Contratos de Aliança: Reflexões Sobre os Desafios Para o Mercado Brasileiro in O Direito da Construção no Ambiente Internacional. 2019

00:10 Olá, ouvintes! Tudo bem? Bem-vindos à sexta temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu sou Amanda Athayde, mineiro cruzerense na origem com passagem em São Paulo e candangue fluminense de coração. Casada mãe do Pedro de 5 anos, Pedro do Fluminense, do Lucas de 3 anos, Lucas do Brasil e tutora do Vira Lata Farofa. Sou professora da UNP, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance, e consultora do Pinheiro Neto Advogados, nas mesmas áreas. Esse é um podcast simples, curto e gostoso, como um café da manhã, rapidinho, durante a semana. Nosso audacioso objetivo é ter uma biblioteca, em áudio gratuito, dos textos dos principais autores de direito empresarial do Brasil, para a gente poder aprender ouvindo-nos com suas principais ideias e teses jurídicas. Eu recordo a vocês que cada temporada segue sempre a mesma cronologia do meu programa de curso da ONB. Ou seja, a gente começa com a teoria da empresa, passa por fundamentos do direito societário, segue por limitado e fecha com essa ato.

01:25 Pegue então sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico e cuidar da saúde ou então seu pônei de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário. Vamos comigo então para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de uma tese e de um capítulo de livro, ambos escritos por Leonardo Toledo da Silva, abordando o tema dos contratos de aliança. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio autor, Leonardo, para comentar sobre o contrato de aliança. O Leonardo possui graduação pela USP, mestrado e doutorado também pela USP. A gente teve a alegria de cursar o doutorado em período concomitante. Ele é professor, advogado e árbitro, autor de obras em matérias relacionadas a direito da construção e direito societário. Leonardo, é uma alegria enorme ter você aqui no podcast e poder ouvir você apresentar de um modo simples, curto e gostoso esse tema dos contratos de aliança.

02:35 Oi Amanda, muito obrigado pelo seu convite, é uma honra fazer parte do Café com Leite de Direito Empresarial, a xícara de hoje, espero poder contribuir da melhor maneira possível, acho que o trabalho que você está fazendo no podcast é fantástico, porque precisamos mesmo desmistificar o direito empresarial, deixá-lo o mais acessível possível a todos, acredito muito que um dos vícios da nossa comunidade acadêmica às vezes é esquecer que a gente tem que manter uma grande proximidade com o mercado e com os alunos para que a gente possa ser entendido o máximo possível eu acho que você está fazendo um excelente trabalho nesse sentido e eu fico feliz de poder participar. Léo, então, para a gente iniciar, conta para a gente qual que foi a motivação para você escrever sobre esse tema, é o fruto da sua tese de doutorado, como que você chegou nesse tema, como que foi o processo de escrita, você, assim como eu, foi orientado pela professora Paula Forgione, depois disso, você recentemente fez um tempo de visita no exterior, conta para a gente um pouco desse processo?

04:03 Pois é, Amanda. O tema dos contratos de aliança veio a partir da minha vivência profissional. Diferente do tema do mestrado, é interessante. Eu entrei no mestrado e acabei... Isso lá é em 2004, 2003. Na época do mestrado, eu acho que o mestrado é importante para a gente ganhar até essa vivência mesmo acadêmica. Foi muito sofrido porque eu... Não foi muito sofrido, mas foi mais difícil o aspecto de ter maturado o tema durante o mestrado, algo que não estava maduro. No caso do doutorado, o tema veio maduro a partir da experiência profissional. O contrato de aliança, a gente vai falar um pouquinho melhor mais para frente, mas ele tem um aspecto disruptivo no setor de construção muito importante. E essa disrupção sempre me atraiu. eu sempre fui alguém que gosta de lidar com algo que está em movimento. Então, a partir dessa vivência profissional que eu fui tendo com os contratos de aliança, que até hoje é um assunto disruptivo no setor principalmente de construção, eu tive a percepção de que esse assunto era não só pouco tratado, basicamente ele era inexplorado do ponto de vista acadêmico.

05:27 A partir disso, eu fui construindo um projeto acadêmico. E quando eu entrei no doutorado, até foi interessante porque eu não conhecia a professora Paula Forgione pessoalmente, sim, eu admirava o trabalho dela, até usava alguns dos artigos, alguns dos insights que existem no livro dela sobre direito empresarial, sobre contratos empresariais, mas não a conhecia pessoalmente. e a grata surpresa é que a partir do valor que ela viu no projeto ela me selecionou para conduzir o doutorado e aí foi muito rico para mim porque o doutorado foi num tema que eu via uma correlação profissional clara não que isso torne o caminho menos árduo mas o pertencimento ao projeto fica maior ele é mais árduo até porque não dá para ficar discutindo só abstratamente, você precisa voltar bastante para o aspecto ferramental do direito, que é algo que às vezes fica perdido.

