Business Judgment Rule. Tese de doutorado, 2022

00:10 Olá, ouvintes! Bem-vindos à quarta temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Você já pode saber, mas não custa lembrar. Eu sou Amanda Athayde, mineira na origem, com passagem em São Paulo e candanga de coração. Casada, mãe do Pedro, de 4 anos e meio, do Lucas, de 2 anos e meio, Lucas, eu sou a Thayde, que beijo! e tutora do Viralata Farof. Ela! Ela! Ela! Sou professora doutora da UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E também consultora do Pinheiro Neto Advogados nessas mesmas áreas. Esse podcast nasceu voltado para as minhas turmas da graduação em Direito Empresarial na UNB, na disciplina de Direito Comercial I. O objetivo era e continua sendo de que, a cada nova aula, eu possa aproximar os alunos daqueles autores mais relevantes no direito empresarial no Brasil, tanto na parte de teoria geral da empresa quanto em fundamentos do direito societário.

01:20 Mas o podcast não se restringe mais aos meus alunos, pois a gente já tem ouvintes de todo o Brasil, de todas as idades e fases nas carreiras. De modo que todos vocês poderão ter com o nosso podcast uma biblioteca virtual em áudio gratuita dos principais livros, capítulos ou trechos de livros e artigos acadêmicos essenciais para a compreensão do direito empresarial no Brasil. Pegue então sua xícara de café com leite ou então seu tênis para fazer alguns exercícios junto comigo. Aumente o som e vamos então para o próximo episódio? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um livro intitulado Business Judgment Rule, de autoria de Marcelo Godtke, publicado agora em 2022, fruto da tese de doutorado dele. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do Marcelo Godtke para comentar o seu próprio livro. O professor Marcelo Gode possui graduação em Direito pela Universidade Católica de Santos, mestrado em Direito pela Universidade de Leiden e mestrado em Direito pela Columbia University School of Law.

02:41 Atualmente é professor do INSPER, é professor do SEU, Escola de Direito, e professor da Fundação Armando Álvares Pendiado. Tem experiência na área de direito, com ênfase em direito bancário e mercado de capitais, direito societário, operações financeiras, fusões e aquisições. Professor Marcelo, muito obrigada por ter aceitado o convite para participar do nosso podcast e por apresentar, de um modo simples, curto e gostoso, esse tema da regra da decisão negocial, ou seja, da Business Judgment Rule e da sua aplicação no direito brasileiro. Amanda, um grande prazer participar do seu podcast. acho que teremos aqui um debate bastante interessante até porque o assunto é muito importante Feliz Ano Novo, Feliz 2023 pra você e vamos continuar a conversa aqui Pessoal Marcelo, conta pra gente como é que foi o contexto da redação desse livro que é fruto da sua tese de doutorado recentemente defendida como que foi o processo de cursar as aulas no doutorado o processo de reflexão, o processo de escrita como que você se encontrou com esse tema conta um pouquinho pra gente Olha Amanda, eu não sei se você sabe que eu curso um outro doutorado na Holanda Que eu comecei antes desse doutorado que eu acabei lá na USP E eu comecei a minha pesquisa desse doutorado na Holanda Falando sobre a regulamentação e aspectos financeiros do mercado de controle no Brasil Acabei mudando o foco dessa minha pesquisa mas eu sempre tive a vontade de escrever algo que voltasse para o estudo, principalmente da jurisprudência de Delaware, voltado para as questões de mercado de controle.

04:30 Só que como o assunto é muito amplo, quando eu resolvi cursar o doutorado na USP, eu peguei um dos aspectos específicos que é justamente a questão da Business Management Rule, aquilo que a gente vem chamando, uma tradução talvez não das melhores, mas a regra da decisão negocial. e especificamente como aplicá-la no Brasil. É um assunto que eu realmente gosto bastante. Então eu tive um bom tempo para meditar, para pensar em cima e para escolher esse assunto, esse tópico de pesquisa. E finalmente, quando eu entrei na USP, no programa de doutorado, eu acabei focando a minha pesquisa nisso. Bom, o assunto é muito amplo e ele é um assunto que ele decorre, o tema em si, ele decorre de uma evolução jurisprudencial que a gente vai explorar um pouco mais ao longo da nossa conversa aqui. Mas é um assunto que é bastante amplo e ele decorre em boa parte de decisões que inicialmente não foram lá dos tribunais de Delaware, mas que lá em Delaware esse assunto foi aprofundado de maneira absoluta. Então tem tanto julgado que praticamente todas as questões já foram tratadas a respeito disso.

05:40 E por conta desse aspecto específico, é que o estudo do direito societário, principalmente voltado para deveres seduciários, cumprimento e a própria Business Gentleman Rule, se foca naquilo que se vê lá em Delaware. Bom, eu fiz um mestrado na Holanda, fiz um segundo nos Estados Unidos, então o meu primeiro contato com esse assunto foi lá na Holanda, quando eu fui estudar lá. isso lá no ano de 2001, depois continuei esse estudo em 2002, e logicamente me tornei um estudioso do assunto, continuo estudando até hoje, fiz doutorado pesquisando sobre isso. E cada vez mais a gente vem aplicando esses conceitos no direito brasileiro. A própria CVM hoje em dia tem inúmeros julgados que tratam do assunto, focada especialmente nas empresas estatais, o Tribunal de Contas da União já vem aplicando um caso recentemente que foi decidido em relação a Petrobras, por exemplo, já foi aplicada a Business Management Rule para inocentar alguns conselheiros de administração.

06:46 Então é um assunto que realmente tomou uma importância muito grande e que logicamente vai tomar cada vez mais. Bom, sobre o processo em si da preparação do trabalho, de cursar o doutorado, eu recomendo que todo mundo que tem essa possibilidade, tem essa oportunidade, faça, porque é uma experiência sensacional. A gente cursa matérias em altíssimo nível, especificamente lá na Universidade de São Paulo, foi um enorme prazer, tive contato com alguns professores que eu não conhecia ainda, outros eu já conhecia. Eu acabei, por exemplo, cursando a matéria de Direito Societário do professor Erasmo, o professor Erasmo que é, é talvez um dos três maiores professores de direito societário do Brasil hoje. Ele realmente é muito diferenciado e ele é um profundo conhecedor do direito comparado. Então, as aulas dele foram de enorme proveito, não só como matéria, mas também para tratar das questões de deveres seduciários, etc., que eu exploro bastante no meu trabalho também.

07:53 Então, foi uma experiência muito prazerosa. Eu gosto muito de estudar, então entrei numa instituição de ensino muito séria para cursar o doutorado. Então para mim foi uma experiência que não dá para descrever, só realmente passando pela experiência que a pessoa consegue ter a sensação de entrar numa instituição do calibre da Universidade de São Paulo. E a pesquisa foi muito prazerosa também. Eu acabei tendo umas épocas de pesquisa, curiosamente, na Universidade de Miami, de maneira informal, porque a Biblioteca de Direito Comparado na Universidade de Miami, para quem não conhece, eu recomendo, ela é absolutamente sensacional. Então tem até uma seção do direito brasileiro, tem direito alemão, direito escocês, direito japonês, direito italiano, direito francês, o que a pessoa pensar ela vai conseguir encontrar lá, de qualquer país. Então é uma biblioteca muito boa e eu passei alguns períodos de pesquisa lá. Me auxiliou muito na preparação desse trabalho. E logicamente eu também tive um apoio do meu orientador, o professor Paulo Fernando, Campos Salles de Toledo.

