a superintendência geral do CAD entendeu que aquelas provas, então, não eram suficientes para prosseguir com a instauração de um processo administrativo, não foi possível fazer uma busca e apreensão, não foi possível fazer um estudo de mercado, não teve TCC depois, não vou, portanto, instaurar um processo administrativo.

47:01 E aí a SG decide, portanto, sugerir o arquivamento do caso. Isso aconteceu em alguns casos e a dúvida que teve é o que vai acontecer com o signatário do acordo de leniência? Teve uma discussão no tribunal do Cádio falando se não vai condenar os outros, porque não tem provas, mas o signatário do acordo de leniência confessou, então eu posso condená-lo. Mas calma aí, ele foi justamente quem trouxe aquelas informações para a SG, a SG entendeu que eram suficientes para assinar o acordo de leniência, mas se depois de um tempo ou a partir da instrução processual que é feita, a superintendência entender que não é suficiente para prosseguir, essa divergência de compreensão no tempo da própria superintendência geral vai ser imputada ao administrador? Então, aqui, na minha visão, essa mudança foi muito positiva justamente para identificar que o simples fato de que a investigação foi arquivada por insuficiência de provas não é suficiente para, portanto, retirar os benefícios que foram concedidos ao signatário do acordo de leniência. Os benefícios ficam ígidos, porque o colaborador fez tudo que estava ao alcance dele para contribuir com a instrução processual da superintendência geral.

48:32 Então, aqui a discussão é sobre um dos requisitos, que é aquele de cooperação da empresa resultar na identificação dos demais envolvidos na infração e na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sobre investigação. Então, aqui, a meu ver, a obrigação que é imputada ao colaborador não é uma obrigação de resultado, mas sim uma obrigação de meio. Entregar todas aquelas provas e documentos que ele possui naquele momento, para que, portanto, a superintendência geral, na sua competência, possa realizar os atos instrutórios e, consequentemente, tomar a decisão sobre prosseguimento ou não na investigação. Então a gente aqui vai ter uma interpretação muito necessária De que, portanto, a assinatura, o mero fato de a SG Depois de algum tempo ter entendido que aqueles elementos Não eram suficientes para ser instaurado o processo administrativo Não vai se voltar contra o colaborador Então acho que esse é um ponto bem importante para essa fase, essa terceira fase de negociação dos acordos, apresentação de informações e documentos.

49:51 A gente também tem uma busca por uma maior flexibilidade, celeridade da negociação, com a inclusão de que a estrutura do histórico da conduta é adaptável às especificidades das condutas, das características do caso, uma tentativa de uma busca de um cronograma da negociação, uma maior cautela na definição do polo passivo dos processos administrativos, em especial nas pessoas físicas, ciente aqui, portanto, de que a inclusão de pessoas físicas é, sim, um dos fatores pela maior morosidade dos processos administrativos. Quando a gente vai ter a quarta fase da negociação de um acordo de leniência, que é justamente a formalização do acordo de leniência, Então, a gente tem elementos aqui relacionados à procuração, ao contato com o Ministério Público, a uma eventual maior dificuldade, a uma restrição à adesão de pessoas físicas que venham a aderir, portanto, a se acoplar ao acordo da pessoa jurídica que tenha sido celebrado, a não ser que a gente tenha aí apresentação de informações, documentos que não sejam conhecidos, então, talvez a gente tenha aí uma restrição a essa entrada posterior de pessoas físicas, o que pode ser bom, por um lado, no sentido de evitar reenstaurações e maiores delongas na instrução processual, mas, por outro lado, existem justificativas possíveis da não inclusão dessas pessoas físicas no momento inicial, como, por exemplo, a garantia de confidencialidade daquele acordo.

