“A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica”, In O Novo Direito Societário, São Paulo: Malheiros, 4ª ed., pp. 232-274

00:10 Ei, pessoal, tudo bem? Eu sou a Amanda Athayde, mineira na origem, com passagem em São Paulo e Candanga de coração. Casada, mãe do Pedroca Pipoca, de 3 anos, do Luquinhas Pimpão, de 1 ano, e tutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência e Comércio Internacional. Apaixonada pela vida acadêmica, eu adoro inventar moda para facilitar a compreensão dos temas jurídicos pelos alunos. Então, esse é o Direito Empresarial Café com Leite, um podcast voltado para os estudantes de graduação e iniciantes no mundo do direito comercial, para que possam aprender ouvindo a bibliografia obrigatória e complementar do nosso curso. Esse é um podcast simples, curto e gostoso, como um café da manhã mais rapidinho durante a semana. Convidarei os próprios autores ou comentaristas dos artigos acadêmicos, capítulos ou trechos de livros essenciais para a compreensão do direito empresarial, para que os alunos da graduação em Direito possam conhecer e se apaixonar pelos principais autores do direito privado no Brasil.

01:18 Como será um podcast voltado para os alunos da graduação, os episódios serão divulgados durante o semestre letivo da UNB. Durante as férias, faremos uma pausa para preparar o próximo semestre e também os novos episódios. Então, vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um artigo do professor Calixto Salomão, intitulado A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, que foi publicado no livro O Novo Direito Societário, da editora Malheiros, que já está na quinta edição. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação da Amanda Barelho. A Amanda é mestre em direito pela USP, ela é alumna na University of Pennsylvania e é advogada atuante na área de direito concorrencial. A dissertação da Amanda tratou especificamente da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito concorrencial. Amanda, muito obrigada por ter aceitado o convite para participar do nosso podcast, por apresentar aqui de modo simples, curto e gostoso, esse tema da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil.

02:32 Professora Amanda, eu queria agradecer a oportunidade de estar aqui falando sobre esse tema que é super relevante e que segue sendo super relevante por muitos anos, porque a gente vê aí que é um tema que não se esgota, é um tema que acaba se reinventando e acompanhando aí a evolução do direito societário. É um prazer estar falando com você aqui e ter a oportunidade de participar dessa iniciativa que é tão legal, não só para os alunos, mas para a comunidade acadêmica de uma forma geral. Muito obrigada. Então, para a gente começar, Amanda, quem é o professor Caliço Salomão e qual a relevância dele para o direito comercial brasileiro? Bom, professora Amanda, primeiro eu gostaria de agradecer o convite. É um prazer aqui estar debatendo esse tema, que eu estudei bastante durante minha dissertação de mestrado. E é um prazer aqui estar falando com todo mundo. O professor Calixto, eu não vou ficar aqui falando o currículo dele, porque, de fato, é um currículo bastante extenso, mas ele é livre docente pela USP, atualmente professor titular do Departamento de Direito Comercial, com pós-doutorado em universidades renomadas fora do país, e ele é um autor muito relevante no Direito Comercial Nacional, um dos grandes pensadores da nossa geração, que tratou de diversos temas, desde o direito comercial, direito concorrencial, direito falimentar e também algumas questões de propriedade intelectual.

04:04 Então, é um grande pensador da nossa época e esse texto sobre desconsideração da personalidade jurídica tem uma abordagem bastante interessante. Passada essa apresentação, como você resumiria esse artigo do professor Caliço? professor Calixto que escreveu já muito no direito societário, no direito comercial, na parte de direito antitruste. Como que você poderia resumir esse artigo, então, do professor Calixto, para que os alunos da graduação de direito possam entender os principais argumentos do autor? Bom, esse artigo, ele se inicia traçando um pouco das teorias lá atrás. mas ele é bastante breve no sentido de não trazer ali todas as teorias relacionadas à desconsideração da personalidade jurídica, que fora do país remontam bem do início do século XIX. Ele traz um panorama geral do que foi lá fora, das principais teorias, e como o Rolf Sérgio consolidou e sistematizou tudo isso, trazendo ali duas teorias mais relevantes, que é a teoria unitarista e a teoria do centro de imputação, para, num segundo momento, ele trazer outros dois exemplos de desconsideração que são um pouquinho menos comuns, que é a desconsideração inversa e a desconsideração em benefício do sócio.