09:04 Um acompanhamento muito próximo. Ele realmente é um orientador de primeira linha. Eu tenho muito a agradecer a participação dele no processo do meu curso de doutorado. foi realmente muito, muito legal ter a orientação dele. Ele é uma pessoa formal, então ele exige, ele faz, na verdade, um constante acompanhamento e o nível de exigência dele é elevado. Então as reuniões são constantes, mesmo em época de pandemia, a gente conversava sempre, durante especificamente as épocas de lockdown, a gente falava pela internet. E como eu já cursava esse doutorado na Holanda, eu passei alguns períodos na Holanda também, fazendo a pesquisa do doutorado holandês e aproveitando também pra pegar material de pesquisa conversar com professores aqui na Holanda professores principalmente da parte de jeito comparado da minha tese então foi assim uma experiência que é muito difícil de escrever e realmente foi muito legal esse processo todo e desagou aí nesse trabalho que está sendo publicado agora em 2023, está no prelo e que logo logo vai está à venda também. Quais que são, então, essas diferenças, as principais diferenças na evolução histórica da Business Judgment Rule no Reino Unido, nos Estados Unidos e na Europa, que você trata nos outros capítulos ali da sua tese? Bom, Amanda, vamos lá. A teoria da agência é o viés, o olhar econômico de se tentar entender o comportamento humano, tá? Você sabe que a economia, apesar dela se embasar muitas vezes em números, em fórmulas matemáticas, etc., a economia é o estudo de um comportamento humano.

10:58 E, portanto, as teorias econômicas surgem para tentar explicar o comportamento humano em relação às suas atividades econômicas. Bom, especificamente a teoria da agência surge porque se percebeu que no exercício de atividade econômica, o ser humano, via de regra, ele tem uma série de limites para poder exercer a sua atividade econômica. Por exemplo, para trabalhar, pode ser em relação às suas habilidades, às suas capacidades. De repente eu preciso, eu tenho uma formação em, por exemplo, sociologia, e eu preciso de uma pessoa para eu cuidar do projeto de uma ponte. Então, talvez eu não tenha habilidade técnica para isso. Às vezes eu sou engenheiro, eu tenho até habilidade técnica para projetar aquela ponte, mas pode ser que eu não tenha tempo. Então, se tornou muito comum que tem uma coisa chamada de delegação, e não é delegação no sentido jurídico. Aqui a análise, nesse momento, é basicamente econômica. Então, é uma delegação no sentido econômico, em que uma pessoa precisa de uma outra para conseguir exercer a contento uma determinada atividade via de regra econômica.

12:10 isso na doutrina americana ela presume então que existe de um lado o agent que a gente vem chamando de agente mas também de novo não é uma designação jurídica, uma designação sob viés econômico e o agente é aquele que exerce atividade delegada a ele e do outro aquele que delega que é chamado de principal ou como a gente vem chamando no Brasil de principal Então surge uma relação principal-agent, principal-agente. Bom, o primeiro aspecto que é bastante importante em relação a isso é que há, a partir dessa relação, uma clara divisão do trabalho. E a divisão do trabalho, desde a época de Adam Smith, a gente percebe que leva a maiores índices de eficiência econômica. Então, ao invés de, por exemplo, eu produzir um carro sozinho, eu vou ter toda uma equipe de pessoas, cada um fazendo uma pequena parte do carro para produzir aquele carro.

13:16 E aí o tempo gasto, os custos, até a qualidade do produto final acaba sendo muito maior, enquanto os custos e o tempo acabam sendo muito menores. Então isso aumenta de maneira geral a eficiência econômica. Mas por outro lado, quando existe essa divisão de trabalho, existe uma delegação sobre o viés econômico, de novo, não é o viés jurídico. Há claramente uma assimetria de informação. Em que sentido? Olha, aquele que é o agent, muitas vezes ele tem mais informações sobre a atividade, a maneira como é exercida, inclusive em relação à empresa, voltado para a atividade empresarial, em relação à própria empresa, que é conduzida muitas vezes pelo agent. Então há uma assimetria de informação em que o principal, via de regra, tem menos informação do que o agent. Bom, uma outra coisa que está relacionada a isso também é que existe, via de regra, um chamado desalinhamento de interesse ou uma falta de alinhamento de interesses.

14:21 Por quê? Porque, às vezes, o agent quer uma coisa e o principal quer outra. Então, por exemplo, vamos pegar especificamente voltado para o direito empresarial. Um administrador de uma companhia aberta, por exemplo, ele pode, além de querer, por exemplo, usufruir do seu salário ou do seu pró-labore que ele recebe por conta do exercício das atividades de administrador, pode ser que ele queira um carro a ser bancado pela companhia para ele poder utilizar. E vamos dizer que existe um carro de 100 mil reais, mas pode haver um carro de 1 milhão de reais. pode ser que ele queira usar porque isso vai lhe dar uma sensação de maior conforto um carro de um milhão de reais e isso vai custar mais para a companhia e tende a reduzir o lucro que vai poder ser distribuído para os acionistas então para o agent é melhor que ele possa usar um carro de um milhão de reais, mas já para o acionista talvez não, talvez seja melhor que o agent use um carro de 100 mil reais e que no final do dia o carro vai levar aquele agent para todo lugar do mesmo jeito.

15:30 Então, às vezes os interesses, como eu tinha dito, eles são desalinhados. O interesse do agent é um, o interesse do acionista é outro. Logicamente que o direito, ele precisa tentar lidar com isso, a economia tenta estudar esse fenômeno para tentar mitigar os problemas de desalinhamento de interesse. Mas a gente não pode esquecer que para lidar com isso existem custos. Para lidar com a simetria de informações, para lidar com o desalinhamento de interesse, existem os custos que são chamados de agent costs, ou melhor dizendo, agency costs. Então, esses agency costs existem e é impossível a gente não ter esses agency costs. Eles existem independentemente de qualquer coisa. Achar que não existem agency costs Seria a mesma coisa que, por exemplo, a gente olhar para o nosso dia a dia e achar que a gente não vai ter cursos para tocar a vida no dia a dia.

16:39 E a gente pode até pensar, extrapolar um pouco o nosso dia a dia, a nossa vida, e pensar, por exemplo, na física, achar que não existe atrito na física. Então, simplesmente é impossível não ter agency costs. Esses custos podem ser elevados, e o direito societário deveria ser estruturado, ser bolado, ser pensado, de uma maneira a tentar dar a eficiência econômica, de um lado, e do outro, ele fazer isso com o menor custo possível, reduzindo inclusive os chamados agency costs. Bom, os agency costs podem ser de várias naturezas, não existe só um tipo de agency costs, mas a gente sabe que um dos problemas, por exemplo, é o custo existente para, por exemplo, regular a atividade do agent. O outro custo é relacionado, por exemplo, ao monitoramento da atividade do agent. Você deve ter acompanhado agora recentemente o caso das lojas americanas, da Americanas S.A., que se descobriu uma não conformidade contábil de aproximadamente 20 bilhões de reais.

