Subcapitalização societária: financiamento e responsabilidade. 1. ed

00:10 Olá, ouvintes! Tudo bem? Bem-vindos à sexta temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu sou Amanda Athayde, mineiro e cruzerense na origem com passagem em São Paulo e candangue fluminense de coração. Casada, mãe do Pedro de 5 anos, Pedro do Fluminense, do Lucas de 3 anos, Lucas do Brasil e tutora do Vira Lata Farofa. Sou professora da UNP, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E consultora do Pinheiro Neto Advogados, nas mesmas áreas. Esse é um podcast simples, curto e gostoso. Como um café da manhã, rapidinho, durante a semana. Nosso audacioso objetivo é ter uma biblioteca, em áudio gratuito, dos textos dos principais autores de Direito Empresarial do Brasil. para a gente poder aprender ouvindo com suas principais ideias e teses jurídicas. Eu recordo a vocês que cada temporada segue sempre a mesma cronologia do meu programa de curso da ONB. Ou seja, a gente começa com a teoria da empresa, passa por fundamentos do direito societário, segue por limitado e fecha com essa ato.

01:25 Pegue então sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico e cuidar da saúde ou então seu pôr de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário. Vamos comigo então para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar do livro intitulado Subcapitalização Societária, Financiamento e Responsabilidade de Gustavo Saad Diniz. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio autor, o professor Gustavo Saad Diniz, que é autor do livro, e para comentar essa questão da subcapitalização societária. Vocês já sabem que o professor Gustavo já veio aqui Mas o professor Gustavo Sardins é graduado em Direito pela Unesp Comestrado em Direito Privado pela Unesp também Doutorado em Direito Comercial pela USP e livre docente pela USP É atualmente professor associado de Direito Comercial da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da USP É advogado sócio do escritório Sardins, advogados associados e têm experiência contenciosa, consultiva e de pareceres nas áreas de direito privado, com ênfase em direito comercial.

02:40 Professor Gustavo, é uma alegria enorme ter você aqui mais uma vez nessa nova temporada para apresentar, de um modo simples, curto e gostoso, o tema da subcapitalização societária. Olá, professora Amanda. Muito obrigado. Obrigado pelo convite, mais uma vez. Essa oportunidade de participar de um podcast tão legal, tão bacana e gostoso, que permite a divulgação de conhecimento, a divulgação dos trabalhos tão importantes e as monografias tão importantes que a gente tem no direito comercial, empresarial. Então eu só posso lhe agradecer pela oportunidade, a nova oportunidade. E agora para tratar de um tema complexo, que é esse da subcapitalização societária, um tema que me desafiou na elaboração do meu doutorado, é a minha tese de doutorado, e é um tema que, embora tenha sido desenvolvido na doutrina comercialista há algum tempo, ele ainda não penetrou na nossa discussão diante da complexidade dele, mas principalmente diante de não ter sido adotado no direito brasileiro como uma das hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, que é uma intercorrência que a gente vê na doutrina alemã, na jurisprudência alemã, que acabou desenvolvendo na subcapitalização societária uma outra hipótese de desconsideração da personalidade jurídica derivada de abuso ao lado do desvio de finalidade e da confusão patrimonial.

04:35 Então, seria a terceira hipótese do direito alemão, que não foi acolhida expressamente pelo artigo 50 do Código Civil, uma hipótese geral de desconsideração, mas que muitas vezes representa um desafio de interpretação para a nossa doutrina, em vista de identificarmos muitas vezes hipóteses em que sociedades acabam trabalhando com um volume de capital que não suporta os riscos que são desempenhados pela sociedade. Então esse é um desafio bastante interessante, uma hipótese doutrinária diferenciada, que a gente tem até hoje bastante, digamos assim, desafios, bastante obscuridade na descrição da hipótese e na obtenção de algum consequencialismo jurídico disso.

05:40 Então, muito obrigado, eu só volto a agradecer o convite e a oportunidade de tratar desse tema. Professor, conta pra gente então qual que foi a motivação pra você escrever sobre esse tema que explora essas relações mais básicas do direito da empresa sobre formação do capital social, sobre as relações entre os sócios e conta também como que foi o processo de escrita sobre esse tema que é fundamental, é a base do direito societário. Bom, professora Amanda, essa escolha de tema, essa motivação em verdade, eu sempre digo, o tema me encontrou. Nas minhas pesquisas de mestrado, eu trombei com essa hipótese do direito alemão. Isso me angustiou um pouco porque a gente não tinha ela aqui no Brasil bem descrita.