05:39 E depois esse panorama traz um panorama brasileiro. O que é interessante quando ele vem trazendo o panorama brasileiro é que ele traz uma abordagem diferente. Em vez de trazer uma abordagem legislativa ou uma abordagem cronológica, ele traz uma abordagem acadêmica, trazendo ali a principal opinião de cada um dos pesquisadores, dos doutrinadores nesse tema. Então, ele traz a opinião do professor Rubens Requião, do professor Comparato, do professor Correia de Oliveira, sempre trazendo ali um contraponto com as teorias que estavam lá fora, mas trazendo como isso foi tropicalizado. Então, por exemplo, quando o Rubens Requião faz a sua famosa palestra que traz, assim, primeiro uma luz sobre esse tema, ele associa muito o tema fraude além. Depois do professor Comparato, ele também traz uma possibilidade de desconsideração sempre que você tem ali alguma divergência na realização do objeto social.

06:44 E aí depois tem o professor Correia de Oliveira, que traz um pouco uma questão relacionada, uma teoria um pouquinho mais pluralista, que leva em consideração os centros de imputação da sociedade, trazendo ali algum paralelo com o que já tinha sido feito pelo Galgano, que é um autor italiano. Então, essa abordagem de trazer como os pensadores, os doutrinadores brasileiros internalizaram e trouxeram isso para o regime... Adaptaram, na verdade, isso ao regime legislativo brasileiro. É interessante e permite até traçar ali uma evolução, porque se você for ver quando cada um dos autores estava escrevendo sobre o tema, você consegue tirar até como a legislação estava evoluindo. evoluindo, mas é interessante trazer isso sob a perspectiva desses autores que também são muito relevantes para o direito brasileiro. Muito obrigada e tendo em vista essa visão teórica do raciocínio do professor Calisto, será que você pode apresentar para a gente como que se dá a aplicação das chamadas teorias maior e menor pelo judiciário brasileiro?

08:04 Dentre as diversas formas de você classificar as teorias da desconsideração da personalidade jurídica, tem uma que é particularmente interessante, considerando o cenário do legislativo brasileiro, que é classificar a desconsideração da personalidade jurídica segundo a teoria maior e a teoria menor. A teoria maior, ela exige, para além da demonstração da incapacidade de você conseguir, da sociedade, conseguir adimplir com as suas obrigações, é necessário que ainda se comprove a fraude ou abuso do direito e a confusão patrimonial entre o sócio e a sociedade. Então, basicamente, essa acaba sendo a regra um pouquinho mais geral, porque ela está prevista, é a regra que está ali no Código Civil, mas você também tem teorias menores, o que a gente chama de teoria menor da desconsideração da profissionalidade jurídica, que são teorias onde você não precisa provar fraude, abuso ou confusão patrimonial. Você tendo ali o dano, você consegue atingir os bens do sócio.

09:12 E o que justifica uma teoria ser mais benevolente no sentido de alcance patrimonial que a outra? O bem jurídico tutelado. Então, a gente vê ali, por exemplo, em normativos como o Código de Defesa do Consumidor ou mesmo legislação ambiental, que você tem ali o que eles chamam de teoria menor, ou seja, você busca dar uma maior proteção, porque se entende, o legislador entendeu que o bem tutelado era um bem de maior importância do que o bem de uma relação privada comum. E aí você tem essa diferenciação entre teoria maior e teoria menor. É uma forma muito interessante de você analisar como a desconsideração da personalidade jurídica foi tropicalizada aqui e como isso vem refletido aí nos diversos normativos que a gente tem ao longo dos anos. Obrigada pela sua exposição e eu queria entender quais que são, então, se você puder apresentar para os alunos, as repercussões da desconsideração da personalidade jurídica em outros ramos, como ambiental, consumerista e trabalhista, mas em especial, é claro, no de ramo concorrencial que foi objeto da sua dissertação de mestrado.