17:55 Isso é algo que acontece de tempos em tempos, mesmo havendo todo um custo para monitorar a atividade dos administradores da empresa. E esse custo, muitas vezes, por exemplo, está relacionado não só à parte contratual, etc., mas está relacionado, por exemplo, à própria auditoria que é feita na empresa. e mesmo com todo esse tipo de custo, esses problemas reiteradamente acontecem. Bom, a lei pode então ser estruturada para tentar mitigar isso. A gente sabe que isso é um problema eterno, porque é um problema de comportamento humano, e o comportamento humano depende da formação de cada um, da honestidade de cada um, da disponibilidade para exercer a atividade da melhor maneira, um nível maior ou menor de desalinhamento ou até alinhamento de interesse entre as partes. Então, a gente poderia pensar num direito societário para tentar lidar com isso de uma maneira mais ou menos eficiente, sabendo que o problema vai persistir. Muito bem. Bom, o direito, então, como instrumento para lidar com isso, ele pode, e aí falando principalmente no direito societário, ele pode ter regras muito precisas, e que ele fala, olha, você não pode fazer A ou não pode fazer B.

19:12 E se você fizer A, que é um comportamento que a lei já determina como ilegal, vai ter uma consequência X. Então a lei pode ter regras, normas precisas. Ou alternativamente, a lei pode ter padrões abertos de comportamento, que são chamados de standards, que inclusive a própria doutrina brasileira já vem utilizando essa expressão reiteradamente. São standards ou padrões de comportamento. Tomei um gole de água aqui que minha garganta tá ficando seca, viu Amanda? Desculpa. Vamos lá. Bom, como eu disse, a lei não pode ser feita de maneira aleatória, ela tem que buscar a eficiência econômica. E a gente tá falando de direito societário, atividade econômica, etc. Então aqui o principal motivador da lei é buscar a maior eficiência econômica. Eu não posso simplesmente criar normas do nada, achando que aquilo vai levar a um comportamento X. Primeiro que eu preciso entender se aquele comportamento X é o esperado, é o aguardado.

20:23 E se esse comportamento X, ele leva a maior eficiência econômica ou não. Então, a gente precisa buscar, em primeiro lugar, o objetivo final. e depois traçar um rumo, um caminho, entender como que a norma pode ajudar para chegar a isso, para chegar àquele comportamento esperado. Até porque se eu não pré-determino qual o comportamento que eu espero, eu depois não consigo nem testar para saber se aquele comportamento esperado foi atingido. Bom, então o direito societário, isso tem uma doutrina boa, principalmente na Europa e nos Estados Unidos, que fala que o direito societário tem que focar na eficiência econômica, tem que focar no desenvolvimento econômico, E como a gente tem muito comumente um desalinhamento de interesse entre o principal e o agent, que pode surgir o chamado comportamento oportunístico, então a lei tem que tentar lidar com isso de maneira a reduzir esse comportamento oportunístico. O comportamento oportunístico tende a levar a menores índices de desenvolvimento econômico, de eficiência econômica, prejudica a empresa, prejudica os investimentos, etc.

21:28 E se a gente tem uma atividade econômica menor em decorrência do comportamento oportunístico, o resultado disso é que a gente tem menos geração de emprego, menos geração de renda, menos conforto para as pessoas e para as famílias, etc. Muito bem. Bom, como que a gente então pode começar a pensar em regras para lidar com isso? Como eu falei, a gente pode ter as normas precisas e a gente pode ter as normas abertas, os standards de comportamento. E existem momentos e locais adequados para tentar lidar com isso. Bom, aquilo que a gente, em tese, pode lidar com regras precisas, talvez seja o caso efetivamente de fazer. Então, por exemplo, um administrador não pode fazer uma transferência sem um fundamento jurídico adequado de dinheiro da companhia para o seu próprio bolso. É uma proibição. Inclusive, isso pode até ser penalmente tipificado para lidar com isso, para tentar barrar esse tipo de comportamento.

22:34 Vamos pegar de maneira até mais genérica, vamos pensar, por exemplo, e aí o exemplo acaba sendo um pouco mais claro, tem uma estrada e existe um risco se o condutor do veículo que vai passar por aquela estrada, ele dirigir em uma velocidade muito alta. E aí eu posso ter uma regra, que ela pode ser bastante precisa, ou ela pode ser uma norma, meio que na forma de um padrão aberto de comportamento, de um standard. Então eu posso falar, olha, nessa estrada ninguém pode conduzir acima de 100 km por hora, e às vezes uma estrada, uma autoestrada, que os carros não podem ficar parando, eu posso designar também que ninguém pode conduzir, por exemplo, abaixo de, sei lá, 50 km por hora, eu posso até fazer isso também. Ou então eu posso simplesmente dizer, olha, os motoristas que conduzirem nessa estrada, eles devem ficar dentro de um limite adequado de velocidade. Só que aí logicamente fica a critério do próprio condutor, ou às vezes a autoridade pública que vai fiscalizar aquela condução. Então quando a norma é precisa, fica mais fácil a gente determinar se o comportamento está dentro da lei ou não.

23:52 Em alguns casos, a norma precisa realmente parecer ser mais adequada, por exemplo, o caso da estrada. Agora, vamos pensar, por exemplo, na relação que existe entre um administrador de uma companhia, a companhia, e o relacionamento que ele tem indiretamente com seus acionistas. Vamos pensar hoje numa época de rápido avanço tecnológico. você imagina a gente tentar fazer listas exaustivas daquilo que o administrador pode ou não fazer inclusive existe um órgão de classe voltado para as companhias abertas para os investidores em companhias abertas que uma pessoa desse órgão de classe prefiro não citar o nome e tal ele fez um comentário que eu achei um pouco esquisito ele falava que deveriam haver listas exaustivas daquilo que o administrador pode fazer e fora daquilo ele não poderia fazer nada logicamente que isso é uma maneira muito pouco eficiente, porque as relações jurídicas e as relações econômicas que são mantidas pelos administradores das companhias são relações que são, via de regra, bastante complexas.

25:01 E por elas serem bastante complexas, eu não posso ter uma lista exaustiva. Primeiro que essa lista seria basicamente impossível de ser feita. Ela seria extremamente longa, extremamente cara, e o custo de transação para tentar lidar com isso seria muito alto. As pessoas nunca terminariam a negociação dessa lista exaustiva. Então, na prática, ela seria impossível ou seria muito cara. Então, o que a gente acaba pensando aí é num padrão aberto de comportamento para aplicar para o administrador. E aí a gente, inclusive, evita dois fenômenos que a economia também vem estudando, que é o da under inclusion e o da over inclusion. Então, por exemplo, se eu tenho uma lista muito longa, pode ser que eu coloque coisa ali que eu não deveria colocar naquela lista de que o administrador não pode fazer. E às vezes um comportamento que claramente ele deveria não ter, ele acaba sendo excluído e o administrador acaba fazendo. Então é o fenômeno da under inclusion. Então o resultado disso tudo é o comportamento de um administrador não pode ser regrado por normas precisas via de regra.

26:10 Ele pode, em alguns casos, por exemplo, o administrador é obrigado a fazer o preparo de demonstrações financeiras e determinar a auditoria dessas demonstrações financeiras. O administrador é obrigado a convocar a assembleia de uma companhia da maneira XYZ. Aí não tem problema. Mas aquilo que depende de tomada de decisão que pode mudar e precisa de uma certa flexibilidade, por exemplo, hoje a empresa produz o processador X de computador e amanhã ela tem que desenvolver uma nova tecnologia, senão ela vai ficar defasada. Então, cabe ao administrador tomar a decisão de fazer um investimento ou não. Então, para o administrador, nas relações complexas do dia a dia da companhia, via de regra não se aplica uma norma precisa, mas sim um padrão de comportamento. Em que sentido? Olha, o administrador tem que tomar decisões para administrar a companhia da melhor maneira. Só que, às vezes, as decisões tomadas podem levar a perdas.

