Responsabilidade Societária. Danos Causados Pelos Administradores

00:09 Olá pessoal, tudo bem? Bem-vindos à quinta temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu sou Amanda Athayde, menina na origem, com passagem em São Paulo e Candanga de Coração. Casada com mãe do Pedro de quase cinco anos, do Lucas de três anos recém-completos e doutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da UNB dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance e consultora do Pinheiro Neto Advogados nas mesmas áreas. Esse podcast é uma biblioteca em áudio gratuita que tem o audacioso objetivo de aproximar os estudantes e os profissionais dos principais autores do Direito Empresarial no Brasil. Esse é um podcast simples, curto e gostoso. como num café da manhã juntos durante a semana. Então, pegue sua xícara de café com leite ou chá, coloque o seu tênis para fazer um exercício físico ou então seu fone de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário.

01:18 Então, vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar do livro Responsabilidade Societária Danos causados pelos administradores, de autoria de Ana Carolina Weber. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação da própria autora, Ana Carolina Weber, para comentar o seu livro. Ana Weber é advogada, doutora em Direito Comercial pela USP, mestre em Direito Internacional pela UERJ, com graduação em Direito também pela UERJ. É membro titular do Instituto Brasileiro de Espírito e Responsabilidade Civil e atua nas áreas de mercados capitais, arbitragem e corporate law. Ana, muito obrigada por ter aceitado o convite para participar do nosso podcast e por apresentar, de um modo simples, curto e gostoso, esse tema da responsabilidade societária e dos danos causados pelos administradores. Obrigada, Amanda. O prazer é meu.

02:21 É uma grande satisfação estar aqui com vocês, podendo compartilhar um pouco dos frutos daquele estudo que eu conduzi por alguns anos na Faculdade de Direito da USP. Conta para a gente como foi o contexto da redação desse livro, o contexto acadêmico que você estava vendo nessa redação, como foi o processo de escrita, como foi a escolha do tema de responsabilidade societária e de danos causados pelos administradores, Conta para a gente um pouquinho do contexto, da parte que a gente tipicamente não enxerga das obras. Bom, Amanda, quando eu elaborei o projeto inicial do doutorado, isso era mais ou menos 2016, 2017, minha ideia inicial era tratar de conselheiros independentes nas sociedades anônimas, especialmente nas companhias abertas. aí naquele momento o que eu estava pensando era tratar da sua caracterização dos elementos necessários para a sua conceituação e a manutenção da independência desses conselheiros no entanto uns seis meses antes da qualificação, acho que isso aí era mais ou menos 2018 mais para o final eu pouco tinha conseguido encontrar sobre esse tema dos conselheiros independentes, mesmo ainda indo para o direito norte-americano.

04:00 Além disso, eu também vinha me deparando, e aí eu acho que foi o ponto central para chegar à responsabilidade societária, danos causados pelos administradores, com textos publicados na mídia, não necessariamente em periódicos já estabelecidos, a respeito de procedimentos arbitrários que eram iniciados, estavam sendo iniciados por investidores contra administradores, nos quais nesses textos se afirmava categoricamente que havia dano, que os administradores teriam que reembolsar os investidores, já que causaram danos diretos aos seus patrimônios. E quando eu vi esses textos, eu me perguntava, ok, danos como regra geral devem ser reparados. Mas será que havia realmente dano nessa situação? O que eu fiz então foi pesquisar o que tinha sido escrito sobre o artigo 159 da lei da ZSA e a interpretação dos danos ali regulados pelo legislador societário.

05:12 percebi então Amanda que pouco havia se desenvolvido e explorado sobre a caracterização dos danos regulados no 159 e aí diferentemente do que eu tinha naquele tema relacionado aos conselheiros indefendentes no tema relacionado aos danos previstos no 159 eu teria muito mais direito comparado, fonte de inspiração e um profundo diálogo com o direito civil que, evidentemente, iria me permitir desenvolver um tema em sede de doutorado com muito mais profundidade e com a ideia de inovação que é própria ao doutorado. Então, com isso, eu confirmei meu interesse pelo tema, continuei no âmbito dos administradores, Acabei mudando a abordagem e nisso propus um novo projeto para o orientador Que topou e nós fomos então adiante Então agora que a gente entendeu o contexto, vamos para o capítulo 1 Você traz um pouco do que seria essa responsabilidade dos administradores Nas sociedades anônimas, os pressupostos, as atuações e os possíveis danos Como que você resumiria esse primeiro capítulo para os nossos ouvintes poderem entender Quais são as principais questões que surgem sobre o tema de responsabilidade dos administradores mais associados?

