Grupos societários - da formação à falência. 2016

00:10 Olá, ouvintes! Bem-vindos à quarta temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Você já pode saber, mas não custa lembrar. Eu sou Amanda Athayde, mineira na origem, com passagem em São Paulo e Candanga de coração. Casada, mãe do Pedro, de 4 anos e meio. Bem, eu sou a Thayde, que velha. Do Lucas, de 2 anos e meio. Lucas e a Thayde, que velha. e doutora do Viralata Farof. Sou professora doutora da UNB dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance e também consultora do Pinheiro Neto Advogados nessas mesmas áreas. Esse podcast nasceu voltado para as minhas turmas da graduação em Direito Empresarial na UNB, na disciplina de Direito Comercial I. O objetivo era e continua sendo de que, a cada nova aula, eu possa aproximar os alunos daqueles autores mais relevantes no direito empresarial no Brasil, tanto na parte de teoria geral da empresa, quanto em fundamentos do direito societário.

01:20 Mas o podcast não se restringe mais aos meus alunos, pois a gente já tem ouvintes de todo o Brasil, de todas as idades e fases nas carreiras. De modo que todos vocês poderão ter com o nosso podcast uma biblioteca virtual em áudio gratuita dos principais livros, capítulos ou trechos de livros e artigos acadêmicos essenciais para a compreensão do direito empresarial no Brasil. Pegue então sua xícara de café com leite ou então seu tênis para fazer alguns exercícios junto comigo. Aumente o som e vamos então para o próximo episódio? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um livro intitulado Grupos Societários da Formação à Falência, de 2016, de autoria de Gustavo Saad Diniz. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio autor, o Gustavo Saad Diniz, para comentar o seu livro. Gustavo Saad Diniz é professor de Direito Comercial da USP de Ribeirão Preto, doutor e livre docente em Direito Comercial pela USP, além de mestre em Direito pela UNESP.

02:34 O professor Gustavo Saad teve a mesma orientadora que a professora Paula Forgione. E como ele bem disse, temos então, compartilhamos uma irmandade acadêmica. Professor Gustavo, muito obrigada por ter aceitado o convite para participar do nosso podcast por apresentar de um modo simples, curto e gostoso, esse tema tão relevante que é dos grupos societários. Professora Amanda, eu gostaria de agradecer imensamente a oportunidade de participar desse seu podcast, que é muito bacana, muito interessante, uma atividade acadêmica muito, muito importante, que costumo indicar com frequência para os alunos. e muito me deixa feliz participar disso, porque é uma atividade acadêmica diferente, uma atividade acadêmica leve, mas que também nos permite apresentar trabalhos, nos permite apresentar ideias.

03:39 Enfim, é uma oportunidade que eu queria, inclusive, te elogiar e te parabenizar. Além disso, eu quero destacar a importância de partilharmos uma mesma e importante orientação que é da professora Paula Forgione. E, de certa maneira, nós trazemos a marca da orientadora em nossas vidas, em nossas vidas acadêmicas e mesmo nossas vidas pessoais, tamanha a dimensão e a importância que tem a professora Paula. Então, também aproveito para render essa homenagem a ela, porque, no final das contas, a gente traz essa marca da orientadora no método, na busca de coerência e também na responsabilidade que trazemos em nossa atividade acadêmica. Professor Gustavo, conta para a gente então como que foi o contexto da redação desse livro, como que foi o processo de escrita, como que você chegou nesse tema, conta para a gente. Bem, professora Amanda, com relação à escrita do livro, dos grupos societários, Nenhum tema surge, na minha opinião, sem que a pessoa esteja ligada a outras pesquisas, a outras atividades.

04:55 Não foi diferente comigo. Depois de alguns estudos, por exemplo, de responsabilidade de sócios, outros estudos ligados à minha tese de doutorado com a professora Paula Forgione, que foi sobre capitalização Societária. Eu iniciei uma linha de pesquisas na Universidade de São Paulo, quando do meu ingresso no concurso para professor em Ribeirão Preto, eu iniciei uma linha de pesquisas de grupos, tamanha a tormenta que representa esse tipo de situação. E nessa linha de pesquisas, eu costumo dizer que não somos nós que encontramos o tema. É o tema que nos encontra. Então, na medida que eu fui estudando para conduzir essa linha na faculdade, seja na pós-graduação, seja na graduação, eu percebi haver uma lacuna bastante relevante mundialmente, eu posso dizer, na questão da insolvência dos grupos econômicos, do trato da crise dos grupos econômicos.