27:17 E muitas vezes elas levam a perdas. Muitas vezes a qualidade da decisão do administrador não é as melhores. Inclusive, existem já algumas estatísticas nesse sentido dizendo que pelo menos metade das decisões administrativas de companhias abertas não são da melhor qualidade. E aí, como que o administrador fica nesse momento? Por exemplo, temos aqui uma fábrica de veículos e essa fábrica de automóveis resolve construir uma nova planta, um novo prédio com novas máquinas para produzir mais carros. Só que, no momento que a construção daquela fábrica é concluída, uma crise econômica assola toda a produção de veículos daquele país, inclusive daquela empresa. E aí aquela fábrica que foi construída leva a perdas que são muito, muito grandes. Será que o administrador deve ser responsabilizado por isso? Será que a decisão dele, que naquele primeiro momento parecia ser correta, depois se demonstrou talvez não tão correta ou não tão cuidadosa, será que o administrador deve ser pessoalmente responsabilizado por isso?

28:20 E aí que essa teoria da agência entra e aí que toda essa teoria econômica serve para justificar a business general rule. Primeiro que os padrões de comportamento que normalmente são aplicados para os administradores são os chamados deveres fiduciários. Então, via de regra, o administrador tem que ser diligente e cuidadoso nas suas decisões empresariais e ele tem que ser leal à empresa que ele administra, que são os dois grandes grupos de deveres fiduciários aí. São os dois grandes grupos de deveres fiduciários que os administradores têm que observar na hora de tomar determinadas decisões empresariais. Mas, ao mesmo tempo, a gente não pode, o tempo todo, em qualquer decisão tomada, ficar questionando aquilo. então tudo bem que o administrador precisa ser cuidadoso antes de tomar a decisão, por exemplo, no caso da construção da fábrica, ele estudou o mercado ele verificou se o preço, o valor do investimento, o capex ele era adequado para aquilo que se esperava por exemplo, resolveu investir 100 milhões de reais para construir a nova planta será que esse é o valor adequado?

29:38 será que ele não conseguiu um valor mais baixo? qual que é a expectativa de retorno? a expectativa de retorno é positiva ou não? Então, por conta disso, é que a Business Management Rule cria uma presunção de que as decisões dos administradores são decisões corretas, no sentido de que o dever de diligência foi cumprido e que o dever de lealdade também foi cumprido. E isso evita um constante questionamento das decisões dos administradores. Então, a Business de Edmund Lula entende que a decisão administrativa está correta e que já que a decisão administrativa está correta, a decisão tem que ser protegida de um lado e do outro o próprio administrador, mesmo que depois aquela decisão sob o ponto de vista negocial, não sob o ponto de vista de ilegalidades. Por exemplo, desviou o recurso, fez uma obra superfaturada, etc. Não estou dizendo isso, eu estou falando, olha, foi feito um investimento que a princípio parecia ser correto, mas lá na frente aquela planta construída para a fábrica de automóveis, ela se demonstrou uma decisão equivocada.

30:49 Então, se protege a decisão do administrador, isso quer dizer que quem toma a decisão administrativa no seio da companhia, e aí no caso, principalmente da companhia aberta, é o administrador, não é o acionista, a não ser que o acionista também vista o chapéu do administrador, mas se ele só é acionista, ele não vai poder tomar essa decisão. E também impede que o judiciário fique trocando a vontade do administrador pela sua própria vontade, a vontade do juiz. Então, de um lado, protege a decisão empresarial e do outro lado, protege também o administrador, mesmo que aquela decisão, posteriormente, aparentemente, tenha sido equivocada, porque levou a perdas, às vezes até um prejuízo, não só uma perda pontual, mas até um prejuízo para aquele exercício fiscal. Então a Business Management Rule se relaciona com a teoria da agência dessa maneira. Bom, vamos lá. Como você sabe, o direito inglês, que faz parte do sistema jurídico do Common Law, boa parte dele se embasa em precedentes jurisprudenciais.

31:56 Isso se aplica também à Business Management Rule. e muita coisa do que se vê hoje na Business German Rule não é de origem recente. Isso não é só para a Business German Rule, isso a gente vê por exemplo no direito contratual, o direito contratual, inclusive o americano, quando se estuda nos Estados Unidos, uma parte dele ainda é embasado naquilo que se via em precedentes jurisprudenciais na Inglaterra. Bom, o primeiro caso que se tem notícia que influenciou, mesmo que seja um tetra-avô distante, é de 1723. É um caso que se trata de um dever fiduciário de um trustee. E aos poucos, aquele direito de trust acabou influenciando bastante o direito societário. O Eduardo Salomão Neto, inclusive no livro dele sobre o trust no direito brasileiro, ele fala isso. Então há uma influência bastante grande do direito de trust em relação ao direito societário. Bom, esse caso de 1723 exime de culpa um trustee, e esse princípio acabou sendo transferido para o direito societário, para as partnerships inicialmente, depois para as companies, para o company law, E depois, quando a gente viu a implementação de corporations, isso também, principalmente no direito americano, isso começou a ser bastante aplicado.

33:26 Então, a partir de 1723, começa a surgir a jurisprudência que protege o administrador. E aos poucos essa jurisprudência evolui também para proteger a própria decisão desse administrador. Bom, nos Estados Unidos a gente fala que existe um sistema de common law, só que esse common law hoje é um pouco diferente do common law inglês, porque ele tem leis próprias, ele não pode esquecer que a base do common law são os precedentes jurisprudenciais, mas existem leis, inclusive leis bastante verborrágicas, bastante longas. mas a grande diferença é que o precedente jurisprudencial no Common Law ele não é uma fonte secundária de direito como tende a ser, por exemplo, aqui no Brasil. Ele é uma fonte primária do direito, como se diz no direito americano, no direito inglês também, Case Law, Case de casos, Case Law is the law. Então a jurisprudência influencia diretamente o que acontece nas decisões que são emitidas posteriormente.

34:35 Então, o common law tem esse, vamos dizer, aplica o passado com um olhar para o futuro. Bom, a gente teve inicialmente uma discussão se aplicaria esse common law às possessões americanas, que ainda não havia uma independência, não tinha os Estados Unidos como um país ainda, e alguns autores da época entendiam que não, não se aplicaria, mas o que aconteceu na prática é que as colônias americanas começaram a aplicar o comoló inglês. E depois da independência das 13 colônias, o que se viu é que cada estado acabou criando o seu regime jurídico independente e todos eles basicamente adotaram o comoló. Uma coisa que também veio do sistema jurídico inglês eram os chamados tribunais de equity. que a gente não pode traduzir de uma maneira muito correta como equidade, porque existe um sistema judiciário de equity que no Brasil, por exemplo, não tem. Apesar do juiz brasileiro ter um poder muitas vezes grande para decidir com base na justiça e não necessariamente com base na lei, o equity do common law, e common law que eu digo enquanto regime como sistema jurídico, porque existe o common law como um corpo de jurisprudência, de precedentes jurisprudenciais, então o common law pode ter mais de um significado.

36:00 Mas a estrutura de equity, dos tribunais de equity, dentro do regime do common law, ele acabou influenciando muito o direito americano. E de onde surge o tribunal de equity? O tribunal de equity surge de decisões dos tribunais de direito, que às vezes eram decisões que aplicavam regras muito rígidas, mas que não levavam à justiça, ou pelo menos sob o olhar da pessoa que se sentia prejudicada, ele fazia um apelo ao rei. E o rei, muitas vezes, aceitava aquele apelo e pedia para o chancellor, que era a pessoa que inicialmente cuidava desses apelos, ele tomava decisões que muitas vezes poderiam contrariar as decisões das Courts of Law. E o Chancellor surge daí, então, a chamada Court of Chancery, que depois acabou sendo adotada por vários estados americanos, como, por exemplo, o mais comum, o mais conhecido hoje é lá em Delaware.

