Seguros D&O

00:10 Olá, ouvintes! Bem-vindos à quarta temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Você já pode saber, mas não custa lembrar. Eu sou Amanda Athayde, mineira na origem, com passagem em São Paulo e Candanga de Coração. Casada, mãe do Pedro, de 4 anos e meio. Do Lucas, de 2 anos e meio. E tutora do Viralata Farofa. Ela, ela. Sou professora doutora da UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E também consultora do Pinheiro Neto Advogados nessas mesmas áreas. Esse podcast nasceu voltado para as minhas turmas da graduação em Direito Empresarial na UNB, na disciplina de Direito Comercial I. O objetivo era e continua sendo de que, a cada nova aula, eu possa aproximar os alunos daqueles autores mais relevantes no direito empresarial no Brasil, tanto na parte de teoria geral da empresa, quanto em fundamentos do direito societário.

01:20 Mas o podcast não se restringe mais aos meus alunos, pois a gente já tem ouvintes de todo o Brasil, de todas as idades e fases nas carreiras. De modo que todos vocês poderão ter com o nosso podcast uma biblioteca virtual em áudio gratuita dos principais livros, capítulos ou trechos de livros e artigos acadêmicos essenciais para a compreensão do direito empresarial no Brasil. Pegue então sua xícara de café com leite ou então seu tênis para fazer alguns exercícios junto comigo. Aumente o som e vamos então para o próximo episódio? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um livro intitulado O Contrato de Seguro de Eno, de autoria de Ilan Goldberg, publicado agora a segunda edição em 2022. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio autor Ilan Goldberg para comentar o seu livro. Ilan Goldberg é sócio fundador do escritório Shalfin Goldberg Weinbohm, advogados.

02:28 é pós-graduado, lato senso em Direito Empresarial pelo IBMEC, mestre em Regulação e Concorrência pela Universidade Cândido Mendes e doutor em Direito Civil pela UERJ, possuindo enorme experiência em seguros e resseguros. Além de ser professor e coordenador de vários cursos, o Ilan publicou livros e muitos artigos em revistas nacionais e internacionais. Ele é advogado, é membro da Associação Internacional de Direito de Seguro do Instituto Brasileiro de Direito de Seguro, da British Insurance Law Association e do Instituto Brasileiro de Direito Civil. É responsável pela área de seguros do escritório, tanto massificado quanto estratégico. Professor Irland, muito obrigada por ter aceitado o convite para participar do nosso podcast e por apresentar de um modo simples, curto e gostoso esse tema do contrato de seguro D&O. Com tema esse que foi a razão pela qual a gente se conheceu, justamente na banca de defesa de monografia do Matheus Rodrigues, que é hoje o meu orientando no mestrado. Então, uma alegria poder recebê-lo aqui no podcast depois desse tempo.

03:45 Querida professora Amanda, em primeiro lugar, gostaria de agradecer a gentileza do convite para participar do seu podcast. Confesso que sou um fã. Quanto mais, recomendo para todos os meus alunos, colegas de escritório, outros professores. É uma fonte de conhecimento, como você bem diz, curto, simples e gostoso. De modo que sempre que eu posso, estou ouvindo atentamente todas as temporadas e desejo vida longa ao seu podcast. Ilan, conta pra gente, como é que foi o contexto de redação desse livro? Por que você encontrou esse tema do seguro de ano como sendo o tema da sua trajetória? E o que mudou da primeira para a segunda edição, publicada agora, em 2022? Responder essa primeira pergunta, isso acaba se confundindo um pouco com a minha trajetória profissional, que se desenvolveu de maneira concomitante no tocante à advocacia e à academia.

04:55 Diferente de alguns colegas que acabam se desenvolvendo na academia de maneira intensa, termina a graduação, emenda no mestrado, no doutorado e com menos de 30 anos, digamos, já tem ali essa densidade acadêmica praticamente pronta, no meu caso foi mais errático, mais lento, porque ao mesmo tempo que eu sempre me interessei pela academia, eu precisava desenvolver o escritório. Então, assim foi com a pós-graduação, depois o mestrado e o doutorado. É interessante notar que a escolha do tema do doutorado, ela tem alguma relação com a escolha do tema do mestrado, porque eu procurei orientar a minha escolha de uma maneira que ela fosse, ao mesmo tempo, interessante, do ponto de vista acadêmico, mas também com boa repercussão prática. Então, falando rapidamente lá do mestrado, 2007-2008, a minha escolha foi sobre escrever uma dissertação que, na ocasião, cuidou da abertura do mercado de resseguro no Brasil. era uma dissertação, portanto, inédita e que coincidiu com a sanção da lei complementar número 126, que finalmente, depois de mais de 70 anos, terminou com o monopólio por parte do IRB, posteriormente chamado IRB Brasil Resiguros SA, posteriormente privatizado e etc. Então eu procurei é como diz aquele ditado popular, olho no peixe, olho no gato, eu queria um tema que despertasse o meu interesse e o interesse da comunidade acadêmica, mas que ao mesmo tempo ele fosse relevante do ponto de vista prático. Então eu defendi lá em 2008 e um bom tempo se passou, foi até 2015, quando finalmente eu ingressei no doutorado.