06:49 E aí acabei comprando um livro argentino e também um livro alemão que tratavam do assunto. Então me vi desafiado a ver, a estudar essa hipótese aqui no direito brasileiro e fui acolhido no doutorado pela nossa orientadora, professora Paula Florjoni, que de pronto me disse, olha, esse é um tema desafiador. E me acolheu em orientação para tratar disso. tive essa percepção de ineditismo daí ter resultado até de doutorado e uma dificuldade bastante grande de lidar com o tema não só por conta de ter sido pouco tratado aqui mas também de ter que lidar com uma visão doutrinária estrangeira obviamente com as suas idiosincrasias suas peculiaridades E isso nunca é simples. Sem contar também que não havia acolhimento na nossa jurisprudência, como continua até nos dias atuais.

08:02 Então não foi uma escrita simples, não foi nada muito linear para chegar no resultado da tese de doutorado posteriormente publicada. Agora, é um tema interessante, porque realmente, como você disse, a gente acaba falando de subcapitalização, mas antes tem que compreender a própria capitalização. Então, compreender como se forma o capital de uma sociedade, qual a função dele, ou funções dele, porque ele é um fenômeno bastante complexo. E a partir dessa formação do capital e compreensão de suas funções, a gente extrai consequências decorrentes, seja de uma disfunção, seja de uma fraude na composição dessas estruturas tão importantes para o relacionamento entre os sócios, em primeiro lugar, mas também com terceiros, com o mercado que se relaciona com a sociedade de certa maneira para extrair do capital a segurança jurídica que se espera nos relacionamentos, na concessão de crédito, no cálculo de risco de uma empresa.

09:26 Então isso é importante também para o fluxo de capital, para o fluxo de créditos numa empresa. E aí vem uma diferenciação importante de capital próprio, que é aquele aportado pelos sócios e capital de terceiros, que é um fator bastante relevante para se extrair consequências quando se fala em subcapitalização. Por isso, a compreensão e o manejo deste conceito de capital, que em princípio pode parecer básico, inicial e de compreensão de uma sociedade, em verdade ele vem com uma série de complicações no mau uso, na fraude, decorrente do mau uso, da fraude, ou mesmo de uma estrutura de capital que não arque, não dê conta dos riscos próprios de uma sociedade. Então é mais ou menos esse o encaminhamento que se tem quando se analisa um tema tão complexo como esse. Então, conta para a gente, para os nossos ouvintes que estão começando a entender o que é o capital social da empresa.

10:39 Como que ele é formado? Quais são as formas que a gente vai ter de aporte no capital social? Explica para a gente a diferença entre os conceitos de subscrição, de integralização e em que circunstâncias a gente poderia ter esse fenômeno que o senhor trata no seu livro, que é de subcapitalização? E se houver, quais são os tipos que você traz no livro sobre tipos de subcapitalização? Bem, professor Amanda, essa é uma pergunta bastante interessante, um debate muito interessante, porque envolve uma série de complicações. Eu vou tentar ser o mais conciso e didático possível nessa nossa conversa, porque quando a gente fala em capital, a gente primeiro tem que entender que há várias acepções de um mesmo termo.

11:49 A gente pode falar, por exemplo, no capital social nominal, que é aquela cifra fixa, rígida, determinada no contrato social ou às vezes no estatuto de uma SA, contrato social de uma limitada, estatuto de uma SA, que figura lá no passivo do balanço da contabilidade e que é um valor aportado inicialmente pelos sócios. Esse valor, esse capital social nominal que aparece no contrato, ele é só um referencial indireto de credores. Ele serve muito mais para a definição de um poder societário, muitas vezes, desses sócios que se contrataram inicialmente, contrataram inicialmente uma sociedade. Então essa é uma primeira visão de capital que está muito mais ligada ao poderio do sócio do que propriamente a uma garantia de credores. Só que o capital pode ser observado também do ponto de vista do patrimônio de uma sociedade.

12:59 Aquele capital que é aportado, que gera um patrimônio, que gera uma compreensão às vezes de um patrimônio líquido, em que se considera ativo menos passivo, e que aí vai servir de referencial direto de credores que vão mensurar os riscos de uma empresa a partir deste capital observado sobre essa lupa do patrimônio líquido. Então ele acaba sendo relevante, só que só alguns credores conseguem pedir e observar o patrimônio líquido. Então há uma visão nesse sentido. Outros tipos societários, como por exemplo as cooperativas, o referencial direto e mais importante é o patrimônio líquido, porque o capital aportado pelo cooperado, ele não vai para o passivo do balanço, mas vai diretamente alimentar o patrimônio líquido da sociedade. Então é bem diferente no cooperativismo em relação às outras estruturas societárias. Então só de observar isso, a gente já pode constatar em primeiro lugar o referencial de poder, em segundo lugar o referencial direto de credores, que é esse patrimônio líquido.