06:46 Obrigada, Amanda. O capítulo 1, ele começa, então, pelo início, digamos assim. Eu venho trabalhando, então, logo no princípio, a relação entre a companhia e os administradores, partindo da teoria do órgão. e analisando ali o cabimento da responsabilidade autônoma e pessoal dos administradores, que são, em última análise, aqueles que corporificam a companhia. Então, esse é até um traço presente em outros tipos de societários. De todo modo, ainda que em relação a esse liame que se forma entre o administrador e a companhia se aplique à teoria do órgão, o administrador não é o órgão em si, na acepção do verbo ser, mas o administrador é aquele que exerce e desempenha as funções em benefício da companhia.

07:54 Por conta disso, além de os administradores constituírem o veículo para que a companhia desempenhe as suas funções, as funções que são conferidas aos seus órgãos, eles são indivíduos designados para ocupar os cargos e assim devem observar deveres que a ordem jurídica e não só a lei das sociais, mas especialmente eles impõem, podendo ir a partir daí, quando descumpri-los, descumprindo esses deveres, romper esse diame e a ele ser atribuído a responsabilidade pessoal por eventuais danos que causarem. No fundo, como regra, como a gente sabe, os atos pela teoria do órgão, dos administradores, são optados à companhia. Mas no momento em que eles praticam determinados atos e ultrapassam os limites dos chamados atos regulares de gestão, eles deixam os administradores desempenhar as obrigações que lhes cabem no exercício do cargo e passam assim a atuar como uma parte autônoma e distinta da companhia, a qual o legislador vai, então, atribuir a responsabilidade pelos danos.

09:24 Como o ato regular de gestão é um parâmetro inicial para a responsabilidade, vale mencionar que nós fizemos uma análise sobre o que seriam esses tais atos regulares de gestão. Eles têm, então, o objetivo de satisfazer o objeto social, entendido aí, objeto social não só como as atividades formalmente descritas no estatuto social, mas todas aquelas desenvolvidas pela companhia que tenham, direta ou indiretamente, a finalidade de produção de lucros. Então, será um ato também regular de gestão, aquele que é praticado pelo administrador com o intuito de satisfazer o interesse comum dos acionistas e não só dos acionistas, mas também dos demais stakeholders com os quais a companhia se relaciona. Esse é um ponto muito interessante nesse momento que a gente fala-se tanto em práticas ESG e outros interesses não só da companhia relacionados ao lucro.

10:36 Ainda no capítulo 1, acho que é importante a gente mencionar, então, um pouco da disciplina legal. O artigo 158 e 159 vão ser, então, na lei 6404, a base da fixação da responsabilidade dos administradores. O artigo 158 tem, então, o fundamento da responsabilidade, digamos, societária dos administradores das companhias, e esse artigo consagra o que? Ele diz o seguinte, o administrador vai poder responder, ele responderá com seus próprios bens, com seu patrimônio pessoal, pelos prejuízos que causar a companhia ou aos acionistas, quando no exercício do cargo, atuar dentro de suas atribuições ou poderes, mas com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou estatuto. Esse ponto da violação à lei e estatuto, ele traz um elemento que a gente deve destacar, que a gente não está falando aqui que o legislador não fala somente de condutas praticadas em fração à lei em estrito senso, em sentido estrito, mas uma violação a normas regulamentares ou diplomas de hierarquia inferior, como no caso das companhias abertas, a gente tem as regras editadas pelas CVMs, e as regras da autorregulação, por exemplo, editadas pela B3, onde são negociados os valores mobiliários de emissão de companhias abertas brasileiras.