37:05 Então, nós temos a Court of Chancery em Delaware, que é o tribunal de primeira instância que muitas vezes julga as decisões, ou melhor dizendo, os casos, e emite decisões voltadas para o direito societário. Curiosamente, a Court of Chancery de Delaware não é um tribunal que tem uma especialização decorrente da lei para questões societárias ou empresariais, mas naturalmente isso aconteceu. Então, as questões empresariais lá em Delaware acabam sendo julgadas pela Court of Chancery. Bom, temos aí então a independência americana, a criação de um common law que dá para se dizer americano a partir de um certo momento, que não surge inicialmente porque logicamente as próprias colônias que agora viram estados, elas têm que se estruturar e vão surgindo os tribunais locais, etc. E aí começa depois de um tempo surgir o common law americano. A gente tem também tribunais federais nos Estados Unidos. Então aos poucos, aqueles preceitos que vinham do common law inglês para lidar com a responsabilidade dos administradores e também aos poucos para proteger as próprias decisões dos administradores, para que os tribunais não intervenham constantemente nas decisões de cunho empresarial, então isso também começa a tomar força, a gente tem aí uma jurisprudência que surge aos poucos e que traz uma certa robustez à proteção dada por aquilo que mais tarde veio a ser chamado de business de admin rule.

38:42 Então, via de regra, se não se comprovar claramente o descumprimento do dever de diligência ou claramente o descumprimento do dever de lealdade, a decisão do administrador vai ser protegida e o próprio administrador vai ser protegido. Em alguns casos até, por muito tempo, mesmo o descumprimento do dever de diligência, ele era bastante relevado pelos tribunais americanos. Então, raramente, um administrador era condenado por descumprimento do dever de diligência. Os tribunais muitas vezes dizem, olha, se não se constatar má fé, e aí está muito próximo até da questão da lealdade, mas se não se constatar má fé, a gente não tende aqui a condenar os administradores. Bom, essa jurisprudência foi se consolidando aos poucos e o que a gente percebe é que a partir da década de 80, lá em Delaware, principalmente por conta de um fenômeno do mercado financeiro, que foi o surtimento das operações de aquisição hostil de controle, e a gente não pode esquecer que a aquisição hostil se dá em relação a uma companhia aberta, listada em bolsa, e como o direito de Delaware já era um direito societário muito respeitado e mais de metade das companhias abertas americanas.

39:53 Elas são registradas em Delaware, mesmo que elas não tenham a sede em Delaware. Por meio da chamada Internal Affairs Doctrine, a empresa pode ser registrada, constituída em Delaware, mas pode ter a sua sede, por exemplo, no estado do Texas, da Flórida, da Califórnia, etc. Isso não importa. O que importa é o estado de registro. E vai se aplicar a lei societária de Delaware para cuidar das questões de governança, inclusive em relação à própria Business Management Rule. O resultado é que, por conta da onda de aquisições do X de controle que a gente teve ali, emerge todo um mercado para financiar, por meio de junk bonds, as aquisições do X de controle, os tribunais de Delaware acabam tendo que enfrentar dezenas e dezenas e dezenas de casos voltados para os deveres fiduciários dos administradores ao longo das operações de aquisição do X de controle. Então a jurisprudência de Delaware na década de 80 Ela se torna extremamente robusta Extremamente completa Basicamente todo o viés que poderia ser analisado Da Business Management Rule acabou sendo analisado Inclusive ao ponto de surgirem derivações da Business Management Rule Uma delas é a chamada Entire Fairness A outra é o Enhanced Scrutiny E a outra é a chamada Compelling Justification Que são situações em que não se aplica a Business Management Rule por conta de fatos específicos.

41:18 Então, o que acontece é que essa evolução histórico-jurídica ela leva a um delineamento muito claro por meio dos tribunais ingleses inicialmente, depois dos americanos e principalmente, mais recentemente, a partir da década de 80, os tribunais de Delaware. Bom, a tal da Business General Rule acabou influenciando o direito societário de muitos países. O direito societário de Delaware, e a gente não pode esquecer que direito societário não é só a lei societária, tá? Lembra que eu falei que case law is the law? Então, os precedentes jurisprudenciais, eles também são considerados fonte primária do direito. Então, esse direito societário de Delaware, que inclui a jurisprudência, acaba influenciando muitos países, inclusive o Brasil. E o que eu trato também na minha tese, eu pego três países que influenciam muito o direito societário brasileiro. Eu pego lá Portugal, Itália e Alemanha. E existe uma chamada Business Judgment Rule nesses países? Olha, os autores que eu pesquisei, eles entendem que sim.

42:23 Mas o que eu percebi é o seguinte, existe em primeiro lugar um grupo que inclui a Alemanha e Portugal, em que a Business Judgment Rule foi positivada, e existe a Business Judgment Rule na Itália, que não foi positivada, ela decorre de uma evolução da própria jurisprudência societária no direito italiano. Bom, o que se percebe é que parece que existe uma facilidade maior de se aplicar a Business German Rule na Itália do que na Alemanha e Portugal. Não há uma diferença muito grande, mas como a jurisprudência já está a todo assunto, então isso se aplica com uma certa facilidade. Mas tanto na Alemanha, quanto na Itália, quanto em Portugal, independentemente da origem ser jurisprudencial ou direito positivado, é que a Business Management Rule, como é aplicada nesses países, ela, via de regra, trata de proteger os administradores e não a decisão dos administradores. Então, o que se faz é se eximir de responsabilidade o administrador, mas não necessariamente proteger a decisão do administrador.

43:34 Então, inclusive a própria literatura jurídica nesse país fala muito de proteger o administrador, ela trata muito pouco de proteger a decisão administrativa, que é hoje talvez até o principal enfoque da jurisprudência de Delaware. Por exemplo, aqueles casos de aquisição hostil, será que a decisão de implementar uma poison pill é legal ou é ilegal? Ela é legítima ou ela é ilegítima? Então nem se discute a responsabilidade do administrador, se discutia em vários casos lá em Delaware se a decisão era legal ou ilegal. Se a decisão deveria ser protegida ou deveria ser alterada pelo poder judiciário. Isso se faz muito pouco. Esse tipo de discussão quase não é travada em Portugal, na Itália e na Alemanha. Então, esse é o estado da lei nesses países. E fazendo o gancho aqui com o Brasil, como é que se dá a aplicação da Business Judgment Rule aqui no direito brasileiro e quais que são os desdobramentos que você conseguiu identificar na sua tese de doutorado?

44:42 Bom, vamos por partes então. Aqui a gente teria talvez duas coisas separadas para tratar. Primeiro é quais são os desdobramentos da Business Management Rule. Então vamos partir daquela premissa de que a Business Management Rule é uma presunção que protege a decisão do administrador e protege o administrador. e que cabe, num eventual processo judicial, quem contestar ou quem quiser alocar responsabilidade nos ombros do administrador provar que houve um descumprimento de dever fiduciário. Por exemplo, dever de diligência ou dever de lealdade. Se por acaso a historinha for muito bem contada por uma pessoa que tenta contestar a decisão ou tenta alocar responsabilidade nos ombros do administrador, via de regra ele vai lograr êxito se ele, por exemplo, provar e não é provar por fatos, é provar na tese porque a Business Management Rule principalmente no processo civil americano ela impede que o processo vá adiante a discussão se encerra preliminarmente então o processo é meio que julgado no estado que se encontra não vai se aprofundar a discussão Falar, olha, você não contou uma história aqui que demonstre que pode ter havido e não é provar com fatos.