06:18 O ingresso no doutorado foi um direito civil aqui na Universidade do Estado do Rio de Janeiro e o critério para a seleção dos doutorandos, ele se dá por intermédio do exame de um projeto, ou seja, não é uma prova de conhecimento, é exame de projeto. E pelo fato de eu não ter sido aluno de mestrado da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, o meu mestrado teve um viés muito mais público do que privado. Eu tive alguma dificuldade no início para entender a linha de pesquisa, os autores que eram mais, digamos, citados pela metodologia, que no caso é civil constitucional, algo diferente daquilo com o que eu estava acostumado. Então, a escolha do tema, Vianna, ela decorreu de uma análise na ocasião, ainda, por assim dizer, intuitiva. Eu imaginava que esse tema no Brasil, para o nosso empresariado, ele iria se tornar muito relevante, ele faria muito sentido, considerando as controvérsias jurídicas que tempos depois iriam se apresentar e a minha aposta foi muito certeira porque de fato, vamos lá, 2013 foi quando eu comecei a ler e aí teve uma obra que foi muito importante nessa formação do meu conhecimento, com vistas a escrever sobre contratos de seguro de ANO, que é da professora Marília Elizabeth Ramos da Universidade de Coimbra, talvez seja a melhor obra em português a tratar dos contratos de seguro de ANO uma obra densa que cobre tanto aspectos relacionados ao direito civil, contratos e obrigações, quanto às questões relacionadas à responsabilidade de administradores, portanto, do direito societário, e consegue estabelecer esse casamento de uma disciplina com a outra.

07:43 Então, naquela ocasião, 2013-2014, eu fiz essa aposta imaginando que o tema entraria na ordem do dia, passaria a estar nos nossos tribunais, passaria a ser objeto de preocupação pela CVM, e eu acertei na minha escolha, porque, tempo depois, veio, por exemplo, a Operação Lava Jato, e ela teve repercussões enormes para o empresariado brasileiro, e, consequentemente, as apólices de ENO contratadas por aquelas empresas. Então, superado o doutorado, depois do meu ingresso, finalmente, lá no ano de 2015, depois de uma primeira tentativa frustrada, eu gosto de contar dos nossos fracassos, porque eu acho que isso também mostra um pouco da nossa capacidade de perseverar independentemente das dificuldades. As dificuldades, acho que a gente deve entendê-las como boas. Se elas estão ali, é porque existe uma razão de ser. E, no meu caso, foi uma dificuldade que eu diria ótima, porque o meu segundo projeto, que foi selecionado e foi aprovado, ele de fato foi consideravelmente melhor do que o primeiro. O que eu devo sem dúvida à minha querida amiga, professora e orientadora Milena Donato Oliva, que me orientou desde antes do ingresso formal no doutorado lá no ano de 2015. Então, com a defesa lá em 2019, e tendo passado por todas as agruras de Lava Jato, e não apenas Lava Jato, eu acho que isso dialoga com uma parte do livro, que está lá na introdução, quando eu comento a respeito de um enrijecimento do regime de responsabilidade de administradores no direito brasileiro.

09:03 de modo que hoje eu me coloco como um mero advogado, não tenho a pretensão de ser conselheiro ou diretor estatutário de uma grande companhia ou uma sociedade de média ou pequeno porte, é diferente a função do advogado, mas na qualidade de observador atento, é praticamente impossível pensar em condições normais de temperatura e pressão e uma determinada pessoa escalada à posição de tomada de decisão que não tenha como conforto uma apólice B&O, eventualmente um contrato de indemnidade, feliz de saber que o Mateus passou depois da defesa do TCC para o seu mestrado, que é o seu orientando agora no mestrado em suma, a minha escolha foi certeira e do ponto de vista jurídico, mais e mais controvérsias vêm aparecendo alguns julgados do STJ super interessantes tratando de apólice de seguro DNO Tribunal de Justiça de São Paulo e do Rio também principalmente porque a maior parte das sociedades de maior envergadura no Brasil estão estabelecidas no Rio e São Paulo mas eu diria que é uma questão de tempo para que isso se espalhe pelo Brasil de uma maneira mais ampla. Então, esses foram os motivos pelos quais eu decidi escolher e escrever a respeito dos contratos de seguro de ENO.

10:15 A respeito das mudanças da primeira para a segunda edição, em 2019, por ocasião da defesa da tese, alguns temas, justamente os que motivaram a elaboração da segunda edição, ainda não se apresentavam com relevância, com senso de urgência, que no passar desses três anos, 2019 até 2022, passaram a aparecer. Além dos temas, que já vou mencionar especificamente quais são, a gente também teve a oportunidade de observar no Brasil uma grande mudança regulatória, nesse arquétipo regulatório para os mercados de seguro e resseguro no Brasil. Isso tem muita relação com a administração da SUSEP por parte da superintendente Solange Paiva Vieira, que lá esteve por três anos. E nesses três anos, entre erros e acertos, na minha opinião, muito mais acertos do que erros, teve o mérito de rever um conjunto de circulares, resoluções, normas administrativas, que se encontrava muito obsoleto.

11:18 O nosso sistema legal, em se tratando de mercados de seguros e resseguros, ele ainda é bastante obsoleto e esparso. A gente ainda tem como norma principal um decreto-lei que data do ano de 1966, é o decreto-lei 73, e é desnecessário falar que o contexto econômico, social, regulatório, hoje, é completamente diferente daquilo que se observava lá atrás. Basta pensar, por exemplo, inteligência artificial, inovações, sandbox regulatórios, short-techs, front-techs, etc. De maneira que essa superintendente Solange Paiva Vieira teve o mérito de rever grande parte das normas que compunham esse arquétipo regulatório. de modo que a segunda edição já observa em boa medida essas mudanças regulatórias. A respeito dos temas que pontualmente eu cuidei na segunda edição e não cuidei na primeira eu mencionaria aqui a questão relacionada aos riscos cibernéticos que isso não significa dizer que em 2019 eles já não tinham relevância claro que tinham, no exterior essas questões relacionadas aos riscos cibernéticos já vem sendo objeto de uma atenção enorme, tanto por parte do empresariado quanto por parte do mercado segurador e especificamente que emite essas apólices para riscos cibernéticos, mas na ocasião ainda não havia a percepção de que o risco cibernético poderia ultrapassar digamos a fronteira que até então ensejava a responsabilização das empresas para passar a responsabilizar diretores e administradores, membros de conselho de administração por eventuais falhas nos seus sistemas de segurança e de tecnologia de informação. Então na exata medida em que o risco cibernético que em princípio, diz respeito à empresa diz respeito à pessoa jurídica na exata medida em que ele passa de degrau e tem o potencial de tocar no patrimônio pessoa física de administradores aí a gente passa a observar uma zona de interseção entre os riscos cibernéticos e os riscos de ANO o que motivou portanto o meu interesse em cuidar da segunda edição da tese a respeito exatamente dessa interseção quais seriam os pontos de convergência, quais seriam os pontos de divergência e nesse sentido, como estruturar por parte do empresariado um programa de seguros que seja eficiente a ponto de absorver tanto os riscos cibernéticos quanto os riscos de ANO.