12:14 Em complementação a 158, o artigo 159 da lei das SA, ele dispõe, em certa medida, sobre os danos que podem decorrer da atuação dos administradores, a meu ver, considerando as peculiaridades das sociedades anônimas e tendo em vista que os atos lesivos podem atingir de uma forma diferenciada o patrimônio da companhia e o patrimônio dos acionistas. Então, 159 vai tratar de aspectos mais processuais, procedimentais, ele vai tratar das ações para a recuperação dos danos causados pelos administradores. O que faz então o legislador nesse artigo? Ele reconhece que em situações em que o patrimônio da companhia é afetado, a ela própria deve ser atribuída a legitimidade ordinária para recuperar. Então, a própria companhia propõe a ação em face do administrador. No entanto, o legislador foi muito atento na estruturação e na formação como se constitui o patrimônio da companhia, os patrimônios individuais dos acionistas e as suas interseções, e não foram deixadas de lado essas particularidades e por conta disso foi garantido aos acionistas a prerrogativa de, em benefício da companhia, propor ações indenizatórias em face dos administradores às chamadas ações derivadas, reconhecendo que, portanto, muitas vezes o dano causado à companhia ele poderá ter efeitos indiretos no patrimônio individual do acionista, Mas, ao mesmo tempo, reconhece-se ali no artigo 159 o direito de os acionistas proporem ações em nome e em benefício próprio, com o intuito de responsabilizar os administradores, porque em algumas situações o ato praticado pela administração com culpa ou dolo ou infração à lei ou estatuto poderá causar danos diretos ao patrimônio do acionista.

14:34 Bom, de uma forma bem resumida, seriam esses os principais pontos do capítulo 1. E aí então, Ana, agora que a gente entende o que seria essa responsabilidade dos administradores, quais que seriam os danos diretos e indiretos que podem ser resultado das ações dos administradores e quais que são os impactos dessa responsabilidade dos administradores com os valores que são negociados na Bolsa, os valores imobiliários que são negociados na Bolsa dessas SAs, que você trata nos capítulos 3 e 4, respectivamente. Bom, Amanda, com relação aos danos, num primeiro momento nós temos que recorrer à disciplina do direito civil. o dano ao patrimônio do acionista e o dano ao patrimônio da companhia eles vão dialogar muitas vezes porque da onde decorre o dano ao acionista?

15:40 decorre da sua titularidade das ações de emissão da sociedade, da companhia. Nesse caso, os danos do acionista, eles, por a ação ser o que a gente chama de um bem de segundo grau, eles vão então ser chamados de danos indiretos. E, para tanto, por que a gente tem aí um dano indireto? Porque há um liame, um nexo de causalidade que é interrompido entre a conduta do administrador e o dano sofrido pelo acionista pela presença da companhia. Então, nesse momento, o que a gente pretendeu fazer, tanto lá na tese do doutorado, depois aprimorado para a publicação do livro? Tentar definir esses danos. Então, como é que a gente poderia definir os danos causados diretamente ao patrimônio da companhia? São aqueles que implicam lesão ao equilíbrio ou à harmonia dentro da sociedade, dentro da companhia, que afetam o interesse da coletividade societária, ou ainda são aqueles que representam o rompimento da ordem geral da companhia.

16:57 No fundo, no caso concreto, a gente tem que tentar demonstrar que para ser um dano da companhia, ele estaria, digamos, atendendo a essas características. Por outro lado, os danos chamados indiretos ao acionista, porque embora eles são danos, só que eles não são indenizáveis justamente pela disciplina legal e porque no momento inicial a opção do legislador foi, eu vou recuperar o patrimônio da companhia porque assim, indiretamente eu estou recuperando também dos acionistas. Esses danos, então, indiretos sofridos pelos acionistas são aqueles que, um, os atingem como parte do grupo e na medida da sua participação acionária. Dois, são suportados pelos integrantes de uma mesma classe de acionistas de forma idêntica. Três, representam uma imitação dos danos sofridos pela companhia, cujos efeitos são produzidos, então, na esfera patrimonial individual dos acionistas.

