Vícios redibitórios na alienação de participações societárias

00:10 Olá, ouvintes! Tudo bem? Bem-vindos à sexta temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu sou Amanda Athayde, mineiro e cruzerense na origem, com passagem em São Paulo, e candango fluminense de coração. Casada, mãe do Pedro, de 5 anos. Pedro do Fluminense. Do Lucas, de 3 anos. Lucas do Brasil. E tutora do Vira Lata, Farofa. Sou professora da UNP, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E consultora do Pinheiro Neto Advogados, nas mesmas áreas. Esse é um podcast simples, curto e gostoso. Como um café da manhã, rapidinho, durante a semana. Nosso audacioso objetivo é ter uma biblioteca, em áudio gratuito, dos textos dos principais autores de Direito Empresarial do Brasil. para a gente poder aprender ouvindo com suas principais ideias e teses jurídicas. Eu recordo a vocês que cada temporada segue sempre a mesma cronologia do meu programa de curso da ONB. Ou seja, a gente começa com a teoria da empresa, passa por fundamentos do direito societário, segue por limitada e fecha com essa ato.

01:25 Pegue então sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico e cuidar da saúde ou então seu pôr de ouvido para ouvir no seu meio de transporte de ar. Vamos comigo então para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar do artigo intitulado Vícios Redibitórios na alienação de participações societárias dos autores Marcelo Vieira Von Adamec e André Nunes Conte. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação pela primeira vez do André Nunes Conte, um dos autores desse artigo, para comentar sobre essa questão dos vícios redibitórios na alienação de participações subcetárias. O André, ele é advogado, doutorando em Direito na Ludwig Maximilian Universitat Mürchen, é mestre em Direito, ela lê pela mesma universidade e formado em Direito pela Faculdade de Direito da USP, com duplo diploma francês pelo Programa Partenariat Internacional Triangulaire d'Enseignement Superior da Université Jean Moulin Lyon III.

02:42 Professor André, é uma alegria enorme você ter aceitado o convite para participar dessa nova temporada do nosso podcast e por apresentar, de um modo simples, curto e gostoso, esse tema superinteressante dos vices redibitórios na alienação de participações societárias. Obrigado, professora Amanda. Obrigado pelo convite, é uma alegria estar aqui. Para a gente começar então, André, conta para a gente qual que foi a motivação para você e o professor Marcelo Damec escreverem sobre esse tema que relaciona direito societário, direito civil, como que foi o processo de escrita em conjunto com o professor Marcelo Damec? Então, foram três coisas. Na verdade, eu já tinha estudado um pouco esse problema dos riscos de bitórios na alienação de participações societárias fazer algum tempo, ao pesquisar sobre a desconsideração da personalidade jurídica na Alemanha, quando estava fazendo o meu mestrado, porque alguns autores tinham acabado tocando nesse problema também. Além disso, eu tenho a alegria de trabalhar como advogado junto com o professor Adam Eck, que é conhecido por ser não só um profundo conhecedor do direito societário, mas também do direito civil.

03:56 E ele gosta de refletir, ler e gastar tempo pensando nesses problemas de dogmática e gosta de conversar bastante sobre eles também. Então, ultimamente, a gente tem refletido juntos bastante sobre vários problemas, especialmente relacionados ao inadimplimento das obrigações. A gente tem algum outro artigo publicado já nesse âmbito também e não trabalhando em uns outros. Mas, concretamente, chegaram no escritório há algum tempo alguns casos em que o problema da aplicação das regras do Código Civil sobrevios regibitórios a contratos de cumprimento de participações societárias, que a gente já tinha discutido, acabou se mostrando muito atual. eram algumas transações de M&A feitas sem a estipulação de declarações de garantias ou em um caso com uma cláusula de declarações de garantias muito superficial sem uma clara regulação das consequências da violação dessas declarações de garantias. E essa foi para nós a ocasião em que a gente decidiu escrever o artigo porque a linha argumentativa que para nós parecia mais convincente especialmente em face de alguns argumentos contrários recentes de alguns autores ainda não estava suficientemente representada na literatura.

05:01 Então a gente tinha uma ideia bem clara do que a gente queria dizer, quais argumentos contrários a gente queria refutar. Então, para ser muito pragmático, a gente preferiu, em vez de fazer um artigo longo, discutindo toda a literatura a respeito, fazer uma análise mais focada em alguns argumentos tomados de alguns autores que a gente considerou representativos por ter argumentos especialmente fortes defendendo o posicionamento que a gente queria criticar. No fim, a gente levou esse artigo para essa revista de M&A societário da Thomson Reuters, porque é uma revista recente, que já tem se destacado pela qualidade técnica, não só dos organizadores, mas também de outros artigos que vão sendo publicados. Então, a gente achou que seria um bom canal para chegar em pessoas interessadas que exercem continuar a discussão. E agora, para a gente entender como que é essa questão dos vícios redibitórios no âmbito do direito societário. Como que está a jurisprudência nacional, na sua visão, ela está apta a lidar com essa questão dos vice-rediptórios na alienação de participações societárias, principalmente quando se envolve questões mais complexas, como um M&A?