13:33 Segundo aspecto, cuidado na segunda edição que não estava na primeira, cobertura para termos de compromisso, termos de ajuste de conduta, acordos de leniência, algo que inclusive conversa muito com a sua produção acadêmica, a professora Amanda, e aqui não poderia deixar de elogiar o seu livro atualíssimo, completíssimo a respeito do manual dos acordos de leniência. As apólices de seguro de ANO majoritariamente cobram a feitura desses termos de compromisso, mas o fazem, quando eu tive a oportunidade de pesquisar, por ocasião da elaboração da segunda edição, de uma maneira que permite, que acaba por ensejar certas dúvidas por parte dos tomadores e dos segurados, e, consequentemente, por parte também das próprias seguradoras. Tentando especificar e aprofundar um pouco melhor essa minha resposta. A dúvida decorre daquilo que se apresenta no pano de fundo para fins de feitura de um termo de compromisso. Qual é a conduta do administrador colocada em xeque por parte, por exemplo, de um órgão regulador? Seria violação a um dever de diligência? Seria violação a um dever de lealdade? Haveria uma interseção entre essa conduta, de modo que se pudesse observar tanto um quanto o outro?

14:39 Para responder essa pergunta, é preciso recorrer ao capítulo 2 da tese, quando trata especificamente da responsabilidade dos administradores e dessa, por assim dizer, divisão existente do ponto de vista ontológico entre os deveres de diligência e de lealdade, no sentido de que eventuais violações a um e a outro partem de matrizes completamente diferentes. Enquanto que a violação ao dever de diligência diz respeito à negligência, que no direito civil tem como figura emblemática a culpa, culpa passível de cobertura pela generalidade dos contratos de seguro, a violação ao dever de lealdade e encontra como sua antítese a deslealdade que no direito civil é representada pelo dolo que nos contratos de seguro se qualifica como seu por assim dizer, inimigo mortal via de regra por parte de contratos de seguro, não haverá cobertura para a conduta dolosa e nas apólices de seguro de novo, isso tendencialmente não será diferente então, essa parte da nova edição que cuida de cobertura para termos de compromisso e termos de ajuste de conduta tem um olhar voltado para a conduta que no plano de fundo pode ensejar por parte da autoridade responsável o interesse pela feitura do termo de compromisso.

15:51 Se for derivado de uma conduta meramente negligente, ok, entendo que a pólice de seguro de ano deverá sim oferecer cobertura. Por outro lado, se a conduta derivar de violação ao dever de lealdade, entendo que não, que a celebração do termo de compromisso não deverá merecer guarida por parte da pólice de seguro de ano. O terceiro tema, coberto na segunda edição que não se encontra na primeira, ele se refere à cobertura para atributos e encargos trabalhistas, o que decorreu ao longo desses três anos, entre a publicação da primeira e da segunda edição, de questões bastante práticas por ocasião da regulação de uma quantidade considerável de sinistros, derivados de questões tributárias e trabalhistas. A cobertura para despesas em encargos tributários e trabalhistas por uma pólice de seguro-biennou, na minha opinião, deve merecer muito cuidado por parte dos subscritores, por parte das seguradoras, considerando principalmente a fonte dessas obrigações. Quem deve recolher tributos via de regra é a pessoa jurídica, o mesmo aplicável às verbas recisórias ou eventualmente pagamento de salários, verbas corriqueiras no cotidiano do direito do trabalho.

17:01 Quem deve recolher esses encargos, essas despesas, são as empresas, pessoas jurídicas. A responsabilidade de um eventual administrador, de um sócio, de um membro de conselho de administração, ela, se ocorrer, decorrerá de algum desdobramento dessa responsabilidade que, em primeiro lugar, toca nas empresas, pessoas jurídicas. Portanto, como eu disse, o que eu procurei observar ao redigir essa parte na segunda edição corre no sentido de chamar a atenção por parte de seguradoras e resseguradoras aos potenciais relevantíssimos, potenciais lesivos decorrentes da absorção desses riscos tributários e trabalhistas, o que me fez desenhar a solução, dividindo, por assim dizer, duas das principais coberturas que as apólices de seguro DNO tendem a oferecer. A primeira, custo de defesa. A segunda, a indenização propriamente dita, que seria, no caso concreto, o pagamento do tributo, o pagamento da verba recisória. Para o pagamento de custos de defesa que um administrador tenha que experimentar para fins de se defender em um determinado incidente de desconsideração de personalidade jurídica ou de uma responsabilidade que lhe seja implicada de maneira direta, aí sim, me parece que a apólices de seguro DNO será um porto seguro, deverá oferecer cobertura.

18:10 para o pagamento dessas verbas puras, quer dizer, tributos em cargos trabalhistas, me parece que essa obrigação, por genuinamente ser incutável às pessoas jurídicas, não deverá ser absorvida pelas apólices de seguro de ENO, o que decorre de uma constatação, por assim dizer, bastante básica. Essa cobertura é oferecida, via de regra, para pessoas físicas desses administradores. Daí, inclusive, vem o nome desse produto no exterior, Directors and Officers Liability Insurance. Não se trata de uma apólice concebida para pessoas jurídicas. Essa é a razão principal pela qual não deverá haver cobertura nas apólices para atributos e encargos trabalhistas. Então esses foram os principais temas cuidados na segunda edição que não foram na primeira. Então para a gente começar a entender o que é o chamado seguro de ENO e qual é a qualificação desse contrato a partir do exame da sua causa, como assim você faz no capítulo 1 do seu livro. Professor Amanda, para responder a essa pergunta, essa que você formulou, o que é o contrato de seguro de ENO, a gente costuma responder, na realidade, desdobrando essa pergunta em outras duas.