46:05 A sua tese não explica muito bem onde está o descumprimento do dever fiduciário de diligência, de lealdade. Então o processo morre aqui. Então vai caber ao autor do processo ele contar uma história bem contada para falar, olha, ao que parece houve um descumprimento do dever de diligência aqui. ou ao que parece, houve um descumprimento do dever de lealdade ali. Muito bem. Se a história for bem contada e o juiz entender que aquilo merece ser mais analisado, lá em Delaware ele vai não aceitar a chamada motion to dismiss que é feita pelo réu do processo. Ele vai querer ouvir mais o caso. Muito bem. Nesse momento ele fala, olha, não vou aplicar business genuine rule. os primeiros casos que a gente via aqui e aí já Business General já consolidada em Delaware, então a gente está falando de um instituto jurídico que já tem todo o espaço para ser aplicado corriqueiramente isso normalmente se via em casos principalmente de descumprimento de dever de lealdade, mas pode se aplicar também para o dever de diligência então fala, poxa vida, você está alegando aqui que a pessoa ela foi desleal à companhia, que o administrador foi desleal à companhia.

47:30 Então eu quero entender isso melhor e eu vou deixar o caso prosseguir. Bom, o que acontece nesse momento, o fenômeno processual, é que aí aquela presunção que protege tanto a decisão quanto o administrador, ela não é aplicada, e se passa para o administrador fazer determinadas comprovações no processo. que aí se aplica a chamada entire fairness que o administrador vai ter que provar que ele agiu de maneira justa em relação não só à companhia mas até aos próprios acionistas então cabe a ele provar vamos dizer por exemplo e aí o exemplo é hipotético eu sou administrador de uma empresa do setor imobiliário essa empresa precisa e aqui meu escritório fica na Vila Olímpia, em São Paulo. Então vamos dizer que precisa de um grande terreno aqui na Vila Olímpia para construir, sei lá, um shopping center. E eu, por acaso, recebi de herança um terreno grande, adequado para construir esse shopping center, que é o último grande terreno da Vila Olímpia.

48:42 Daí, de novo, o exemplo é absolutamente hipotético. Será que eu poderia, como herdeiro, e por ter recebido esse terreno, vender esse terreno para a companhia que eu administro? Será que ele está conflitado? Me parece que eu posso estar conflitado, sim. Então, o juiz vai dizer, mas espera um pouquinho. Então, você é dono do terreno e você vai vender o terreno para a companhia que você administra? Agora vai ter que comprovar que você foi inteiramente justo em relação à companhia e aos seus acionistas. E aí cabe ao administrador, vai caber a mim, como administrador dessa companhia aberta, então, comprovar isso. que eu agi de maneira inteiramente justa. E eu tenho que comprovar isso por A mais B. Então, essa é uma possibilidade. Bom, um outro tipo de caso que acontecia em Delaware foi durante aquela onda de aquisições justiça que eu mencionei anteriormente. Os juízes entenderam que não era um caso especificamente de um claro conflito de interesses e que não havia um claro descumprimento de lealdade.

49:53 mas que, em tese, poderia ter havido um descumprimento de dever de lealdade. Qual que é o caso? O caso das aquisições Oxis em que os administradores colocavam em movimento aquilo que é chamado de Poisson Pills. Não tem nada a ver com os nossos Poisson Pills no Brasil, que é o mecanismo de defesa contra a aquisição hostil de controle. E por que havia essa preocupação? Porque quando o administrador defende a companhia de uma aquisição hostil de controle, ele pode também estar defendendo o seu próprio emprego. Então, em tese, ele pode estar conflitado. Então, os juízes de Delaware, eles não vão aplicar a entire fairness, porque eles não acham que é um claro descumprimento de dever de lealdade, uma possibilidade muito premente, mas eles também não aplicam a business judgment rule. Eles vão aplicar aquilo que é chamado de enhanced scrutiny, ou scrutiny aumentado, que alguns julgados trazem a expressão de enhanced business scrutiny. Enfim, eles vão olhar com um pouco mais de cuidado e falar olha, esse poison pill me parece que ele está dentro de um padrão adequado de defesa da companhia aqui, então eu vou proteger a decisão do administrador de implementar esse poison pill.

51:08 e por fim um outro desdobramento que vem sendo chamado de compelling justification, foi num caso em que se tentou manipular o direito de um controlador de votar e eleger a maioria do conselho de administração o que foi feito lá é que o próprio conselho que tem o poder, de acordo com a lei de Delaware de alterar o número de cadeiras do conselho ele fez isso no momento que pareceu ser muito suspeito para o tribunal de Delaware. Se a gente olhar a letra da lei, não havia nenhuma ilegalidade clara. Mas o momento em que foi feito aquilo, o tribunal de Delaware entendeu que foi feito simplesmente não por conta de uma decisão empresarial adequada, mas simplesmente para manipular o poder de controle daquele maior acionista. Então ele passaria a ter o maior número de cadeiras no conselho, ou indicaria o maior número de conselheiros, melhor dizendo, mas como o número de cadeiras foi ampliado, aquilo mitigou o poder do controlador, que era o novo controlador, de indicar o maior número de conselheiros para o conselho de administração.

52:21 Então como o momento foi muito suspeito, o tribunal de Delaware não gostou e falou, olha, se não se conseguir comprovar uma compelling justification para alterar o número de cadeiras do conselho, eu vou considerar essa decisão nula. E ele realmente anulou a decisão. Então, é o que aconteceu ali. Bom, como que agora a gente volta tudo isso para o direito brasileiro? Bom, primeiro que no direito brasileiro existe uma discussão se, por exemplo, o artigo 159, parágrafo 6º da lei das SA, ele seria o equivalente a Beeson e J. Monroe. E alguns autores afirmam que sim, inclusive autores de peso. E o artigo 159, o que ele faz é, ele permite ao juiz, se ele entender que houve um descumprimento de dever de diligência, dever fiduciário, que levou a perda para a empresa, etc., que ele pode deixar de condenar o administrador se achar que ele agiu no melhor interesse da empresa. Eu descarto o artigo 159, parágrafo 6º, como a Business German Rule no Brasil, apesar dela permitir que o juiz deixe de condenar, porque na Business German Rule o juiz nem entra nesse mérito, ele simplesmente presume que tudo que o administrador fez está correto.

53:37 Então ele não vai entrar no mérito da decisão, se a decisão era correta, incorreta, se cumpriu ou descumpriu o dever fiduciário, ele vai presumir que sim. Então me parece que são institutos jurídicos diferentes. Bom, aí a gente pode olhar para o artigo 158, que o artigo 158 exime de culpa o administrador. E ele fala, olha, o administrador não é responsável por suas decisões enquanto administrador. Mas ao mesmo tempo o artigo 158 deixa claros os casos em que o administrador pode ser chamado a indenizar a companhia. Me parece que em relação àquela proteção da Business Management Rule de Delaware voltada para o administrador, o artigo 5.8 sim, ele é suficiente para dizer que a gente tem uma norma positivada que equivale à Business German Rule. E tem autores que falam isso também. Mas a minha visão é, isso não é suficiente para abranger todo o alcance da Business German Rule como ela é colocada em Delaware.