06:12 A gente tem experiências internacionais de outros países que podem nos ajudar com soluções? Bom, em primeiro lugar, não tenho a menor dúvida de que os tribunais brasileiros certamente têm competência técnica para lidar com essas questões complexas. Além disso, boa parte dos casos que envolvem disputas pós-MNEI são levados para a arbitragem, por previsão do próprio contrato. E essa é uma das áreas em que a arbitragem, mais claramente, se mostra um mecanismo fantástico para a resolução de conflitos, por permitir que os jogadores com uma qualificação e experiência muito especializadas, principalmente professoras, professores de direito comercial, decidam o assunto. Além disso, a doutrina brasileira já trata do tema dos discredibitórios na alienação de participações societárias há bastante tempo. E a posição que eu defendo com o professor Adamec, inclusive, é nova. É a posição que, a nosso ver, é majoritária nas últimas décadas na doutrina. E mesmo assim, a gente achou que a nossa contribuição sobre o tema podia ser útil para auxiliar os julgadores brasileiros a lidar com esses casos, porque, tradicionalmente, e esse é o principal ponto do artigo, a meu ver, a doutrina brasileira acabou desenvolvendo um modo de compreender vícios redibitórios, em geral, não só para participação dos detalhes, que, a nosso ver, não é o mais adequado.

07:21 então nesse ponto a gente adota uma compreensão das regras sobre vícios redibitórios que é plenamente compatível com o texto de lei vigente no Brasil mas que é mais próxima do modo como o tema é tratado pela doutrina da Alemanha e é aqui que a gente também pega um pouco a comparação com outros sistemas jurídicos para achar uma solução para o nosso ao nosso ver, tendo uma compreensão clara sobre qual a dinâmica dos vícios redibitórios em si a gente consegue mais claramente resolver o problema concreto dos vícios redibitórios na alinação de participações societárias E no artigo vocês mencionam dois termos, asset deal e share deal. Vocês podem explicar para a gente o que são esses dois conceitos, quais que são as suas semelhanças e diferenças e como que cada um deles se aplica às regras sobre vistos redibitórios e como que essa aplicação acaba implicando na distribuição de riscos entre as partes numa operação de M&A? começando pela diferença entre o Asset Deal e o Share Deal aqui a gente está falando de compra e venda de empresas e essas operações de compra e venda de empresas podem ser estruturadas de duas principais formas ou elas são estruturadas como um Asset Deal ou seja, como um contrato que versa sobre o patrimônio da sociedade sobre os bens situados pela sociedade ou então elas são estruturadas como um Share Deal como um contrato que versa sobre todas ou quase todas as ações ou dependendo do tipo de sociedade os outros títulos de participação da sociedade que titula a empresa.

08:59 A diferença está, portanto, em qual é o objeto vendido. No asset deal, o vendedor se obriga a entregar todos os bens da empresa no contexto em que eles são utilizados para a atividade empresarial, formando um conjunto, uma universalidade de direito, que se chama estabelecimento. O código civil tem regras específicas para regular a alienação de um estabelecimento. Já no share deal, o vendedor se obriga a entregar as ações da companhia ou, enfim, os títulos de participação da respectiva sociedade, que exerce atividade empresarial. Então, em vez de alienar diretamente os bens que constituem a empresa enquanto estabelecimento, ele aliena os títulos de participação de uma sociedade que, por sua vez, é titular da empresa. Para a alienação desses títulos, há outras regras diferentes das regras da alienação do estabelecimento. E o problema dessa discrepância surge justamente com relação aos vícios regimentórios. As regras de responsabilidade por vícios regimentórios são as que definem o que acontece quando o vendedor entrega uma coisa defeituosa. para aplicar essas regras, tem que saber qual é o objeto vendido porque são os defeitos desse objeto que vão ser relevantes para definir as consequências no xadil, a rigor, a coisa vendida é o título de participação em si por exemplo, as ações de uma companhia e a pergunta é, o que acontece se não for o título em si mesmo mas a sociedade vendida, especialmente seu patrimônio que tiver algum defeito?