19:25 A quem serve o contrato de seguro de ENO e a que ele se destina? A propósito de causa nos contratos, no direito brasileiro, eu me lembro que quando eu resolvi inclusive, logo no início o título do meu livro passava por a causa do contrato de seguro de ENO, depois eu troquei para o contrato de seguro de ENO, eu acho que isso foi lá na qualificação a banca já devidamente me censurou censurar talvez seja uma palavra até bonita porque todos nós sabemos das dificuldades do estudo da causa no Brasil, no exterior inúmeras controvérsias do ponto de vista acadêmico, embates entre autores da envergadura de Bet tipo Biati, Perlingeri, e no Brasil, Pontes de Miranda, mais tarde, Autônio do Queiroz e Vido. E eu, modesto civilista que sou, claro, tive muitas dificuldades para lidar com toda essa dificuldade muito mais acadêmica do que prática. Mas mesmo assim, me pareceu interessante percorrer esse caminho para chegar a uma definição que fosse segura, a propósito da segunda pergunta que eu mesmo fiz, a que se destina o contrato de seguro de Anou? Então, nesse caminho, como está exposto aí no capítulo 1 da minha tese, em primeiro lugar, Eu passei pela causa dos contratos de seguro, depois pela causa dos contratos de seguro de responsabilidade civil, depois pela causa dos contratos de seguro de proteção jurídica, para então, com esse terreno sedimentado, poder definir qual seria a causa.

20:50 A causa aí não deve ser entendida como motivo, mas como a síntese dos efeitos jurídicos essenciais de um determinado negócio jurídico. Essa é a posição de Salvatore Pugliatti. Então, por que passar pelo contrato de seguro, depois o seguro de responsabilidade civil e depois o seguro de proteção jurídica para então chegar aos contratos de seguro de ano? Porque é do senso comum e a doutrina, praticamente de maneira uniforme, defende que os contratos de seguro de ano têm uma feição multi-riscos. Eles não se qualificam exclusivamente como um contrato de seguro de dano ou como um contrato de seguro de responsabilidade civil ou, apenas para aqui, ilustrar qual seria um outro tipo comumente observado um contrato de seguro de pessoas. Na verdade, os contratos de seguro de ano, como antecipei, são muitos riscos, porque eles reúnem características múltiplas. Então, que se trata de um contrato de seguro, não há dúvida. A propósito do ingrediente responsabilidade civil, na exata medida em que as apólices de ENO tutelam o patrimônio de um administrador pessoa física, diante da possibilidade de que ele venha a ser responsabilizado em uma demanda proposta por um terceiro, naturalmente se observa essa vertente de responsabilidade civil. A propósito do seguro de proteção jurídica, no Brasil se trata de um contrato inexistente.

22:01 E, o que é surpreendente, na Europa, é desenvolvidíssimo. Chegou a haver um movimento aproximadamente nos idos dos anos 2000, 2000 e pouco, no sentido de que os contratos de seguro de proteção jurídica fossem trazidos, introduzidos no nosso ordenamento jurídico, mas por uma questão lateral isso acabou não dando certo. A consulta formulada pela seguradora interessada no desenvolvimento dessas apólices aqui trouxe, em conjunto com essa ideia de introduzir as apólices de proteção jurídica, a cobertura para multas. Ou seja, haveria, para além da cobertura de custos de defesa, é dizer, honorários a serem pagos ao advogado escolhido pelo segurado, a cobertura para multas. E naquela ocasião, início dos anos 2000, a SUSEP era absolutamente refratária à possibilidade de que se oferecesse cobertura para multas. Então, por conta da restrição à cobertura, essa cobertura lateral, multas, todo o resto principal, o seguro de proteção jurídica, acabou não indo adiante. Qual é a liga dos contratos de seguro de proteção jurídica com os contratos de seguro de ANO? É como se os contratos de seguro de ANO fossem uma parte importante daquilo que é oferecido pelos contratos de seguro de proteção jurídica.

23:09 Custos de defesa. E por que dessa importância? Porque talvez essa seja a mais importante cobertura disponibilizada pelas apólices de seguro de ANO. Justamente antes até da deflagração de um processo administrativo sancionador, um determinado administrador pode precisar contratar advogados, pode precisar iniciar o despenho de recursos para fins de elaboração de uma defesa consistente. Se surgir essa demanda que tem o potencial de lhe responsabilizar, mais ainda precisará contratar um bom advogado para fins de elaboração de sua defesa. Ou seja, cronologicamente, o custo de defesa vem antes da indenização a ser paga ao final. daí a importância dos contratos de seguro de proteção jurídica e o espelho que eles apresentam quando a gente examina a causa dos contratos de seguro de ANO. Então foi por essa razão que eu percorri esse caminho longo. Primeiro na origem tratando de contratos de seguro, depois de contratos de seguro de responsabilidade civil, depois da proteção jurídica, para enfim reunir condições a fim de definir a causa dos contratos de seguro de ANO. Procurando agora responder aquelas duas perguntas que eu formulei a quem serve o contrato de seguro de ANO e a que ele se destina, vamos começar pela primeira e mais fácil.