54:44 Porque lá se protege, como eu já havia mencionado anteriormente, a decisão do administrador. Não só o administrador. A decisão também é protegida. E aí o que acontece é que ao longo da lei das SA, a gente encontra dispositivos que protegem as decisões dos administradores. Fala, olha, a Assembleia tem tal competência, tem tais atribuições, o conselho, a diretoria, etc, etc. No caso aí, o que importa mais para a gente são os administradores. Então, é o conselho e a diretoria. Lá em Delaware, você fala muito em proteger a decisão do conselheiro e o próprio conselheiro. mas hoje existe uma jurisprudência que protege também a diretoria. E aqui no Brasil a gente poderia dizer que se aplica do mesmo jeito para ambas. Outra coisa importante é o seguinte, a gente tem aí uma chamada lei das estatais, que tem normas de governança, e que basicamente ela adota em relação com, eu acho que tem normas específicas para as estatais, inclusive voltou a ser discutido isso agora, a indicação de uma pessoa, por exemplo, para o BNDES e agora uma outra pessoa para a Petrobras, etc.

55:57 Mas a gente tem algumas normas específicas que se aplicam só às empresas estatais, mas o regime jurídico, societário, via de regra, que trata da governança estatal, com exceção dessas normas específicas, é o regime da lei das SA, tanto para a empresa pública quanto para a sociedade de economia mista. Então a gente tem lá a aplicação da Business Management Rule da mesma maneira. Isso se confirmou pelo TCU no caso da Petrobras, um dos casos que o TCU julgou que ele absolveu parte do conselho de administração da Petrobras, daquele caso Passadina, da aprovação da aquisição dessa refinaria no estado da Califórnia, e aplicou a Business Management Rule para fazê-lo. então as estatais também se aplicam a business judgment rule e recentemente a gente teve a aprovação de um texto legal novo chamada sociedade anônima de futebol em que a lei em si que trata da sociedade anônima de futebol ela é enxuta um texto bastante enxuto e que antes se dizia que a SAF a sociedade anônima do futebol seria regida por aquela norma aquela lei específica e também pela lei das SA o texto final não era tão claro, mas não dá para deixar de aplicar, porque senão a gente vai ter uma sociedade anônima não regrada pela lei da sociedade anônima de futebol e não teria um outro texto para lidar com isso.

57:21 Então, a interpretação que hoje já existe é no sentido de que se aplica plenamente a lei das SA à sociedade anônima de futebol e, portanto, a business de Edmund Rule também se aplica à sociedade anônima de futebol. Bom, e aí finalmente eu chego ao coração da minha tese, que está no livro também, que é a aplicação da Business Engagement Rule ao direito societário brasileiro propriamente dito. Então, como eu já falei, existem regras que protegem os administradores no Brasil, artigo 5.8 principalmente, o caput dele, e a gente tem as normas meio que espalhadas ao longo da lei que tratam das atribuições dos órgãos, Por exemplo, o Conselho de Administração e da Diretoria. Mas a grande novidade, isso tudo tem um pouco de novidade, mas talvez a grande novidade que eu poderia trazer, que eu acho que eu trouxe para o direito brasileiro, foi justamente a aplicação da entire fairness para tentar aprofundar um pouco a discussão sobre o conflito de interesses previsto no artigo 115, parágrafo 1º, da lei das SA.

58:29 que existe uma discussão antiga, já se a parte final do artigo 115, parágrafo 1º, seria um conflito formal ou material. E a própria jurisprudência da CVM vem titubeando um pouco a respeito disso. E o que eu vejo? Como principalmente os dois últimos itens, parágrafo 1º do artigo 115, eles são normas abertas de comportamento, e a gente está falando aí. de normas que são colocadas sem especificar aquilo que efetivamente deve ser o comportamento ou algo que de repente possa ser proibido para o administrador fazer, etc. Então, eu vejo que os dois últimos itens eles acabam, pelo menos na minha visão, levando a interpretação de que a gente trataria de um conflito material. Isso, inclusive, minha interpretação até certo ponto corrobora a interpretação, por exemplo, do professor Erasmo, mas em relação ao terceiro item ela descrepa.

59:35 Então vamos ler aqui rapidamente. A parágrafa 1º do artigo 115 fala que o acionista não poderá votar nas deliberações da Assembleia Geral relativas ao laudo de avaliação de bens que concorrer para a formação de capital e aprovação de suas contas como administrador. Então aqui nós temos regras precisas que proíbem que o acionista vote. Mas tem os dois últimos itens que falam assim, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular ou que tiverem interesse conflitante com o da companhia. Essas duas últimas normas são padrões abertos de comportamento. Fala, olha, não pode beneficiá-lo, mas aquilo beneficia ou não? Ela não fala, por exemplo, que eu não posso ultrapassar o limite de 100 km por hora. ela fala que não pode ter uma votação de maneira a beneficiá-lo, mas aquilo chega a beneficiá-lo ou não? Então a gente não consegue apurar de antemão, a gente só consegue apurar a posteriori. E por fim, que é a grande discussão que vem sendo travada na CVM, que fala que quando tiver interesse conflitante com o da companhia, que é o chamado conflito de interesse.

1:00:40 Então eu vejo que esses dois itens, eles só podem ser aplicados, por serem normas abertas, eles só podem ser interpretados e aplicados adequadamente com base na entire fairness, que tem que se analisar caso a caso. O professor Erasmo entende que o terceiro item já tem uma proibição clara e ele dá alguns exemplos. A questão é o que escapa desses exemplos. E aí eu acho que abre espaço para o juiz determinar ele e analisar se aquilo é algo que vai beneficiá-lo de modo particular de maneira proibida. Porque às vezes ele pode até ser beneficiado, mas aquilo também beneficia a companhia e beneficia os acionistas. Então eu vejo que a análise tem que ser feita a posterior aqui. Então a gente consegue aplicar a entire fairness para interpretar de maneira mais adequada o parágrafo primeiro do artigo 115. Por fim, outro aspecto importante que eu trato também na minha tese é a aplicação da chamada compelling justification para se interpretar a regra anti-diluição do parágrafo 1º do artigo 170 da lei das SA.

1:01:52 Porque existe uma regra ali que tenta evitar a diluição injustificada do acionista, e, por exemplo, simplesmente fazer um aumento de capital, não por conta de uma necessidade de capital que a companhia tenha, mas simplesmente como mecanismo de tentar diluir o acionista, principalmente o minoritário, porque acaba sendo deliberado muitas vezes pelo controlador esse aumento de capital para tornar aquele minoritário, às vezes um minoritário nanico, que basicamente vai ser voto vencido em todas as suas decisões. Então, como a compelling justification permite tomar decisões, mas se as decisões não conseguirem ter um fundo justificável, então, pela aplicação da compelling justification, aquela decisão, aquela deliberação, ela poderia em tese ser anulada pelo poder judiciário. Uma coisa que eu não falei até agora é a seguinte, a gente via de regra fala de decisão de administrador, e eu estou falando de alguns casos em que a deliberação foi tomada, por exemplo, no caso do artigo 115, parágrafo 1º, de o voto do acionista.