06:31 E eu terminei meu doutorado, tivemos a oportunidade de conviver, entreguei a tese em 2014, defendi em 2015, passado todos esses anos, eu ainda segui discutindo contratos colaborativos, que é uma vertente no qual o contrato de aliança se insere, e acompanhando o desenvolvimento que o mercado foi dando a esse modelo. Recentemente tive a oportunidade, na época do doutorado, eu tinha ido para a Austrália, que era um local em que o contrato de aliança era mais desenvolvido, e atualmente eu tenho mantido bastante intercâmbio acadêmico com colegas do Reino Unido, sobretudo no King's College de Londres, no qual eu tive a oportunidade de ter um período esse ano de visita em professa por três a quatro meses e foi bastante rico também. Então, para a gente começar com calma, para os nossos ouvintes irem se acostumando com a terminologia, conta para a gente o que são os contratos de aliança e como que eles se diferem dos contratos tradicionais.

07:51 Perfeito. Você sabe que o tema dos contratos de aliança, um dos maiores desafios é terminológico mesmo, porque o mercado chama de contrato de aliança do ponto de vista da implantação de projetos de construção, porque também existem o que às vezes o mercado chama de aliança estratégica, que tem outro contexto e outro tipo de arranjo. Mas os contratos de aliança, para os fins que a gente está falando aqui, são contratos organizados de uma maneira um pouquinho mais colaborativa, menos adversarial no setor de implantação de projetos de construção. Historicamente, de uma maneira muito simplificada, os contratos de construção, pela sua complexidade, pela sua dificuldade de implantação de uma obra de grande complexidade, ele tende a cair num cenário de conflito. e os contratos de aliança foram construindo práticas dentro da forma de organização do contrato em que percebe que o próprio contrato, a depender de como os incentivos são alinhados e a própria governança do contrato é desenvolvida, ele pode reduzir esses conflitos.

09:05 Então ele é um contrato com viés mais relacional dentro da indústria da construção. Só que por que o desafio é terminológico, eu comentei com você? é porque cada mercado no Reino Unido, ele chama de contrato de aliança, é algo que tem lá certas características, todas voltadas para esse aspecto mais relacional de governança, da implantação, cuidando para que ele não caia num cenário de conflito. Mas o contrato de aliança tal qual desenhado no Reino Unido não é exatamente igual àquele desenhado na Austrália, assim como não é exatamente igual àquele desenhado no Brasil. O que me leva a dizer que não tem uma tipicidade social, mercado, ou ainda não vê isso de uma maneira tão consolidada a ponto de eu poder encaixotar esse conceito de maneira muito objetiva. Então, agora que a gente já sabe o que são os contratos de aliança, quais são os principais desafios que esse modelo contratual encontra no contexto jurídico brasileiro?

10:17 De que forma que os princípios inerentes aos contratos de aliança podem contribuir para aumentar ou diminuir esses desafios? E por que esses contratos de aliança acabam acontecendo muito fortemente no segmento de construção? Perfeito, Amanda. O desafio maior jurídico relacionado aos contratos de aliança, eu tentei até abordar um pouco na minha tese de doutorado mesmo que era tentar entender qual é o papel do direito num contexto em que o contrato muitos desses contratos eles estabelecem algumas figuras como definição de no blame no dispute isso me intrigava muito, quer dizer, no momento em que você talvez use o contrato para travar a possibilidade certos tipos de disputa num contexto de implantação da obra, para que serve o contrato? Para que serve o direito do contrato aplicado àquele contexto?

11:24 E essa era a discussão que eu tentei desenvolver na tese. Se o direito está mitigado em termos do seu aspecto de sanção, de penalização, o que sobra? E aí eu caminhei para uma resposta que trazia para o direito um aspecto, e para o próprio contrato, esse aspecto maior de governança. É como se os contratos com viés mais colaborativo funcionam com ferramentas que o professor Caliço Salomão, por exemplo, chama de ferramentas de organização de interesses intracontratuais. Enquanto alguns princípios tradicionais do direito contratual conversam muito com esse contrato de troca, Então, por exemplo, princípios ligados à manutenção da equivalência das prestações, sempre pensando na troca, reequilíbrio econômico, coisas ligadas à manutenção do pacto contratual inicial.