24:26 A quem serve o contrato de seguro de ANO? Se no passado, por ocasião da introdução dessas apólices no Brasil, eu cheguei a observar alguns clausulados, algumas apólices que eram nominais, que expressamente mencionavam os administradores segurados, de um bom tempo para cá, essa estruturação do ponto de vista subjetivo, ela passou a ser aberta. E o que interessa para a seguradora, na hora de definir quem tem condições de figurar como segurado, não se trata do rótulo, do nome do cargo ou da função desempenhada por esse administrador. O que interessa, de uma maneira funcional, é examinar se essa pessoa se encontra numa posição de tomada de decisão. Por óbvio, um diretor financeiro, um diretor de recursos humanos, um diretor-presidente, um membro de conselho de administração, são quase que de maneira automática elegíveis à condição de segurados. Mas essa condição também pode ser extensiva, eventualmente, a superintendentes, a gerentes, aos chamados administradores de fato.

25:30 O que interessa, segundo a generalidade das apólices, da redação que elas apresentam, é se essa pessoa se encontra verdadeiramente imuída de poderes para a tomada de decisão. Então, essa é a resposta para a primeira pergunta. a quem serve. Passando para a segunda, que é um pouco mais difícil, é a que os contratos de seguro de ano se destinam. Para isso, é preciso examinar tanto o primeiro capítulo quanto o segundo capítulo, porque a definição do seu objeto, daquilo que constitui o seu interesse legítimo a ser coberto, requer o exame de uma disciplina que, para nós, civilistas, aqueles que são, por assim dizer, mais especializados em contratos de seguros, passa por uma dificuldade de origem. E falo por experiência própria. Se tenho experiência com contratos, com obrigações, com direito civil, responsabilidade civil, não tinha, antes de ingressar no doutorado, experiência com o societário e, mais especificamente, a disciplina relacionada à responsabilidade de administradores, que, segundo grandes comercialistas, é uma das disciplinas mais difíceis previstas na Lidas S.A. Então, a definição do ato de gestão, que vem a ser o combustível principal, a pedra de toque, o foco mais importante para as apólices de seguro de ano é preciso passar pelo terreno dos principais deveres fiduciários dos administradores é dizer em síntese e por que eu faço a síntese entre os deveres de diligência e os deveres de realidade?

26:52 Porque eles vão representar uma espécie de fronteira entre aquilo que é merecedor de cobertura e aquilo que não é. Para violações ao dever de diligência ou seja, assumindo-se que o administrador se encontra gerindo a companhia tendencialmente essas apólices oferecerão cobertura, foi aquilo que eu respondi lá no início, ainda quando eu explicava a respeito das modificações da segunda para a primeira edição, por outro lado para violações ao dever de lealdade tendencialmente não haverá cobertura e por uma razão que para aqueles, seus ouvintes professor Amanda, absolutamente letrados no universo da responsabilidade de administradores, vai soar como uma resposta, por assim dizer, bastante lógica, na exata medida em que um administrador que viole o dever de lealdade deixará de administrar a companhia nos interesses dela, para passar a administrá-la nos seus próprios interesses, observa-se aí um choque, uma colisão muito importante, inclusive do ponto de vista principiológico, entre aquilo que verdadeiramente deve nutrir essa obrigação de fazer assumida por um administrador.

27:56 Então, se a violação ao dever de lealdade é um dos pecados capitais passíveis de cometimento por um administrador, esse pecado capital no âmbito das apólices de seguro de ENO não deve merecer cobertura. Não integra a síntese de efeitos jurídicos essenciais que compõem esse contrato. E muito ilustrativo nesse sentido é o recurso especial 1.601.555, relator, eminente ministro Ricardo Villas-Boas Ruevo, que teve a oportunidade de examinar pela primeira vez no Brasil uma hipótese de insider trading e suas consequências para uma apólice de seguro de ENO. Conclusão do ministro Ricardo, acompanhada a unanimidade de votos pela terceira turma do STJ, já é um julgado um pouco antigo, mas foi relevantíssimo. Como eu disse, foi o primeiro a cuidar desse tema no Brasil. Segundo o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, para condutas qualificadas como violação ao dever de lealdade, não deveria haver cobertura por parte dessas apólices de seguro de ano. Então, querida Amanda, para fim de se definir o ato de gestão, é fundamental percorrer o caminho trilhado pelos artigos 153 e 155 da lei das SA, e observar se na conduta do administrador está ou não presente um ato de gestão.

29:08 Se estiver presente, ok, passamos pelo pressuposto inicial e, via de regra, deverá haver cobertura. Se, por outro lado, não estivermos diante de um ato de gestão, a consequência lógica é a inexistência de cobertura. Então, explica para a gente qual que é o risco de um contrato de seguro de ENON. Qual que é a responsabilidade do administrador? Você trata isso no seu capítulo 2. Conta para a gente um pouquinho. Querida Amanda, a propósito do risco, eu tratei disso tanto na introdução quanto no capítulo 2, que trata especificamente da responsabilidade de administradores, mas naturalmente eu não tive a pretensão de escrever com a propriedade que comercialistas, os mais brilhantes aqui aproveito para mandar um abraço querido amigo professor Marcelo da MEC que foi fonte de inspiração para o segundo capítulo da minha tese eu não tive a pretensão de escrever algo mais profundo ou melhor do que grandes comercialistas já haviam escrito a minha preocupação foi ao mesmo tempo observar a disciplina da responsabilidade de administradores mas ao mesmo tempo com o olhar vertido para as suas consequências no âmbito dos contratos de seguro VNU respondendo a pergunta, qual é o risco?

30:34 Bom, o risco, ele é absolutamente cambiante e de origens as mais diversas e aqui vai até uma crítica ao nome empregado pela SUSEP, a Superintendência de Seguros Privados, que ao batizar as apólices de seguro Vieno no Brasil as classificou como seguro de responsabilidade civil para diretores e administradores e aí vem a sigla ao final, RC Vieno. A minha crítica decorre de um ponto que eu até já mencionei um pouco antes quando se observa, por toda a doutrina, que as apólices de seguro de ENO são, a bem da verdade, em monte de riscos. Não se trata apenas de uma cobertura voltada para responsabilidade civil. Quando se pensa no seguro de responsabilidade civil, nessa estrutura existe segurado, seguradora e um terceiro. É como se a gente tivesse, como ensina um professor espanhol muito respeitado, Joaquim Garrigues, uma causa próxima e uma causa remota. A causa remota é justamente a possibilidade de que um terceiro possa ser prejudicado, possa vir a sofrer danos pela conduta do segurado. Essa é a causa remota. A causa remota se conecta com a causa próxima, ou seja, a relação existente entre o segurado, tocado pela causa remota, e a comunicação que, por causa justamente dessa circunstância, ele estabelecerá contato com sua seguradora.