1:03:05 Bom, a jurisprudência de Delaware começou a aplicar a business de Edmund Rule para questões de deliberação de acionista em primeiro lugar. Em relação à reagrante diluição do artigo 170, parágrafo 1º, como que eu aplicaria a compelling justification e como que fica a questão do voto ou não? Bom, em primeiro lugar, que se a companhia tiver capital autorizado, pode o conselho de administração determinar o aumento de capital de maneira a diluir o minoritário. E se não houver uma compelling justification que leve essa gigantesca diluição do mililitário, como que se presume aqui no exemplo que eu estou dando, porque não é simplesmente diluir, diluir é torná-lo nanico. Pode ser que a decisão do conselho seja contestada. E se for uma decisão do próprio acionista, em tese também ela poderia ser contestada, se não ficar claro que a companhia precisava daquele aumento de capital da maneira proposta e que foi aprovada finalmente. Então eu trouxe essas ideias do direito americano para tentar aprofundar o debate do direito societário no Brasil. e como essas questões já foram debatidas meio que a exaução nos Estados Unidos, eu acho que isso nos auxilia um pouco a resolver as questões societárias ainda pendentes aqui no Brasil, ou algumas delas, logicamente, existem inúmeras outras, que eu não trato na minha tese, que nem foco, mas sobre esse aspecto eu vejo que eu consegui contribuir um pouco, não só aplicando muitas vezes, por exemplo, direito italiano ou alemão, como a gente faz, mas entrando na questão da análise econômica mesmo e verificar se faz sentido a gente julgar de um jeito ou de outro.

1:04:41 Então foi o que eu tentei fazer. Espero que eu tenha conseguido, né Amanda? Caminhando então aqui para o final, uma pergunta dessa quarta temporada, pedido de alguns ouvintes, eu queria saber se você puder compartilhar com a gente qual foi o não mais importante da sua trajetória até o dia de hoje. Olha, acho que eu devo ter recebido uma quantidade que eu não consegui nem calcular, e eu acho que eu devo receber ainda pelo menos 10 por dia. Faz parte da vida receber nãos e a gente precisa ser resiliente no exercício da atividade empresarial, com a família, com tudo. Tudo depende de muito esforço, sempre para a gente conseguir as coisas. Mas eu lembro que um nome que foi bastante importante na minha vida, quando eu mudei para São Paulo eu me formei na Universidade Católica de Santos eu advoguei lá por alguns anos até chegar à conclusão que eu gostaria de trabalhar mais com direito societário, com operações financeiras mercado de capitais project finance, derivativos, etc e aí eu resolvi transferir a minha atividade empresarial desculpa, a minha atividade advocatícia para São Paulo e aí eu fiz uma pós-graduação em São Paulo no Centro de Tensão Universária agora chama Cell Law School, que inclusive eu sou professor lá hoje e eu cheguei à conclusão que eu precisaria cursar um mestrado.

1:06:11 A gente sabe que existe todo um processo seletivo que é bastante publicizado, etc., mas são processos seletivos, tanto na USP quanto na PUC, são processos seletivos bastante concorridos. Eu lembro que logo que eu resolvi participar de um processo seletivo de pós-graduação em São Paulo, eu me inscrevi no processo seletivo da PUC de São Paulo, e um programa muito concorrido, programa de direito comercial, que é inclusive coordenado pelo professor Fabio Lhoa, e eu acabei não sendo selecionado, e achei que talvez eu tivesse uma dificuldade pelo número de candidatos, etc., para conseguir entrar no programa de pós-graduação da PUC, depende até da USP, se eu fosse prestar mais para frente para o mestrado, que eu não fiz, se eu só pleiteei uma vaga no doutorado depois e consegui, tanto que eu concluí o doutorado por meio dessa tese que a gente está discutindo aqui. Então, o não que foi bastante importante na minha vida foi esse não, de eu não ter conseguido entrar na pós-graduação da PUC de São Paulo.

1:07:15 E aí, eu decidi cursar mestrado no exterior e fui cursar mestrado na Holanda e achei que foi muito bom. Fiz um curso de LLM, Master of Laws, em International Business Law, que eu já tinha morado um período nos Estados Unidos, então já falava inglês fluentemente. E achei que juntei a minha facilidade linguística com o inglês, com o conhecimento do direito empresarial internacional. E isso fez a minha carreira avançar bastante. E talvez se eu tivesse cursado na PUC, eu não tivesse essa oportunidade. Então é aquela história, uma porta que se fecha, mas outras se abrem. Então foi muito interessante. E depois cursei o segundo LLM na Colômbia, em Nova York. e sou muito grato por tudo isso. Foram oportunidades que realmente não dá para descrever, foram muito boas e isso me fez avançar profissionalmente a passos largos. Então acho que talvez possa ser o não que eu tenho para relatar para você. E para a gente fechar, queria saber como que você se mantém atualizado sobre doutrina, sobre a prática no direito empresarial.

1:08:30 você é advogado, é pesquisador, qual que seria a sua recomendação para os ouvintes aqui do podcast? Olha Amanda, como você sabe eu sou professor em São Paulo, de direito empresarial, de mercado de capitais, sou professor do INSPER, professor do CELOL School, sou professor da graduação da FAAP, teremos novidades em breve aí de uma outra instituição que está sendo constituída também. então eu na posição de professor eu não posso deixar de me atualizar de jeito nenhum porque eu tenho que trazer o direito atualizado o direito no estado da arte para a sala de aula então essa é uma maneira de eu me forçar nessa atualização constante mas no exercício da advocacia também que eu exerço constantemente a advocacia eu faço muito de direito societário planejamento societário, estrutura operações de mercado de capitais, estrutura operação financeira. Hoje está na moda os tokens, usar tecnologia blockchain, etc. Então, tudo isso faz parte.

1:09:37 Então, o que eu faço? Eu busco constantemente as obras que vêm saindo por aí. O seu podcast e outros que são de qualidade similar são muito importantes porque você sabe que quem mora em São Paulo está sempre preso no trânsito. O resultado disso é que o podcast se tornou uma maneira muito eficiente das pessoas se atualizarem. Então eu constantemente ouço podcasts também. Então eu busco livros, eu busco podcasts, e uma coisa que no direito ainda tem pouco, mas, por exemplo, eu gosto muito disso da história. Então eu tenho feito o download de audiobooks, tem o tal do Audible lá da Amazon, e por exemplo, eu estou sempre escutando algum audiobook ou um podcast enquanto eu estou dirigindo. E você sabe também que eu faço um segundo doutorado na Holanda, que eu estou em fase de conclusão agora, e esse segundo doutorado também me força a estudar bastante.

1:10:43 Enquanto o doutorado da USP, a minha pesquisa foi voltada para a Business Management Rule, lá na Holanda o meu doutorado é focado em empresas menores principalmente aquelas empresas mais inovadoras etc, então são são duas faces da mesma moeda direito empresarial com dois focos diferentes então assim eu sempre busco informação de tudo quanto é lado eu sou uma pessoa ávida por informação e posso garantir que o bom profissional do direito ele só vai ser se manter no topo da onda se ele constantemente buscar informações sobre o que tem de mais moderno aí. Professor Marcelo, muitíssimo obrigado pela sua presença. A primeira de muitas, assim, eu espero um café da manhã com café com leite com você. Muitíssimo obrigado, até a próxima. Amanda, eu tenho muito a agradecer a você.

1:11:44 É uma grande honra participar desse podcast. As pessoas que vêm participando aí, eu ouço o tempo todo, são pessoas extremamente qualificadas, são alguns dos principais profissionais voltados para o direito empresarial no Brasil. É uma grande honra. Fico contente de poder contribuir também com essa discussão voltada para a Business Management Rule e me coloco à disposição para participar de episódios futuros também. Um grande abraço para você e até a próxima.