14:18 Agora, economicamente, uma estrutura societária tem que oferecer aos credores uma estrutura de capital, no sentido patrimônio líquido aqui, que seja minimamente congruente, minimamente proporcional aos riscos empresariais. E é nesse ponto que os doutrinadores alemães acabam falando numa estrutura de capital que seja adequada a suportar os riscos empresariais. E quando eu não tenho esse equilíbrio, começa-se a flertar com o abuso, o abuso de personalidade jurídica. Tudo isso é temperado muitas vezes com a transferência de riscos que são próprios dos sócios para o mercado, que muitas vezes é feita por meio de capital de terceiros, que aí vem um outro conceito. Eu tenho capital próprio, esse é aportado pelo sócio, e capital de terceiro, que muitas vezes é empréstimos que podem vir de bancos, podem vir de outras instituições financeiras, mas de terceiros.

15:35 E muitas vezes aí vem o raciocínio final para que a gente possa compor um conceito do que os alemães chamam de subcapitalização material, que é um risco, uma estrutura de capital insuficiente a arcar com riscos empresariais porque a sociedade se financia preponderantemente com capital de terceiros e transfere ao mercado os riscos que são próprios dos sócios. Então essa é uma visão de abuso de personalidade jurídica que permite o rompimento da proteção da personalidade jurídica justamente para a responsabilização de sócio. Essa hipótese da subcapitalização material, como a gente já falou na nossa conversa lá no começo, ela se constata como terceira hipótese do direito alemão. Vários autores na literatura deles constatam isso. Mas não houve esse transporte aqui para o direito brasileiro, porque o artigo 50 não acolheu isso expressamente.

16:40 mas quando a gente constata essa transferência de riscos para mercado, um desequilíbrio estrutural, pode-se flertar com um abuso, um abuso que pode vir de desvio de finalidade da sociedade e se constata também doutrina dizendo nesse sentido. Por isso que a compreensão do capital acaba sendo positiva e negativa quando a gente fala de subcapitalização. Positiva no sentido de que seja uma formação correta e adequada para o risco empresarial. Negativa no sentido de que, uma vez subcapitalizada, a sociedade pode gerar consequências. Um outro relato da literatura está na subcapitalização formal, que decorre da existência de empréstimos de sócios. E esses empréstimos são sacados a descoberto quando a sociedade não tem mais estrutura para adimplir dívida de outros credores.

17:50 E os sócios se valem desses empréstimos para obter pagamento privilegiado. Então essa é a hipótese descrita na doutrina como subcapitalização formal. E em geral, na legislação, a gente encontra uma requalificação desses créditos, principalmente em processos de insolvência, que transforma esses créditos em créditos subordinados. Daí que a gente tem lá no artigo 83 da nossa lei 11.101, a lei de recuperação de empresas e falência, o crédito subordinado de sócio. Então, isso é conhecido como subcapitalização formal na descrição doutrinária. Então, são esses pontos aí que a gente acaba tendo uma compreensão bem resumida quando se trata do tema. E como que tem sido o entendimento dos tribunais com relação à subcapitalização societária e aos incidentes de desconsideração da personalidade jurídica?

19:03 Trata-se, então, de uma hipótese possível de desconsideração da PJ inserida dentro dessa perspectiva mais ampla do abuso da personalidade jurídica? Bem, professora Amanda, com relação à aplicação na jurisprudência, a subcapitalização formal, essa última que eu descrevi, ela está, inclusive, prevista na lei. Então, não é incomum que tenhamos a requalificação de um crédito quando ele, ao invés de ter uma causa mutui, de empréstimo, ele tem causas sociatas, então ele representa aporte de sócio, a gente tem que compreender que a requalificação para crédito subordinado já está, inclusive, prevista na lei, como eu disse, no artigo 83 da nossa lei familiar. Agora, quando se trata de subcapitalização material, essa outra hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, aí a dificuldade é um pouco maior, porque não houve o acolhimento expresso no artigo 50 do Código Civil. Todavia, se fizermos um percurso jurisprudencial mais detalhado, é possível perceber que, muitas vezes, aquilo que se fundamenta como desvio de finalidade ou aquilo que se fundamenta como um abuso puro, Ou, às vezes, a própria teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica pode estar embutida ali efetivamente uma aplicação de subcapitalização em vista da estrutura de capital não ser possível, não ser adequada para suportar riscos empresariais com transferência desses mesmos riscos que são dos sócios lá para o mercado.

20:53 Então é possível detectar, numa investigação de jurisprudência mais a miúde, uma aplicação de subcapitalização, mas com fundamentos outros. Então não é incomum que se encontre isso. O que é preciso agora, talvez seja um próximo passo, é fazer um mapeamento do que efetivamente seja subcapitalização com um fundamento ali. naturalmente que a própria reforma do artigo 50 pela lei de liberdade econômica trouxe novos desafios para a interpretação da desconsideração da personalidade jurídica especialmente porque agora voltou-se a falar em elemento subjetivo doloso quando se inseriu essa alternativa lá no artigo 50 do Código Civil E quando a gente fala em subcapitalização, eu não estou discutindo, não se discute elementos subjetivos, mas uma estrutura objetiva de risco transferido, risco de sócio transferido para mercado de forma abusiva.