10:31 Essa pergunta é excelente porque a gente vê que a desconsideração da personalidade jurídica foi sendo refletida em diversos normativos no direito brasileiro ao longo dos últimos anos e isso ainda segue sendo uma verdade. Especificamente, a gente vê que a desconsideração da personalidade jurídica ela vai, de certa forma, sendo moldada ao bem jurídico tutelado por cada uma das leis. Então, você tem ali no Código de Defesa do Consumidor e na Legislação Ambiental, uma teoria, uma desconsideração da personalidade jurídica que exige um pouco menos de comprovação em comparação ao que é previsto ali no Código Civil. E você tem também, especificamente no direito da concorrência, uma desconsideração da personalidade jurídica que já era prevista desde a lei anterior, a lei 8884 de 94, e que ela vem aí refletida também nesse novo normativo. A gente sabe que existem diversas dificuldades aí relacionadas à desconsideração da personalidade jurídica, especificamente nos processos perante o CAD.

11:40 Existe aí um desafio relacionado a como você atinge ali uma outra empresa, a uma outra pessoa, seja ela jurídica ou física, e a dificuldade relacionada e o desafio que foi enfrentado durante o meu mestrado, é porque hoje, quando a gente fala de desconsideração da personalidade jurídica e crime, crimes ao direito da concorrência em violação, a legislação de direito concorrencial, uma das grandes dificuldades é que você está envolvendo conglomerados empresariais super complexos. isso envolve você analisar ali como funciona a relação de poder de determinado conglomerado e entender como isso de certa forma foi desvirtuado para cometer um ilícito concorrencial e eu acho que todas essas situações isso nos remete à teoria do centro de imputação no final do dia mas que eu acho que são discussões super relevantes porque não só para que esse instituto funcione que esse instituto que de fato é bastante precioso para o nosso direito, mas também para que traga, de certa forma, segurança para os agentes econômicos, no sentido de como isso seria aplicado.

12:55 E esse tema tem tido muitos debates, Amanda, e algumas alterações legislativas. Então, se você puder apresentar para a gente quais são as modificações recentes que foram trazidas no CPC, na Lei de Liberdade Econômica, econômica, o que tem de novo sobre a desconsideração da PJ? Bom, acho que essa pergunta é muito interessante para a gente entender um pouco melhor não só os posicionamentos acadêmicos, que o professor Calício traz ali no texto dele, sobre como os grandes pensadores de direito societário começaram a ler esse ingresso, a tropicalização da desconsideração da personalidade jurídica, mas também para a gente entender qual a necessidade de você refletir isso em diversos normativos. Porque, como colocado ali no trecho do professor Calisto, existe uma necessidade, principalmente do judiciário, de se amparar em previsões legais para desconsiderar a personalidade jurídica. E até por isso, isso vem sendo incluído em diversas leis das mais diversas áreas. Então, o que a gente pode ter ali é que em 1966 a desconsideração da personalidade jurídica ainda não era codificada, já existia essa discussão porque o professor Rubens já tinha dado a palestra dele então todo mundo sabia da necessidade que existisse esse instrumento jurídico que poderia ser utilizado e o que se tinha era que isso seria parado basicamente pelo artigo 5º da lei de introdução ao código civil em 1990 a gente tem o Código de Defesa do Consumidor, que de fato codificou a desconsideração da personalidade jurídica.

14:43 Em 1994, a gente tem isso codificado na antiga Lei de Defesa da Concorrência, a 8.884 de 94. Em 1998, a gente tem a inclusão na Lei Ambiental. Em 2002, a gente tem a inclusão no Código Civil, e aí é bem importante porque o Código Civil tem uma abrangência em termos de contratos, de relações muito maior, porque abarca todas as relações de cunho privado. Em 2013, a gente teve a inclusão na Lei de Responsabilidade Administrativa. Em 2015, a gente tem ali um incidente de desconsideração da personalidade jurídica e também isso foi incluído posteriormente na Lei de Liberdade Econômica. E eu acho que esses dois últimos normativos vale dedicar um pouquinho mais de tempo, porque, enfim, a lei de liberdade econômica, ela trouxe um elemento bastante importante, que é a necessidade de você precisar ali exigir uma prova específica do abuso da personalidade jurídica, ao passo que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, incluído no Código de Processo Civil, trouxe um aspecto muito relevante relacionado a como o método de você conseguir desconsiderar uma pessoa jurídica.