18:11 Quatro, são intermediados ou interferidos pela presença da companhia e, por fim, são mutações dos direitos patrimoniais dos acionistas que decorrem da ação. Por fim, como a gente mencionou antes, o artigo 159 da lei das SA expressamente reconhece isso, os danos diretos suportados pelos acionistas em decorrência das condutas dos administradores podem ser então definidos como aqueles que atingem o acionista de forma singular, sendo marcados então pela pessoalidade, não constituindo dano sofrido de forma indistinta pela generalidade dos acionistas. Tais danos diretos constituem uma hipótese, eles continuam a existir caso realizado um exercício relativo à cadeia causal com base no qual se exclua a companhia da sequência de atos e fatos e se verifique mesmo assim a manutenção do dano. Em relação ao aspecto da negociação das ações em bolsa, como é que a gente analisaria esses danos, eventuais danos diretos ou indiretos, uma oscilação da cotação ser caracterizada como um dano direto ou indireto, recuperável pelo acionista em face do administrador?

19:48 Acho que algumas, digamos assim, premissas devem ser consideradas para uma eventual análise a respeito da responsabilidade e imposição do dever de indenizar ao administrador. A primeira delas, o mercado de capitais, especial secundário, é intrinsecamente marcado pela presença de risco. fatos e circunstâncias que de um momento para o outro podem sim, e a gente sabe muito bem disso aqui no nosso mercado brasileiro, provocar o aumento ou a redução brusca da cotação de determinado valor mumiliar. Além disso, um outro ponto que deve ser considerado, que a constante mutação e a caracterização como referência e reflexo do preço praticado nas ordens de compra e venda, demonstram que a cotação da ação em bolsa, por ela própria, ela não goza de certeza e também ela não consubstancia a alteração patrimonial necessária para que seja caracterizado um dano.

21:05 Além disso, se a gente for por uma perspectiva dos efeitos patrimoniais de uma conduta e a necessária certeza do dano, somente seria possível pensarmos eventualmente em uma indenização no momento em que há uma alienação das ações adquiridas em bolsa de valores, na medida em que a gente tenha a materialização desse dano. Além disso, o valor de negociação em bolsa de uma ação, ainda que ele seja, possa ser determinado com base em diferentes fatores para que a gente imponha o dever de indenizar ao administrador por aquela conduta, a gente necessariamente vai ter que trabalhar o elemento do nexo de causalidade fazendo um diálogo com a disciplina do direito civil a fim de identificar se, digamos, aquela conduta do administrador efetivamente foi determinante na fixação, por exemplo, de um preço de venda de uma ação e, consequentemente, de um eventual dano materializado.

22:31 E agora, Ana, para a gente fechar a compreensão do seu livro, como que você resumiria os meios ou as possibilidades de recuperação dos danos que se foram causados pelos administradores das sociedades anônimas, que você traz no capítulo 5. E conclui para a gente qual que foi a sua conclusão, o seu achado dessa pesquisa que resultou na vida. Perfeito, Amanda. Esse é um tema que vem à parte de como recuperar os eventuais danos, embora a gente já tenha mencionado aqui que o artigo 159 trata das modalidades de ação, ações que podem ser propostas em face do administrador, nós temos uma discussão, digamos assim, acho que nos últimos cinco anos mais forte no âmbito do mercado de capitais brasileiro, e especialmente capitaneada pela CVM com eventuais parcerias com a OCDE, desenvolvimento de relatórios, a respeito do chamado enforcement privado.

23:43 Então a gente já tem ali nessas ações, iniciadas por particulares, privados pelos acionistas, alguns questionamentos a respeito da efetividade dessas ações, de incentivos que deveriam ser dados ou não. Inclusive, bem recente, há notícias circulando no mercado de que há um anteprojeto de lei capataneado pelo Ministério da Fazenda, indicando novos rumos para essa disciplina legal da recuperação dos danos por meio de ações do enforcement privado. Bom, então a gente tem lá a disciplina do 159 hoje, Isso é o que a gente tem hoje. O 5.9 permite a recuperação por meio de ações iniciadas pela própria companhia ou pelos acionistas. E hoje no Brasil a gente tem além disso uma peculiaridade que muitas dessas ações, no caso de companhias abertas com ações negociadas no novo mercado no nível 2, são veiculadas por meio da arbitragem.