31:47 Portanto, a reunião de causa remota com causa próxima. As apólices de seguro de ENO oferecem coberturas que vão muito além de responsabilidade civil. Eu cito aqui, por exemplo, questões reputacionais que possam tocar na pessoa jurídica. Imagine, a título de mera ilustração, uma catástrofe ambiental que implique em desvalorização de ações de uma determinada companhia cotizada em Bolsa de Valores. Haverá todo um esforço no sentido de reestabelecer, de reconstruir ou até mesmo de evitar maiores danos à imagem dessa pessoa jurídica. Como eu falei lá no início, Directors and Officers Liability Insurance, um contrato de seguro concebido para pessoas físicas dos administradores. Vejam que as apólices podem oferecer coberturas que vão muito além da responsabilidade desses administradores de pessoas físicas, quando, como nesse exemplo aqui que estou trazendo, oferecem essa espécie de cobertura para riscos relacionados à imagem, à reputação da pessoa jurídica. Ou seja, apenas um exemplo, eu poderia mencionar outros no sentido de que o risco é muito mais abrangente do que a responsabilidade meramente civil. Ainda na esfera dos exemplos e do porquê de dizer que se trata de muito mais do que um seguro de responsabilidade civil.

33:01 Vamos aqui pensar do ponto de vista regulatório. Cobertura para multas. Do ponto de vista SUSEP e CNSP, desde a circular SUSEP 541, depois passando pela 553 e mais modernamente, hoje, a 637, é viável, do ponto de vista regulatório, um oferecimento de cobertura para multa pelas seguradoras. Ou seja, vamos imaginar que a CVM deflagre um determinado processo administrativo sancionador contra um conselheiro, contra um diretor. Se isso ocorrer e se esse administrador for punido, se a ele for imposta uma multa, ou seja, de responsabilidade civil não estamos tratando, mas de responsabilidade regulatória, as apólices de seguro de ANU poderão sim oferecer cobertura. Então, professor Amanda, ainda na esfera dos exemplos, responsabilidade decorrente de questões consumeristas, de questões ambientais, de questões tributárias, trabalhistas, e como deixar de mencionar questões relacionadas à proteção de dados? E recentemente, desde agosto do ano passado, há a possibilidade de que as multas a serem aplicadas pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados possam efetivamente ser impostas aos regulados, multas que podem chegar até a casa dos 50 milhões de reais.

34:12 No ambiente CVM e Banco Central, Há multas que aumentaram demais por conta da medida provisória, posteriormente convertida em lei. Ou seja, existe uma miríade de possibilidades que podem ensejar em responsabilidade de administradores. Por isso, e aqui não faço propaganda do meu livro ou da minha tese, mas é por isso que digo com total convicção aquilo que eu mencionei logo na primeira resposta. A escolha do meu tema foi feliz porque hoje, em termos de direito brasileiro, o regime de responsabilidade de administradores gênero, ou seja, uma afirmação absolutamente abrangente vem se tornando cada vez mais severo eu mencionei na minha tese uma obra do professor Bruno Salano eu sei que ele é frequentador assíduo aqui do podcast, já escutei diversos episódios que foram com ele gravados todos excelentes, e que tem aquele título muito sugestivo, ele inclusive falou dessa obra aqui no podcast, que é o fim da responsabilidade limitada no Brasil, tração do percurso histórico, saindo lá de trás do decreto das limitadas, chegando na contemporaneidade Eu posso dizer que a pesquisa e as conclusões apresentadas pelo professor Salama são um grande combustível. Talvez elas se conectem de maneira absolutamente harmônica com a minha obra.

35:17 É como se uma não vivesse sem a outra. Quer dizer, a do professor Bruno, claro que vive sem a minha, mas a minha, para fins de se perceber o tamanho do problema, ou seja, o risco passível de imposição aos administradores, é como se ele precisasse que o nosso leitor, em primeiro lugar, observasse a obra do professor Salama e depois observasse a minha. E agora é para a gente entender mesmo esse tema. Quais que são as definições de causa e do risco de um contrato de seguro de ENO? Como é que é a sua estrutura, a contratação, as coberturas e exclusões? Se você puder dar uma aula aqui para a gente a respeito do tema, Ilan. Vamos agora tratar das principais coberturas e exclusões. Como antecipado, em primeiro lugar, para que se examine se há ou não cobertura, é preciso passar pela definição do ato de gestão Para fins de problematizar e exemplificar, vamos aqui imaginar que tenhamos como pano de fundo uma catástrofe ambiental Qualquer semelhança, mera coincidência Por força dessa catástrofe ambiental, há necessidade de limpeza daquele canteiro, despoluição, inerização a vítimas, pagamento de multa aos órgãos regulatórios respectivos, ou seja, uma série de consequências que são, por assim dizer, puramente de origem ambiental.

36:46 Isso significa dizer, sob a perspectiva das apólices de ENO, que não estamos diante de um ato de gestão. se não estivermos diante de um ato de gestão do ponto de vista causal a APOL-CDNO não deverá oferecer cobertura vamos imaginar que ato contínuo as ações dessa companhia que eventualmente tenha sido responsabilizada por essa catástrofe ambiental sofra uma queda acentuada em bolsa de valores e que a seguir o órgão regulador respectivo ao começar a investigar o tema propõe o processo administrativo sancionador contra diversos diretores dessa companhia ao argumento de que os sistemas de segurança dessa empresa falharam. Que essas falhas devem encontrar como responsáveis os seus administradores de uma envergadura elevada ao argumento de que eles teriam falhado em seus deveres de diligência. Notem, portanto, que um tema que, na origem, não diz respeito a um ato de gestão, pode se converter em uma demanda que sim possua convergência com o ato de gestão.