10:11 por exemplo, se foram alienadas as ações de uma companhia que depois se descobriu que tinha muito mais dívidas do que combinado e não tinham sido contabilizados, ou que havia problemas trabalhistas, etc. Esses defeitos contam como defeitos da coisa vendida, se a coisa vendida são as próprias ações? E aqui é que entra a interpretação que o professor Adamek e eu fazemos das regras dos artigos 441 e seguintes do Código Civil, que tratam da responsabilidade por vícios de vitórios. A nosso ver, a lógica dessas regras é a seguinte. Quando, pegar o caso mais paradigmático de um contrato de compra e venda, Quando um vendedor, no fim, não entrega coisa vendida, ele claramente não adimpliu sua obrigação. Mas e quando ele chegou a entregar coisa, só que entregou ela com algum problema de qualidade? Nesses casos, pelos artigos 441 e seguintes, o comprador pode devolver a coisa defeituosa e pegar o dinheiro de volta, ou então ficar com ela e pedir um desconto no preço. Mas o problema é que há pouca clareza na doutrina quanto à natureza jurídica dessa situação, desculpação, desse fato que gera a entrega de uma coisa com defeito e das consequências que isso provoca.

11:20 A posição que o professor Adamec e eu defendemos é que aqui se trata, na entrega de uma coisa ruim, também de uma forma de inadimplemento, ou seja, descumprimento da obrigação. Quem cumpriu mal, não cumpriu. Não adianta entregar uma coisa defeituosa para dizer que cumpriu a obrigação principal do contrato. A obrigação só é cumprida se, além de entregar a coisa, o vendedor entregar a coisa certa, Ou seja, tal como ela é escrita no contrato, especialmente com os parâmetros de qualidade definidos de forma expressa ou taxa no contrato. E como toda forma de dar de implemento, a entrega de uma coisa com defeitos que fazem, em caso de desvida, a qualidade definida de um contrato pode gerar três consequências. Primeiro, o cumprimento forçado. Segundo, a resolução do contrato. Terceiro, indenização. O cumprimento forçado, no caso dos defeitos, é mandar consertar o defeito ou substituir a coisa, caso possível. o segundo remédio a resolução consiste justamente nas consequências dos artigos 441 e 442 que é devolver a coisa e pedir o dinheiro de volta isso é uma resolução total do contrato ou então abater uma parte do preço e ficar com a coisa desefeituosa e isso algo que é pouco notado na doutrina, na nossa percepção também é uma forma de resolução apenas com a particularidade de que é uma resolução parcial que desfaz o contrato só na parte que se referia à qualidade faltante ao preço descontado.

12:39 E nem essa redibição, nem essa redução do preço se confundem com a indenização, que é o terceiro remédio disciplinado, por exemplo, no artigo 443 do Código Civil, para os casos em que ela se acumula com a resolução. Pois bem, boa parte da doutrina, quando fala em visos retributórios de alienação de participações societárias, entende que mesmo a redibição, ou pelo menos a diminuição do preço, tem natureza indenizatória, e não de resolução. Nesse ponto, eu e o professor da MEC divertimos da doutrina não só por razões teóricas ou de consistência sistemática, mas porque tem uma consequência muito concreta que é indenização, via de regra, exige culpa. Ou seja, para ser chamado a responder por perdas e danos, a pessoa que vai responder precisa ter tido pelo menos culpa com relação ao dano causado. Ao passo que, no caso dos reivindicatórios, se houver resolução e não indenização, não há necessidade de provar culpa, porque a resolução pode ser feita pelo simples fato de haver uma discrepância entre o que foi combinado e o que aconteceu, independentemente de se o devedor sabia disso, independentemente de se o devedor deveria saber se havia culpa de sua parte. E isso é importante porque entendendo os remédios distributórios como resolução e não como indenização, aqui já uma primeira discrepância, há uma vantagem para o comprador de alianções de participação societárias, que é não precisar provar culpa da outra parte para diminuir o preço que ele tem que pagar, caso que ele receba não corresponda ao que ele combinou.

14:22 E o segundo ponto em que a gente diverge da doutrina majoritária em relação aos riscos retributórios em geral é que justamente que os riscos retributórios costumam ser entendidos como um desvio entre a qualidade padrão de um bem e a qualidade do bem entregue pelo devedor. A gente entende que isso é incorreto porque essa qualidade padrão normalmente não é auferível, a não ser em casos de comércio de massa, sei lá, se é um iPhone, etc. E aí, tudo bem, pode haver regras específicas que se referem ao desvio de qualidade de padrão. Mas via de regra, as normas do 441 e seguintes tratam de uma discrepância entre a qualidade especificamente combinada no contrato e a qualidade do bem que no final acabou sendo entregue. Então, nos casos de alienação de bens individuais, como uma obra de arte, ou mesmo no nosso caso aqui como uma empresa, essa é a discrepância que conta, até porque esse que é possível aferir a qualidade de padrão. E o que isso quer dizer também para os riscos rejibitórios? No caso da relação de participações societárias. Para determinar se há essa discrepância que dispara as consequências dos riscos rejibitórios, tem que ver o que as partes combinaram e o que foi entregue.