12:33 Esses contratos colaborativos pensam no contrato com viés mais relacional como se ele vai continuando. Então, não tanto só para dizer o direito não vai estar funcionando para dizer o que é essa troca, mas como as partes vão se relacionar para desenvolver essa troca. Então elementos do direito contratual que precisariam ser desenvolvidos, por isso que esse é o desafio do direito, estão ligados a questões que às vezes conversam hoje mais com o direito societário do que com o direito contratual, como conflito de interesses. Imagina se o contrato está firmando um objetivo comum, por exemplo, das partes. Em vez de firmar prestação e contraprestação, ele está desenhando um objetivo comum das partes. E se de repente um dos representantes de uma das partes está entrando em um certo conflito de interesse com aquele objetivo comum que foi firmado? Então o desafio jurídico é esse, é trazer o direito contratual para dialogar um pouco mais com essas figuras de viés colaborativo. Porque o nosso direito contratual é muito mais vocacionado a regular a troca. os princípios todos estão ligados a elementos de contrato de troca como a compra e venda, que é o contrato de troca por excelência e por que isso no, que é uma das suas segundas perguntas por que na construção isso se torna necessário?

14:02 pela complexidade, enquanto é muito fácil você comprar você vai na feira, compra um cacho de banana Você sabe exatamente, ou em grande medida, que aquela troca não depende de muitas interfaces, muitos elementos, muitos fatores, e aquele objeto está muito bem definido. Imagina que você vai construir uma ponte estalhada, uma usina hidrelétrica, uma planta eólica. Obviamente que é muito mais difícil pensar que o resultado dessa planta eólica não depende também, não só do fornecedor da construção, mas também do próprio dono da obra. E de muitos outros stakeholders e muitos outros parceiros do projeto. Então, o contrato pode ser estruturado, por exemplo, quase como uma mini sociedade, em termos jurídicos falando. Você pode criar uma espécie de uma aliança mesmo, só que ela lembra uma natureza de consórcio. E na construção, essa organização dessas interfaces, o direito pode auxiliar ou pelo menos muitas vezes não atrapalhar nesse processo.

15:17 Não sei se consegui responder exatamente o seu ponto, mas qualquer coisa podemos aprofundar. E do ponto de vista econômico, quais que são os benefícios e os riscos desses modelos colaborativos de organização, como são os contratos de aliança, objeto aqui da nossa conversa? Perfeito, do ponto de vista econômico Amanda, existe uma certa visão dos estudiosos do assunto de que essas modelagens procuram capturar certas ineficiências que ocorrem nos modelos mais tradicionais que tendem ao conflito porque quando você está muito você está muito focado em defender só o seu ponto de vista e sua posição jurídica num contrato você corre o risco de perder o ponto de vista do melhor para o projeto. Então existe uma percepção de que esses projetos entregam maior eficiência, tanto em termos de antecipação de prazo, quanto em termos de custo e orçamento do projeto.

16:33 E além dessas modelagens colaborativas, elas permitem maior integração de diferentes cadeias de fornecedor. Então eles dividem valor através dessa integração de informações. Só que ela tem o seu desafio. Imagina o que é mais eficiente. A Wikipedia, que é uma enciclopédia baseada na integração de uma série de pessoas, ou era a Britânica lá atrás? Obviamente que a Wikipedia se tornou algo muito mais eficiente, muito mais potente do que eram aqueles modelos baseados anteriormente em especialistas fazendo uma enciclopédia. O risco dela é se o algoritmo de organização dela não for bom. Aí vai virar uma coisa caótica. É a mesma coisa num contrato de construção. Você está integrando uma cadeia de fornecedores, diferentes fornecedores, você está integrando o dono da obra que tem seus pontos de conflito de interesse, tensionamento de interesse com os fornecedores, num algoritmo organizacional.

17:40 O contrato acaba sendo uma plataforma para esse algoritmo. e se esse algoritmo não está bem pensado bem desenhado ele se torna caótico assim como seria uma Wikipedia baseada, vamos pensar num arquivo na rede que não tivesse critérios de funcionamento bem definidos e para a gente caminhar agora para a última pergunta sobre os seus textos esses modelos contratuais de colaboração, eles acabam incentivando a adoção de mecanismos informais em detrimento do uso de contratos. É isso. Se for, de que forma que esses instrumentos, esses mecanismos informais, eles acontecem? E como que eventuais sanções contratuais podem prejudicar a colaboração entre as partes? Perfeito. Amandés, essa é uma das perguntas que mais me fascinou durante o desenvolvimento da minha tese de doutorado e que eu acho que mais contribui com alguma coisa do ponto de vista da teoria contratual.