37:54 Então se isso acontecer, vejam, a gente estaria saindo da esfera dos programas de seguros relacionados aos riscos ambientais para passar à esfera dos riscos de ENO. Portanto, daí a necessidade de que se conjugue, de que se conceba esse programa de seguros tutelando concomitantemente tanto riscos ambientais quanto riscos de ANO. Essa minha mesma construção que eu aqui fiz para os riscos ambientais seria aplicável em grande medida aos riscos cibernéticos. Prosseguindo, ainda a propósito das principais coberturas, e aqui eu vou propor uma rápida divisão do ponto de vista cronológico como elas se apresentam. Então, em primeiro lugar, custos de defesa, e é importante aqui nessa disciplina dos custos de defesa propor um corte, porque as apólices de seguro apresentam uma divisão entre custos de investigação e custos de defesa. Os custos de investigação vêm antes de que uma real demanda de responsabilidade contra os administradores seja deflagrada.

39:05 Então vamos imaginar que estejamos numa esfera, por assim dizer, ainda muito embrionária. Obtenção de informações por parte do órgão regulador. O órgão regulador ainda não se convenceu de que deve deflagrar o processo administrativo sancionador. Estaremos, portanto, na fase dos custos de investigação. Se o órgão regulador se convencer e iniciar a demanda de responsabilidade, aí sim teremos os custos de defesa. Ou seja, importância de contratar tanto custo de investigação quanto custo de defesa. Passada essa fase cronologicamente inicial, tem início o processo administrativo sancionador ou, eventualmente, uma ação judicial ou uma arbitragem que podem, ao final, implicar em responsabilidade do administrador pessoa física. Se isso acontecer, se houver a necessidade de pagamento de multa e, eventualmente, de indenização, lá também estará a pólice de seguro de novo oferecendo cobertura. Convém aqui sublinhar rapidamente um aspecto decorrente da estruturação dessas coberturas que eu acabei de mencionar, dentro das apólices. Então, usualmente, as apólices se apresentam através de, por assim dizer, três lados.

40:15 E lados, isso corresponde a uma tradução do que vem das apólices no exterior. Então, nós vamos observar cobertura A, cobertura B, cobertura C. Cobertura A é aquela que diz respeito ao interesse do administrador pessoa física diretamente. Então, vamos imaginar, professor Amanda, que eu e lá na qualidade de administrador de uma pessoa jurídica, venha sofrer uma demanda de responsabilidade. Aciono a minha seguradora que diretamente pagará os honorários do meu advogado. Essa cobertura A. Cobertura B. Vamos imaginar que a sociedade para a qual eu trabalho, ela assuma a obrigação de custear a defesa perante o meu advogado. Nesse caso, teremos a cobertura B, que funcionará como reembolso por parte da seguradora, a tomadora da apóris, aquela que me contratou para o exercício dessa função de gestão. Então, aí teríamos a cobertura A e a cobertura B. Por último, temos a cobertura C. Como eu já havia explicado, as apólices de ENO são destinadas à cobertura das pessoas físicas dos administradores. A cobertura C funciona como uma exceção a essa regra. No Brasil, elas têm aplicabilidade diante de demandas relacionadas a valores mobiliários, é dizer, ambiente CVM. se essas demandas forem deflagradas, tanto a pessoa jurídica tomadora da apólice, quanto a pessoa física dos administradores, passam a ser elegíveis à condição de segurados.

41:30 Ou seja, a pessoa jurídica, que a rigor não funciona como segurada nessas apólices, diante de demandas relacionadas a valores imobiliários, passa também à condição de segurada. No Brasil, isso é restrito a reclamações de valores imobiliários. No exterior, Espanha, Alemanha, existe uma abertura maior, Ou seja, a cobertura para a pessoa jurídica vai além dessas questões relacionadas aos valores imobiliários. Agora, tratando das principais exclusões. O interessante que eu considero na minha tese é que, na medida em que é possível entender no que consiste o ato de gestão, e a propósito dessa definição, a síntese dos efeitos jurídicos essenciais, as exclusões passam por uma compreensão bastante tranquila então tudo que não estiver relacionado à gestão da companhia não merecerá cobertura primeira exclusão e mais importante para o ato donoso eu já tive a oportunidade de explicar em outras perguntas o porquê da não cobertura para o ato donoso passa por uma tranquilidade muito grande porque para os comercialistas a violação ao dever de lealdade talvez seja o pior dos pecados a ser cometido por um administrador Então, naturalmente, se se trata de algo tão grave, que inclusive se qualifica como crime, no caso do cyber trading, naturalmente não deverá haver cobertura.

42:51 Não pelo fato de se qualificar como crime, mas se qualificar como uma antítese daquilo que deve qualificar a administração por parte de um diretor ou de um conselheiro. Há outras exclusões importantes, principalmente relacionadas à questão da cobertura do ponto de vista temporal. As apólices de seguro-dia no Brasil são contratadas à base de reclamação. não à base de ocorrência. A generalidade de todos os contratos de seguro, quase todos, ela tem como essa contratação à base de ocorrência. Então, por exemplo, um seguro para incêndio, um seguro para um automóvel, se o sinistro ocorrer durante o período de vigência, estará coberto. As apólices de seguro de ENO, as apólices de seguro ENO, erros e omissões, as apólices para riscos cibernéticos, são contratadas à base de reclamação. E ao serem contratadas à base de reclamação, o olhar do subscritor, o olhar do segurado, deverá estar vertido não especificamente à ocorrência do sinistro em si. Não à ocorrência desse fato gerador, mas ao momento em que, por parte do terceiro, for formulada a reclamação contra o segurado.