51:29 Quando a gente vai, portanto, para após a celebração do acordo de lenência, a gente tem algumas mudanças interessantes no sentido de atualizar, na verdade, o guia com a publicação da lei 14.470 de 2021, que alterou a lei de defesa da concorrência para algumas cautelas, algumas proteções ao signatário do acordo de lenência, ao compromissário de TCC, nas ações de reparação por danos concorrenciais. Então, a gente tem aí uma identificação de que o histórico da conduta deve permanecer confidencial mesmo após o julgamento. A gente tem algumas clarezas, uma maior clareza de que o signatário do acordo de leniência responde pelos danos simples, não pelos danos em dobro. A gente tem a não solidariedade do signatário do acordo de leniência. E quando a gente fala de leniência plus, a gente também teve algumas modificações, mas basicamente uma modificação mais pontual para também refletir essa mudança de cartel para infrações mais amplas, abarcando outras possibilidades de condutas coordenadas.

52:42 Uma tentativa de identificar em quais momentos a gente vai ter a concessão da leniência plus, que é, portanto, um benefício para aquele investigado que não foi o primeiro e que quer trazer um outro cartel ainda não conhecido. Ele está sendo investigado em um e ele quer trazer um novo cartel para ter um benefício, 30% adicional, podendo, então, ser calculados em cima do seu desconto de um eventual TCC no primeiro caso. Então, esse ponto aqui para a lenência plus são mais mudanças de esclarecimento, talvez, aí das hipóteses de concessão de lenência plus de forma didática. Então, acho que esses são os principais pontos dessa proposta do guia de acordo, de mudança do guia de acordo de leniense que a gente vai ter. Na minha visão, como eu mencionei, a grande parte dessas mudanças são muito positivas e elas advêm desse diálogo muito aberto que o Cade teve. a superintendência do Geraldo Cádia, em especial, teve nesse diálogo com as pessoas que são estudiosas do tema, que têm negociado casos concretos, que têm se defendido de casos a partir de acordo de leniência, de aprimoramento desse programa de leniência, que é uma política pública de sucesso no Brasil, importante, portanto, para a realização de investigações e que pode, portanto, ter benefícios muito positivos para o mercado.

54:11 Então, essa busca por atualizações, eu vejo como um elemento muito importante para um aumento na transparência, um aumento na previsibilidade, um aumento na segurança jurídica, e algumas das minhas considerações aqui são justamente no sentido de melhorar ainda mais o que a gente teve de inclusão no acordo de violência, como, por exemplo, ali as minhas sugestões sobre provas suficientes para segurar a condenação e conhecimento prévio, quais seriam os critérios, portanto, para redução da penalidade da lenência por um terço a dois terços, e vários pontos, mais uma vez, muito positivos aí, sobretudo, né, na parte de lenência parcial, da não condenação do signatário do acordo de lenência em caso de um arquivamento que não é resultante, portanto, de uma ausência de colaboração dele, mas não somente por uma mudança de posicionamento da própria SG. Então, várias mudanças muito positivas que eu acho que reforçam essa quarta fase do programa de leniência de recalibração dos incentivos e de busca por uma maior atratividade desse instrumento que é tão positivo.

55:26 Então, eu fico aqui agradecendo a vocês pela mudança, pela presença aqui de vocês, e alguns desses pontos que eu convenci aqui com vocês, eu já publiquei na coluna do Migalhas, nos dois primeiros artigos, e serão publicados pelo menos mais dois aqui sobre esses pontos. Em especial aqui a questão da suficiência de provas, do conhecimento prévio da infração, eu vou colocar na próxima semana, ele vai ser publicado, com um desenho aí do que eu proponho, esses critérios que eu acho que podem vir a auxiliar, e a gente vai ter também outras sugestões de modificação, seja no âmbito de levar essas mudanças positivas, portanto, do guia, para o regimento interno do Cade, para a lei e outros aprimoramentos no próprio guia. Então, mais uma vez, agradeço, estou vendo aqui alguns comentários, pessoas que eu conheço, Graziele, eu te respondi eu acho, também vai ter a mudança, o artigo vai estar semana que vem, então obrigado aqui, todo mundo que fez comentários André, Francisco, Ernesto, Anivaldo que fizeram comentários, quem mais aqui fizer, obrigado pra vocês todos que ouvirem aqui depois também e a gente segue fazendo aqui outras aulas abertas pra quem tiver interesse em direito da concorrência sobre temas quentes aí nas próximas semanas acompanha a gente aqui no canal no YouTube Obrigada, tchau, tchau