22:03 De qualquer modo, como eu disse e reitero, a jurisprudência não tem um acolhimento expresso, explícito de subcapitalização. Por isso, a minha constatação é bastante enfática nesse ponto, mas com a possibilidade de uma investigação que mostre a aplicação de subcapitalização com outra nomenclatura. E agora conta para a gente um pouquinho mais quais são as propostas que você traz no seu livro e como que o direito societário poderia resolver diante dessa situação de o capital social ser insuficiente para garantir os direitos dos credores. A gente já conversou sobre desconsideração da personalidade jurídica. Quais que são outras alternativas? Qual é a sua proposta para esse tema, para a melhoria do ambiente de negócio no Brasil?

23:11 Bem, a proposta da tese é fundamentalmente doutrinária no sentido de apresentar uma alternativa que não foi explicitamente acolhida no código, mas que é uma alternativa real de mau uso do conceito de capital ou mau uso de uma estrutura societária que precisa dar garantias também aos credores e não o faz, principalmente abusa dessa estrutura e prejudica credores com riscos empresariais muito superiores àquele capital efetivamente aportado e tudo mais. Ou então um capital que seja inferior àquele capital de terceiros que faz parte do fluxo econômico de uma empresa. Então esse tipo de análise acaba sendo importante.

24:17 Só que tudo isso precisa ser visto com muita cautela, porque nós já vivemos, enunciado por muitos autores importantíssimos no direito brasileiro, uma crise da estrutura de personalidade jurídica, uma aplicação, para não dizer outro termo, mas muito profícua da desconsideração, que motivou algumas reações como essa da lei de liberdade econômica, como a criação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, e como uma certa aplicação muito mais cautelosa da desconsideração da personalidade jurídica, que foi usada de forma muito indiscriminada e gerando muita insegurança jurídica. Empresários gostam de segurança jurídica, previsibilidade e risco, eles não gostam de incerteza. E aí a desconsideração do jeito que estava sendo aplicada estava gerando incerteza. De modo que não se trata somente de criação de um novo instrumento, de uma nova forma nova alternativa de desconsideração, mas de se identificar um mau uso, um aumento de riscos gerado por estruturas empresariais.

25:37 E isso também gera insegurança ao mercado. Então, trata-se de uma hipótese importante de investigação, inclusive para que tenhamos precisão terminológica na aplicação de um instrumento e de uma visão doutrinária bastante complexa como essa que expus. Então a proposta do livro efetivamente é trazer esse debate, trazer esse debate complexo que começa com análise de capital, um capital que seja adequado, um capital que seja côngruro, um capital que seja equilibrado, uma visão de capital próprio, capital de terceiro, uma visão de adequadas estruturas e funções de capital para que a gente veja se isso está sendo bem usado pela estrutura societária ou se ela está prejudicando interesses de terceiros, interesses de credores, no final das contas gerando mais insegurança e aumentando o risco de crédito, custo de juros e etc., que acabam sendo consequências de um mau uso de personalidade jurídica.

26:55 E por fim, uma pergunta dessa temporada. Conta para a gente quem você chama para tomar um café com leite, um vinho, para jantar com você essa noite. Pessoas reais e imaginárias, que estão vivas, mortas, quem você quiser. Conta para a gente quem você convidaria. Bom, professor Amanda, essa foi uma pergunta muito bacana, porque eu tive mais dificuldade de desenvolver ela agora que você me fez do que qualquer uma das outras. E, em verdade, eu estou devendo tantos almoços e tantas jantas para tantos amigos e amigas do direito comercial que eu acho que a minha saída para essa sua pergunta seria convidar todos, todas as colegas e todas as colegas de direito comercial para uma egrégora e para que eu pudesse, de algum modo, pagar todas essas dívidas que eu tenho. Com tanta gente bacana, com tantos colegas bacanas e pessoas que eu admiro tanto que são verdadeiras fontes de inspiração para a gente continuar nessa lucra acadêmica nossa, nessa comunidade tão bacana que temos do direito que nos apaixonou, não é verdade?

28:29 Professor Gustavo, muito obrigada mais uma vez pela sua presença, uma alegria poder te ouvir, aprender com o senhor novamente, um abraço e até a próxima. Bom, professora Amanda, eu que agradeço agradeço a sua generosidade do convite mais uma vez e sempre estarei às suas ordens para essas conversas tão gostosas e siga firme nesse seu projeto porque ele é muito gostoso, muito legal parabéns pelo seu desprendimento pela sua generosidade de nos trazer tanta possibilidade de debate e de conversa sobre assuntos que não são tão caros, não é verdade? Muito obrigado, viu? Mais uma vez.