06:09 E eu percebi que esse não era um problema só do Brasil, porque a Lei 11.101 foi feita para sociedades individualmente consideradas. E esse não era só um problema brasileiro, era um problema mundial. Então o tema me encontrou quando eu adquiri um livro em homenagem a um jurista alemão de nome Karsten Schmidt. Era um livro de estudos em homenagem a esse importante autor. E lá dentro do livro o tema me encontrou, porque havia realmente um artigo que discutia justamente a falência em grupos societários. Então daí veio a ideia de escrever a tese de livre docência para a Universidade de São Paulo. a partir desse tema, dessa identificação de carência de trato da matéria ou de soluções específicas para a matéria. Porque ela é bastante tormentosa e, como eu disse, tudo que envolve grupos envolve polêmica, paradoxo, o paradoxo de tratar de forma unitária aquilo que é diverso.

07:24 Então, a partir disso, eu iniciei a redação do trabalho. Foi algo em torno de dois anos entre o início dos estudos, passando pela captação de doutrina, pela captação de doutrina estrangeira, para comparar os direitos, para comparar as alternativas, verificando também como eram as falências entre grupos lá nos sistemas de estudo da Uncitral. E consolidei isso, houve a defesa da livre docência. Em seguida, eu consegui publicar o livro, que foi bastante honroso para mim, inclusive. Então, para a gente começar entendendo, o que é um grupo societário? Quais que são as possíveis classificações desse conceito de grupo societário? Bom, os grupos são complexos até mesmo a partir dos seus conceitos e da sua estruturação, porque eles são multifacetados, eles têm várias características.

08:36 Mas eu acho que a gente pode começar dizendo que as classificações são fidedignas e válidas doutrinariamente quando elas são provenientes ou da lei ou de estudos científicos. Portanto, podemos raciocinar que em matéria de grupos, caímos em uma certa instabilidade que talvez permita dizer que grupos são concentrações econômicas de mais de uma pessoa que estejam sob o mesmo controle e sob a mesma coordenação. Para que? Para que possam desempenhar uma ou mais atividades econômicas, sejam complementares entre si, sejam diversas, como se diz a montante e a jusante da atividade econômica, do começo ao fim dela, ou então em conglomerados de diversas atividades que se complementam. De modo que, sob a mesma coordenação, sob o mesmo controle, possam se complementar com essa sinergia que permita um desempenho de atividade economicamente complementar, de equilíbrio de atividades econômicas do grupo, de potencialização de escala, de diversa alocação de risco nessas diversas unidades que se coordenam.

10:13 Então, eu acho que essa é uma primeira ideia que o conceito traz. Por outro lado, ele me permite, talvez, três grandes classificações. As duas primeiras a partir da lei. Então, a partir da lei, nós temos a seguinte classificação. grupos por coordenação, que são basicamente os consórcios que contratualmente se montam para a execução de grandes obras. Então as unidades empresariais se colocam paralelamente para o desempenho de uma atividade econômica sob sinergia comum, mas mantendo as suas individualidades, inclusive para fins de responsabilidade que ficaria contratada. De outro lado, teríamos os grupos de subordinação, cujo elemento principal, a ligação principal, se dá por meio do controle. Controle aferível e qualificável juridicamente para fins, inclusive, de imputação de responsabilidade, nesse sentido. Então, grupos de coordenação e subordinação seria a primeira classificação.

11:22 A segunda classificação seriam os grupos de direito ou convencionais e os grupos de fato, que a doutrina costuma colocar. Essa é uma classificação que me permite uma rápida digressão, porque isso acaba vindo do modelo alemão, que é o modelo dual, que a gente acabou confessadamente adotando no Brasil, bastando confirmar isso na exposição de motivos da lei de sociedades anônimas. Portanto, essa classificação de grupos de direito convencional, a partir do 265 da Lei de Sociedades Anônimas, são aquelas estruturas grupadas que fazem um contrato de grupo, mas que teve pouca acolhida tanto no modelo original da Alemanha como aqui no Brasil. Há alguns levantamentos, uma tese muito bacana do professor Daniel Vio, que fez uma aferição bem interessante dos grupos de direito. Mas o que acaba sendo feito na prática mesmo são os grupos de fato, baseado em relações de controle, que podem ser identificadas a partir da legislação nos artigos 243 e seguintes das leis de sociedades anônimas e no artigo 1098 do Código Civil.