43:56 Então, geralmente, essas apólices, como todas as demais, apresentaram um período de vigência. E além do período de vigência, prazos adicionais, prazo complementar, prazo suplementar, que alongam, do ponto de vista temporal, o momento em que o segurado poderá receber essas reclamações por parte dos terceiros capazes de ensejar a sua responsabilidade. Então, do ponto de vista temporal, é preciso também concentrar o olhar para fingir que se examine o que se encontra coberto e o que, por outro lado, se encontra descoberto. Há ainda outras exclusões, por exemplo, relacionadas a objeto de apólices compreendidas por outros seguros, o exemplo que eu trouxe do ambiental, do cibernético, RC geral, entre outras. exclusão também para demandas de segurados contra segurados isso vem do exterior e da percepção de que diante da possibilidade de que um segurado em conjunto com o outro formem um conluio para prejudicar a seguradora um diretor processando o outro diretor a fim de receber a indenização da seguradora enfim, armando com seus advogados, algo nesse sentido então é comum também observar essa exclusão para demandas de segurado contra segurado em suma, essas são algumas dentre as principais exclusões E agora caminhando então para o final, a pedido de alguns ouvintes, entender se for possível qual que foi o não mais importante da sua trajetória até o dia de hoje.

45:42 Minha amiga, a propósito dos nãos Eu não tenho nenhuma vergonha de dizer que recebi muitos nãos ao longo da minha carreira Foram mais sims do que nãos Mas esses nãos não me afetam de uma maneira, por assim dizer, dramática Ou que funcionem como um freio O efeito é o contrário Eu acho que quanto mais dificuldade a vida me apresentou mais forte eu fui ficando. E se eu tenho uma característica boa, eu ressaltaria a minha disciplina e a minha perseverança. Eu não desisto. Aqui em casa a gente até brinca com isso, com meus filhos, com a minha esposa, diante de um desafio mais difícil. Claro que eu posso não conseguir, é óbvio, ninguém é infalível, mas eu não desisto. Eu vou continuar tentando, eu vou perseverar o máximo que eu puder. E se eu tiver que escolher um não, eu escolheria justamente o não que eu recebi por ocasião da minha primeira tentativa para ingressar no doutorado.

46:44 Eu tinha uma expectativa grande de ingressar, preparei um projeto que para mim estava muito bom, mas eu não passei. E eu me lembro, em casa, minha esposa tentando me consolar, tenta talvez em outra instituição, talvez o fato de você não ter passado por lá no mestrado seja ruim. E eu respondi para ela, em hipótese alguma, eu tenho esse desejo, esse sonho de fazer o meu doutorado em Direito Civil na UERJ, que é um programa muito respeitado aqui no Brasil, já tinha alguns colegas lá. e eu lembro que eu tive uma conversa com o professor Gustavo Tepedino por ocasião desse não e ele falou sempre muito acolhedor, muito afetuoso, querido Ilan às vezes o não faz parte da formação de um doutorando tenta de novo, eu tenho certeza que seu segundo projeto vai ser melhor do que o primeiro e ele tinha toda razão, eu precisei passar por esses dois anos quase três anos de preparação porque eu comecei a me preparar antes, comecei a ler antes e foi o não que só me fortaleceu e a minha felicidade por ter ingressado e ter concluído foi enorme, foi um divisor de água na minha carreira. E por fim, conta pra gente, você que é advogado, é autor, a gente já até escrevi um artigo pra um dos livros que você organizou, você e seu sócio, Tiago, você escreve, você trabalha, e como que você faz pra se manter atualizado em termos de doutrina, em termos de casos?

48:13 Desde o início da minha carreira, como advogado, eu sempre gostei de ler, de publicar, de me manter atualizado. Sempre soube que para me tornar um advogado de bom nível, para melhorar como advogado, eu precisava me manter na academia. De alguma maneira, desenvolver a minha carreira acadêmica. Então, é como se eu desenvolvesse as duas. Estou com esses dois braços, né? De maneira concomitante. Não nego que eu gostaria de ter mais tempo para me desenvolver na academia. É algo que me dá muito prazer. Eu sempre gostei de estudar, desde a época do colégio. Fui um bom aluno a vida toda. E, de fato, a advocacia consome muito tempo. E muitas viagens. Em suma, é difícil conciliar. Mas acredito que eu tenho certeza que essa reunião dessas duas aptidões acadêmica e prática me torna um advogado muito melhor. Ilan, muitíssimo obrigado pela sua presença mais uma vez no nosso podcast espero que seja a primeira de uma série de presenças suas aqui até a próxima querida professora Amanda, eu aqui agradeço foi uma satisfação enorme te conhecer naquela defesa aí na UNB do Matheus de lá pra cá todas essas figurinhas que a gente trocou me enriqueceram demais um privilégio participar de um podcast tão interessante, com profissionais tão qualificados. E, por último, eu, na qualidade de espectador acido, sempre vejo a sua pergunta final pedindo indicações de pessoas que você gostaria de ouvir, aquelas que você sentiu falta. Então, se isso não for uma introdução da minha parte, eu gostaria de fazer modestamente duas sugestões.

50:12 Uma é a professora minha orientadora, é a professora Milena Donato Oliva, lá no Doutorado. Ela tem uma pesquisa super interessante sobre trust, securização, mercado imobiliário. Então eu acho que tem uma liga muito interessante com o conteúdo do podcast. E também gostaria de indicar um grande amigo, o professor Pedro Marcos Lourdes Barbosa, que inclusive tive o privilégio de ter sido aluno do pai do professor Pedro, o professor Denis Pós Barbosa. E o professor Pedro tem uma pesquisa, uma produção acadêmica muito interessante em questões de propriedade intelectual voltadas também para o direito da concorrência. então algo que eu acho que também possui uma liga muito interessante aqui com o meu podcast são essas duas indicações, querida Amanda muito obrigado, sucesso com o podcast