24:54 A gente ainda pode ter a chamada ação civil pública regulada pela lei 7.913 de 89, que mais recentemente foi alterada para permitir a iniciativa da Comissão de Valores Imobiliários da CVM para iniciar também essa ação civil pública. Nós temos, em certa medida, a possibilidade de reparação de danos com a celebração de termos de compromisso na CVM Então, quando um determinado administrador é acusado pela CDM, pela prática de um ilícito administrativo, e ele pretende realizar, celebrar esse instrumento de transação sem reconhecer, efetivamente, sem confessar a prática, mas propondo se abster daquela conduta mais adiante, ele tem a obrigação também de indenizar os prejuízos causados. Então, para que a CVM, eventualmente, é um ato discricionário dela, desculpa aí, aceitar essa proposta de termo de compromisso, mas um dos requisitos para que seja aceito seria, então, a indenização dos prejuízos.

26:13 Uma outra situação e um outro elemento que a gente pode destacar é o chamado mecanismo de ressarcimento de prejuízos que pode ser celebrado no âmbito da Bolsa, da B3, com a BSM Supervisão de Mercado. Para determinadas condutas e para determinados agentes do mercado, a gente tem ali uma inspiração nesse mecanismo. Então, além disso, eventuais penalidades no âmbito do novo mercado também podem ser impostas pela Bolsa. Esses mecanismos de autorregulação, no fundo, eu procuro analisar para verificar se por ali a gente teria, digamos, uma saída um pouco mais sólida ou que pudesse servir de inspiração até para uma melhoria desse enforcement privado. Com relação aos meios de recuperação de danos, o que a gente verifica no âmbito do mercado brasileiro, especialmente com relação aos administradores, é que é uma utilização ainda muito restrita.

27:35 No fundo, muitas das ações contra os administradores, elas ficam no âmbito da CVM e no âmbito dos ilícitos administrativos. A recuperação dos danos em si, seja porque o 159 não prevê um incentivo financeiro para a propositura de ações de responsabilidade, seja porque a disciplina da Lei 7.913 não trata de uma legitimidade do acionista para uma ação coletiva. ainda não temos, digamos, um grande número de ações ou de procedimentos arbitrais iniciados em face de administradores, tal como em comparação, por exemplo, com outros sistemas como o norte-americano. De todo modo, nos últimos, podemos colocar aí nos últimos 10, 12 anos, a gente viu um incremento, especialmente no âmbito dos procedimentos arbitrais, e um crescimento dessas ações em face de administradores e de alguns acionistas controladores.

28:49 Então, no fundo, nós temos um livro que eu procurei desenvolver na minha tese de doutorado, É uma ponta de um grande, digamos, iceberg aí, desse tema de responsabilidade, de indenização de danos no âmbito do mercado de capital brasileiro. E ele está, digamos, apesar da nossa lei 776, está agora em ebulição e nós estamos desenvolvendo. Há outros trabalhos acadêmicos sendo desenvolvidos, o debate está grande. e eu acredito que a gente ainda tem material aí para muita construção doutrinária e possivelmente desenvolvimento legal e jurisprudencial. Diana, agora conta para a gente um pouquinho sobre a sua trajetória, qual que foi ou quais foram um dos principais nãos que você teve na sua trajetória até agora?

29:57 Posso te dizer, Amanda, que mesmo antes de aplicar para fazer direito na graduação, não queria trabalhar com direito. No terceiro período da faculdade, eu fiz direito na UERJ, como você pontuou, eu consegui ser alocada em um grupo de estudos de arbitragem internacional. Ali era a iniciação científica. Ali também começou a minha paixão pelo Instituto e o meu grande interesse na arbitragem internacional. Ainda que eu estudasse isso aí, era início dos anos 2000, a arbitragem, 2004, 2005, que era a época que eu me formei, ainda era muito incipiente no Brasil. arbitragem, acabei seguindo a rota de muitos bacharezes em Direito e fiz concurso. Naquele momento eu fiz concurso para técnico judiciário da Justiça Federal e fiquei na Justiça Federal por quase quatro anos. Isso em torno de 2008, estava terminando o mestrado e fui passar, então tirei uma licença, passei seis meses nos Estados Unidos fazendo um visiting research e lá eu tive muito contato com direito societário e com arbitragem.