12:40 Por fim, a terceira classificação que proponho, essa de ordem doutrinária, é uma classificação que compreende os grupos, sob o ponto de vista de grupamentos econômicos ou grupos econômicos que estão esparços na nossa legislação e que normalmente unificam o tratamento de várias unidades empresariais, atividades empresariais diversas, para fingir imputação de responsabilidade para alguns grupos de credores. O que eu estou dizendo aqui? Estou dizendo aqui do tratamento de grupos econômicos, por exemplo, da legislação trabalhista, que se encontra lá no artigo 2º, parágrafo 2º da CLT. Eu estou aqui dizendo do tratamento que se faz com unificação e solidariedade na lei antitruste, na lei anticorrupção, que normalmente utilizam técnicas de solidariedade para unificar para fins de imputação de responsabilidade. E por fim, haveria o tratamento dos grupos societários, grupos de sociedades com essa regulamentação dos grupos de fato e de direito que é feita na legislação para fins de equacionamento de problemas internos dentro do grupo.

14:06 Esse seria, então, além do conceito, essas classificações aferíveis nesse tema. O que se dá a formação de um grupo societário, professor Gustavo? Qual que é a relevância econômica e jurídica desse Instituto para o direito empresarial? Pois bem, a formação do grupo, ela pode ser feita, primeiro, com o tal do contrato, A convenção de grupo em que várias sociedades sob mesmo controle podem se unir e contratar a forma como vão atuar conjuntamente, em grupo. Quem serão os administradores do grupo? Como será? Se haverá um conselho de administração? quais serão as responsabilidades intra-grupo, inclusive sendo admissível que uma sociedade abra mão da sua autonomia e gere prejuízos, porque isso pode ficar contratado.

15:12 Ela pode tampar prejuízos de outras sociedades do mesmo grupo, se isso ficar efetivamente combinado, pactuado. Então essa é a primeira forma, mas ela é pouco usada. A outra maneira é sobre relações de controle. Então, normalmente, encontram-se sociedades que controlam outras, usando a forma da holding, a estrutura econômica, chamemos assim, da holding, que nada mais é do que uma outra sociedade, uma outra pessoa jurídica que detém o controle das demais unidades de um mesmo grupo. Portanto, as participações societárias são atribuídas a essa holding, a essa estrutura, que vai dar os rumos do grupo como um todo. Então, essa seria a segunda forma, você atribuir participações societárias para a estrutura de holding, gerando uma relevância muito grande para isso na realidade econômica brasileira, cada vez mais complexa, com perfil de conglomerados mesmo, que tem participações em diversas atividades econômicas, com alocação de riscos nessas atividades, que inclusive permitem, no momento de crise de uma das atividades, acudir-se de outras ou equilibrar o sistema do grupo com outras atividades.

16:45 É uma primeira alternativa. A outra visão também que a gente acaba tendo é que os grupos podem representar uma expansão com grandes volumes de capital nessa atual realidade, nessa realidade que temos de capitalismo, com grandes volumes de capital para consumo intenso, para atividades de investimento em tecnologia, para investimento em expansão de parques fabris, enfim, uma atividade grupada permite isso. Por outro lado, há as consequências, os impactos de concentrações econômicas que acabam sendo geradas e a gente identifica isso em problemas de direito do consumidor, muitas vezes, o problema de identificação de quem é o fornecedor, onde dentro de uma cadeia agrupada se identifica aquele que efetivamente foi o fornecedor e seria responsável perante o consumidor.

17:56 A gente tem impactos concorrenciais muito grandes em vista de criação de grandes conglomerados que acabam dominando todo um sistema de mercados relevantes. Temos ainda impactos societários, porque um controlador às vezes pode impor prejuízos a uma controlada, ou então um controlador pode desempenhar atos, por exemplo, de corrupção e gerar problemas para todo o grupo. E aí eu tenho sócios minoritários, muitas vezes, arcando com situações desse tipo, com prejuízos desse tipo. Então o direito precisa dar conta de situações dessa natureza. E por fim, a questão da crise. Como eu disse em uma das nossas perguntas da nossa conversa, a nossa legislação de insolvência foi concebida para unidades isoladas. Então, nessa última reforma que tivemos em 2020, em dezembro de 2020, que houve a inclusão da consolidação processual e da consolidação substancial como alternativas de inclusão de outras unidades de um grupo para a solução da crise, não individualmente, mas do grupo, principalmente nas situações de consolidação substancial.