16:08 Há um tempo atrás, uma das grandes questões relacionadas à desconsideração da personalidade jurídica era justamente uma questão processual, que era você não ter a possibilidade de se manifestar, de se defender, você tinha ali um pleito de cerceamento de defesa relacionado a você não conseguir se defender antes que a personalidade jurídica fosse de fato desconsiderada. Agora se criou todo um processo que corre em paralelo ao processo original, o processo onde a responsabilização está sendo de fato discutida, que permite a desconsideração em algumas circunstâncias. Então, isso acabou sendo bastante relevante e isso só mostra como é necessário ter essas... como acabou sendo necessário para os diversos segmentos do direito ter uma normatização, ter isso previsto expressamente nas normas jurídicas. Especificamente em relação ao direito concorrencial, que foi o tema do meu mestrado, ainda há bastante discussão, principalmente porque há questões relacionadas à delimitação de grupo econômico e que às vezes as coisas se tornam um pouco mais complexas em quando você está desconsiderando, o que seria o abuso você tem estruturas, você tem grandes conglomerados onde fica mais difícil você delimitar essas situações de fraude e abuso porque você conta com estruturas jurídicas bastante complexas E esse basicamente foi o tema da minha dissertação de mestrado, que era entender e conferir maior segurança jurídica para essas hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica em processos de natureza concorrencial.

17:57 Então, chegando aqui para o final da nossa conversa, qual seria a sua recomendação para os alunos que tenham interesse em estudar, em trabalhar com direito empresarial no Brasil, Amanda? Bom, minha recomendação principal, depois de alguns bons 10 anos advogando, é garantir que você vai ter um conhecimento abrangente o suficiente e que conhecimento nunca é demais. No final do dia, o problema que você recebe do seu cliente nunca é um problema compartimentalizado. Sempre é um problema abrangente e que conhecimento em outras áreas no final do dia sempre vai te ajudar. Eu trabalho todos esses anos com direito concorrencial, mas isso não me eximiu de ter que ter alguns conhecimentos específicos em direitos societários, às vezes em propriedade intelectual e alguns outros temas que acabam ali gravitando ao redor do tema e do problema concreto que você é chamado a resolver.

19:01 então é muito importante não deixar ainda que o aluno tenha completa certeza que é o direito societário ou é qualquer outro ramo do direito que não se desinteresse pelas outras áreas porque elas acabam sendo relevantes e no final é tudo um grande número de bloquinhos que você vai construindo um conhecimento e nada é desperdiçado então enfim se pudesse dar aí alguma orientação, algum conselho para quem quer trabalhar com direito societário. Direito civil é muito importante e direito de processo civil pode não parecer importante, mas é importante para você ali conseguir construir um contrato que faça mais sentido. E todas as questões, saber antecipar um litígio é muito importante na hora de você construir o seu contrato. Então, saber tributário é muito importante. então assim, não existe um profissional um profissional excelente que saiba só uma matéria, saiba só muito bem uma coisa só ele geralmente acaba sendo um profissional abrangente que conhece outras áreas e transita bem entre outros ramos do direito maravilha terminamos aqui então esse bate-papo novamente muito obrigada Amanda por participar do nosso podcast, apresentar o tema da desconsideração da personalidade jurídica sob a ótica do texto do professor Calício Salomão mas não só isso, mas também trazendo um pouco da sua dissertação do mestrado, por hoje é só a nossa xícara de café com leite foi tomada e até a próxima professora Amanda eu queria agradecer a oportunidade de estar aqui falando sobre esse tema que é super relevante e que segue sendo super relevante por muitos anos, porque a gente vê que é um tema que não se esgota, é um tema que acaba se reinventando e acompanhando a evolução do direito societário.

21:04 É um prazer estar falando com você aqui e ter a oportunidade de participar dessa iniciativa que é tão legal, não só para os alunos, mas para a comunidade acadêmica de uma forma geral. Muito obrigada!