18:46 no momento em que você reconhece que o direito e o contrato nesse contexto está reduzindo o seu aspecto sancionador, fica aquela questão, então o que ele está servindo? E quem está cuidando dos aspectos de eficiência? Porque existe uma certa visão tradicional de que era o contrato que ia fazer parar de pé o comportamento e os incentivos que fariam com que as partes chegassem a um consenso, chegasse à eficiência e ao enforcement contratual. Mas alguns insights da teoria contratual, especialmente baseados nos estudos de Stuart McCauley e todos os desenvolvimentos que vieram a partir de Stuart McCauley, são de que existe uma percepção talvez um pouco equivocada da academia de que quem faz o funcionamento de contratos e de relações empresariais é necessariamente o contrato. O contrato é um fenômeno talvez de segunda ordem. O que o Sr. Macaulay vai dizer?

19:54 Tem um fenômeno que são ferramentas informais, de enforcement contratual, que são confiança, gestão, elementos que o contrato permeia, mas ele não resolve. Mas o que o Sr. Macaulay vai falar? As ferramentas formais, que é o contrato, que está ligado a esse aspecto sancionador, aspecto de governança, ele pode ter uma correlação com essas ferramentas informais. O que o Stuart McCullough diz? Quem faz funcionar a relação para um contrato, para uma relação empresarial ser bem sucedida, são essas ferramentas informais. Só que se o contrato estiver mal desenhado, as ferramentas formais podem atrapalhar ao invés de ajudar. E é isso que acontece um pouco no setor de construção. Contratos muito punitivos minam a capacidade das partes de colaborarem. Isso é o que a própria teoria econômica que desenvolveu a partir dos trabalhos de Stuart McCauley chama de crowding out effect.

21:02 É o efeito crowding out, no qual as ferramentas formais podem prejudicar as ferramentas informais de enforcement contratual. E como é que a gente sanciona, então, nesse contexto? Então, o contrato não serve para sancionar. Aí a gente pode usar outros elementos que a teoria contratual desenvolveu, que em contextos que demandem muita colaboração, que são esses contextos de maior complexidade, inovação, Imagina, por exemplo, contratos que você está querendo desenvolver uma tecnologia. Você não sabe se essa tecnologia vai ser desenvolvida. Você tem que utilizar o que eles chamam de sanções de baixa potência, que sancionam situações mais excepcionais de conflito. Quebra de confiança, quebra de boa-fé, dó, coisas ligadas à situação em que a parceria e a confiança se esvaíram. E agora, Léo, uma pergunta específica, nova, da sexta temporada.

22:15 Conta pra gente se você pudesse chamar pra jantar alguém essa noite e pudesse trazer quaisquer pessoas aí pra jantar e conversar com você, vivas ou mortas, que você já conheceu ou não. quem que você convidaria? Nossa, Amanda, que pergunta mais divertida. E hoje eu acho que eu tenho... Certamente a resposta dessa pergunta vai mudando, mas hoje eu tenho me interessado muito por história. Mas eu gosto da história ligada às conexões que a gente tem pessoais. E eu penso que, talvez por não ter tido esse insight antes, eu gostaria de ter ouvido mais as histórias em que meus avós... Uma avó minha ainda é viva, graças a Deus, mas outros três já não são vivos. Adoraria jantar com eles e perguntar. Por exemplo, meu avô lutou na Revolução de 1932. Ele morreu, eu tinha oito anos, eu nunca tive oportunidade. Meu pai conta algumas histórias. E o meu outro avô, eu vivi bastante com ele, morreu faz uns cinco anos, Mas eu acho que eu ainda deixei de fazer Muitas perguntas que eu gostaria de fazer pra ele E conversar mais com ele Então hoje seriam meus avós E a minha avó Que também Eu tive pouca oportunidade De conviver Então eu gostaria de ter um jantar com eles Muito obrigada pela sua presença Por hoje é só Então nossa xícara de café com leite Foi devidamente tomada Ouvindo sobre contratos de aliança de um modo muito gostoso com o Leonardo Toledo.

24:02 Muito obrigada, Léo, e até a próxima. Amanda, eu que agradeço o seu convite. Eu acompanho o seu podcast, seguirei ouvindo o podcast e fico feliz de poder ter participado.