19:30 Então, uma vez que a gente já entendeu a formação, vamos para o final da vida do grupo societário. Como que se dá a análise sobre a falência do grupo societário? A análise da falência é das situações mais complexas realmente, porque no fim das contas, quando uma sociedade vai à falência, Eu tenho que arrecadar ativos e resolver passivos de acordo com uma ordem de preferência que o legislador escolheu. Isso se problematiza muito quando eu tenho várias unidades que vão à falência, porque elas podem ter ativos diversos ou ativos correspondentes a cada uma dessas unidades, assim como passivos correspondentes a cada uma dessas unidades. O que dificulta, muitas vezes, a busca de uma solução equilibrada, porque quando eu empresto para uma sociedade, eu calculo riscos considerando os ativos dessa sociedade. E, de repente, ao sobreviver uma falência de várias sociedades de um mesmo grupo, aí a gente passa a ter problemas de aumento desse cálculo de riscos em vista de serem, muitas vezes, misturados os ativos.

20:52 Esse era um problema da nossa legislação isso foi feito por algumas vezes pela nossa jurisprudência, com a utilização da extensão de efeitos da falência utilizando desconsideração da personalidade jurídica. E esse que foi o nosso critério jurisprudencial, muito inspirado no direito espanhol, mas que muitas vezes, com devido respeito, usou indevidamente desconsideração da personalidade jurídica que é baseada em abuso e ela é episódica. para solucionar definitivamente crises. Então, esse critério da nossa jurisprudência trouxe instabilidade porque efetivamente misturou passivos, muitas vezes, de sociedades com maior risco, maior crise, em detrimento de outras que eram estáveis e que tiveram contratos, empréstimos, vínculos com trabalhistas, enredados numa crise muito maior e com chances de recebimento muito menores por conta disso daí.

22:05 Agora, posteriormente, a reforma que tivemos em 2020, em dezembro de 2020, esse critério de desconsideração da personalidade jurídica e consolidação de ativos por abuso, com o abuso constatado, isso é identificável na combinação do artigo 82A com o artigo 69J da nossa Lei de Recuperação de Empresas de Falência, a gente verifica ali que ao se aplicar a consolidação substancial, ativos e passivos são misturados em vista de alguns critérios muito claros de confusão patrimonial, de empréstimos intrassocietários e tudo mais, de modo que passamos a ter a formação de um único ativo que vai responder por um passivo unificado também, independentemente dos riscos calculados. É natural supor agora que todos os agentes econômicos tenham que ter novas estratégias de cálculo de risco, sobretudo considerando se existem sociedades em situação de grupo, identificando grupo entre elas.

23:27 E antes de continuar, professor Amanda, só uma questão importante. Essa consolidação processual e substancial agora ela também se põe para a empresa em crise, não somente para situações de falência. Então agora, nas recuperações judiciais, podem ser pleteadas a aplicação tanto de uma quanto da outra. No caso da consolidação processual, passamos a ter um único processo, mas com planos de recuperação individualizados para cada uma das unidades em crise. Então preserva-se, de certa maneira, essa individualidade e essa alocação de riscos. De outro lado, quando a gente fala em consolidação substancial, eu tenho um processo e um único plano, enredando todos os credores de todas as unidades do grupo na crise unificada, a partir desse processo. Então, só um complemento que agora não raciocinamos somente com a falência, mas também com a recuperação.

24:35 E agora, caminhando para o final, uma pergunta dessa quarta temporada, a pedido de alguns ouvintes, se você puder responder para a gente. Qual que foi o não mais importante da sua trajetória até o dia de hoje? Bom, essa pergunta é muito interessante. As perguntas mais simples, às vezes, são as mais complexas. Porque a gente começa a refletir que a vida é composta por uma série de respostas não. E respostas não muitas vezes são correções de rota. Eu tive várias correções de rota na minha vida. Todas as respostas não dos meus pais são importantíssimas e me constroem. Quando eu não fui selecionado num processo eletivo de basquete que eu adorava e sempre pratiquei, E também foi muito importante, porque encaminhei para o direito. Quando eu prestei um concurso de uma específica faculdade e não passei por questões minhas mesmo, eu acabei indo parar na Unesp.