31:17 Então, quando eu voltei, eu pedi exoneração da Justiça Federal e fui tentar a vida num escritório de advocacia, realmente buscando trabalhar com arbitragem e direito societário. E eu consegui. Fiquei quase 15 anos no escritório do Nelson Zirik e ano passado me desliguei para abrir meu próprio escritório, no qual hoje atuo em procedimentos arbitrais, nacionais e internacionais, e também como expert, como árbitra, e fazendo também alguns trabalhos relacionados ao mercado de capitais. pois bem, então parece que eu só recebi sims na minha vida profissional mas na verdade não, ao longo da vida profissional a gente leva acho que muito mais nãos do que sim mas eu fiquei pensando aqui o que eu poderia compartilhar com você e eu acho que seria interessante compartilhar um não que teve uma relação pessoal-profissional isso era mais ou menos de 2010 Eu estava trabalhando num M&A grande, eu tinha dois anos de escritório e esse M&A a gente já estava trabalhando há uns dois, três meses ou até mais e estava agendado o closing, era setembro, em Nova York.

32:49 e eu ia ter a oportunidade de participar, estava tudo certo, tudo fechado, íamos lá para as últimas discussões do contrato e fazer a assinatura. Só que uma semana antes do closing eu tive uma intercorrência de saúde, tive que ser internada para fazer exames e aí descobri que eu tinha um linfoma. Então eu tive um diagnóstico de um câncer em que eu tive que me dedicar à minha saúde. Então eu não fui para Nova York, não participei do closing, tive que me afastar das atividades de arratagem e de societária. Então naquele momento eu achei que, caramba, minha carreira acabou. e fiz o movimento de realmente diminuir minhas atividades e me dedicar ao tratamento. E deu tudo certo. Feito o tratamento, eu fiquei 100% curada, nunca mais tive nada. E aquele não, né?

33:55 Naquele momento ali, eu ainda muito jovem, 20 e poucos anos, parecia uma coisa grandiosa que ia impedir meu prosseguimento, mas no fundo foi uma pausa. Então, muitas vezes, quando a gente se depara com não, sejam eles mais simples ou mais complexos, naquele momento ele pode ser ou não, mas posteriormente a gente vai olhar para ele com outros olhos. E por fim, conta pra gente, Ana, como que você acaba se mantendo atualizada? você atua tanto na parte profissional, tem também uma perspectiva acadêmica forte. Como que você consegue conciliar ambas as atividades e manter-se atualizada? Bom, a atualização é um processo constante. Então, depende muito também das áreas que a gente atua. A gente não consegue ficar atualizada em tudo de tudo.

35:02 Por isso, as minhas áreas de atuação, que são arbitragem, mercado de capitais e direito societário, eu tenho, primeiro, no dia a dia, leitura de periódicos e jornais especializados, algumas revistas também especializadas nesses temas acompanhamento por exemplo por blogs especializados a um na área de arbitragem que chama Kluver Arbitration Blog que traz inspiração internacional pra gente participação de grupos de grupos de estudo hoje por exemplo estou integrando um grupo que está estudando a resolução nova da CBM sobre fundos de investimento. Além disso, é importante, posso dizer que evidentemente o estudante de direito não vai ter isso, mas a aquisição de obras e pelo menos o acompanhamento daquelas obras que estão sendo lançadas no mercado para consultar os índices no primeiro momento e aí em sequência naquilo que te interessa ler aqueles artigos.

36:23 Essa atualização é necessária, estar em contato com o que mais recentemente tem sido produzido e seu âmbito interno. E ficar alinhado com as práticas internacionais. Então, por isso também acompanhar periódicos estrangeiros. Por exemplo, o que eu citei para vocês do Clúver funciona muito bem no âmbito da arbitragem. A gente vê as práticas internacionais e ali a gente também tem referências de periódicos, coisas que a gente pode acessar. Então, nesse cenário, eu acho que a gente tem um trabalho, digamos, diário de formiguinha, de saber, de ficar atualizado com o que está saindo e acho que vale pontuar também um trabalho constante, mas um pouco mais não de outurno assim, mas digamos, de estar em contato com obras doutrinárias em periódicos especializados também a respeito dos temas de interesse seja de interesse, mas também aqueles que você trabalha mais diretamente.

37:35 Ana, muitíssimo obrigada pela sua participação, uma alegria aprender qual a sua pesquisa e qual o seu livro. Até a próxima!