25:51 E quando recebi um não para um mestrado que talvez me encaminhasse para o direito tributário, eu acabei, um doutorado, perdão, direito tributário, eu acabei parando num processo seletivo que me encaminhou para a professora Paula. Então talvez esse tenha sido o mais importante quando recebi um não para uma área que me abriu a porta para o direito comercial sobre orientação da professora Paula. E assim a vida é composta por essas correções de rota que ainda continuam acontecendo. Mas essa talvez seja a mais importante. E por fim, uma outra pergunta também dessa temporada, como que você se mantém atualizado? Professor Gustavo, sobre doutrina, sobre os precedentes em direito empresarial, e como que você recomenda que os nossos ouvintes também fiquem assim atualizados? Bom, essa questão da atualização é muito importante porque hoje há muita informação disponível, Mas não necessariamente toda ela se mostra importante, se mostra fidedigna, se mostra bem estudada, refletida.

27:15 Há muita coisa para consumo puro e simples e não para servir, digamos assim, num jogo de palavras, de insumo para a nossa construção profissional e pessoal. Mas dentro dessa disponibilidade toda, acho que eu posso te dizer que precedentes e atualizações de dia a dia, de legislação, existem muitos sites e informações digitais e atualizações, sejam escritas, sejam orais, que são disponíveis. O seu podcast é fantástico nesse sentido e faz um trabalho absolutamente imprescindível de se acompanhar. Mas esse é o material digital. Agora, sob o ponto de vista de evolução doutrinária atualizada, existem revistas muito importantes que a gente tem que acompanhar, ver que os professores e pesquisadores do direito comercial e empresarial em geral estão estudando, e quais as publicações.

28:23 Então essas revistas e as teses que são publicadas são muito importantes também, para que a gente possa acompanhar a produção acadêmica. E a propósito de produção acadêmica, a gente não pode também se descolar daquilo que é feito dentro das universidades. Eu falo isso muito para os meus alunos na Faculdade de Direito da USP de Ribeirão Preto, que é preciso acompanhar o que os outros colegas, seja na pós-graduação, seja na graduação, e há trabalhos valiosíssimos de graduação que nos acrescentam muito. Mesmo para nós, professores, acompanhar essa movimentação nos faz melhores, nos faz mais atualizados, mais conectados com o nosso tempo. Então eu procuro acompanhar isso também. E, por fim, é fundamental não ficarmos somente confinados no direito. nós, de algum modo, precisamos nos informar e nos influenciar com o que é feito nas outras áreas, para nos tornar cientistas sociais um pouco mais completos. Então, eu procuro ler bastante textos de economia, verificar as tendências econômicas, é muito importante para a gente poder trazer alguns equacionamentos de políticas públicas para o direito.

29:43 Mas não só. Leituras, por exemplo, em um ambiente agronegocial, tentar entender alguns problemas agronômicos. Não é incomum que a gente tenha que estudar isso. Eu procuro muito literatura, análise de erros e acertos econômicos do passado. Vou dar só um exemplo aqui de livro recente, analisando a aventura do Ford na Amazônia. O livro tem o título de Fordlândia. E é um conjunto de erros que pode ser muito bem estudado em qualquer aula de compliance atualmente. Então é só para exemplificar o que tanto a literatura econômica quanto também a literatura geral pode nos acrescentar em muito em termos de formação e informação. Então essas são as sugestões e dicas que faço. Professor Gustavo, muitíssimo obrigada pela sua presença no podcast e por apresentar aqui esse tema de um modo tão leve, tão tranquilo, tomando uma xícara de café juntos.

31:01 Muitíssimo obrigada e até a próxima. Ô professor Amanda, eu que agradeço a oportunidade, foi muito bacana, né? e isso revela mais um pouco o valor desse seu trabalho, porque no fim das contas a gente tratou de um tema muito complexo, mas de uma forma leve, bem gostosa, para que os seus alunos possam aproveitar. De minha parte, só fica o sincero agradecimento e que possamos ter uma nova oportunidade. Pode contar comigo para mais um bate-papo, um cafezinho com pô de queijo. Vai ser muito bacana, viu? Valeu!