15:30 Quando se trata de um contrato de compra de todas ou quase todas as ações de uma companhia, o que as partes, na verdade, querem é vender a empresa inteira e não só um mero direito de participação. Nesses casos, as partes rejibitórias combinam, expressam o taxamente, não só como será a ação, o título de participação em si mesmo, mas como será o patrimônio da sociedade cuja participação a ação veicula, porque no fundo é isso que importa para elas. Então, se o comprador recebe uma ação que veicula a participação em uma sociedade com patrimônio ruim, cheia de dívidas, não contabilizadas ou com problemas trabalhistas, como mencionava antes, aí incidem as regras de responsabilidade pelos riscos debitórios. Na prática, o que isso traz para ele é a possibilidade de abater o preço sem precisar provar a culpa da outra parte, usando o remédio do artigo 442, que tem natureza de resolução parcial nos prazos específicos desses remédios. E agora, nos caminhando para o final do artigo, quais que são as principais consequências para as empresas que você visualiza que tenham processos de vício-redibitórios recaindo sobre alienações de suas ações?

16:45 O risco de imagem é significante ao ponto de consumar em um processo de recuperação judicial? O que vocês trazem aí no artigo para a gente? Então, as consequências práticas dessa posição que a professora Damek e eu defendemos, para as partes do contrato de compra e venda, como eu falava agora, é que o comprador acaba tendo à sua disposição esse remédio mais forte dos artigos 441 e 442 para se proteger caso haja problemas com o patrimônio da sociedade, sem que ele precise provar culpa da outra parte para obter um abatimento no preço. E com relação ao risco de imagem, que é a descoberta de vícios que os debitórios pode trazer para a própria empresa vendida, aí é preciso ver caso a caso. Sempre pode ocorrer que a descoberta de problemas muito relevantes, como tem agora uma dívida gigantesca não contabilizada ou problemas trabalhistas massivos, tudo isso pode abalar fortemente a imagem de uma empresa no mercado, pode prejudicar a confiança que os investidores têm nela e isso pode levar a consequências graves, até mesmo eventualmente a necessidade de pedir RJ.

17:57 E essa é a consequência que os distributórios podem ter para a empresa vendida, diferentemente das consequências que ela pode ter na relação entre o comprador e o vendedor dessa empresa. mas as duas relações se conectam porque o comprador é quem tem interesse em que a empresa comprada vá bem porque no final ele comprou a empresa e portanto na hora de começar um processo para reclamar de vícios creditórios ele tem que ponderar esse risco de que as suas alegações podem provocar no mercado ou seja, se ele comprou a empresa e começa a divulgar informações de que ela está cheia de problemas isso acaba sendo ruim para ele porque a empresa que ele comprou pode sofrer um abalo e aqui, não custou observar mais uma vez como é vantajoso que essas disputas de M&A normalmente sejam resolvidas em arbitragem porque os procedimentos arbitrários são sigilosos e isso permite que as partes discutam esses casos complexos de vícios redibitórios especialmente quando os vícios são graves e expressivos sem ter que assumir desde logo o risco de dano à imagem à empresa vendida e enfim, todo o ônus que isso traz para os trabalhadores dessa empresa, etc até porque o processo traz no fundo a discussão do que o autor alega serem vícios e o que o real vai defender não serem vícios.

19:07 Então é preciso ver as provas e ver se é assim mesmo. Sem ser de arbitragem, pode acontecer que meras acusações de problemas já levem a um abalo da imagem da empresa no mercado, essa sofrer consequências desastrosas, mesmo que no final se demonstre que o autor não tinha razão, por exemplo, que os vícios não existiram, enfim. Aqui é importante frisar o benefício dessa resolução de disputas na arbitragem. André, essa é a sua primeira vez aqui e a gente já tem aí uma pergunta específica por temporada nessa sexta temporada, conta pra gente quem que você convidaria pra jantar hoje você pode trazer quaisquer pessoas conta pra gente o porquê também é uma pergunta difícil acho que, não sei acho que seria bem realista chamaria o Francisco Medina e o Gabriel Busquinelli que são dois autores que escreveram com profundidade sobre o mesmo tema que eu comentei aqui hoje. Os dois escreveram sobre o tema nas suas respectivas teses de doutorado, que são especialmente profundos e que, enfim, recomendo a leitura.

20:18 Lá eles defenderam a posição contrária que o professor Adame e eu defendemos, mas eu acho que jantar com eles dois seria um enorme prazer para continuar falando do tema que para mim é interessante. No fundo, eu ia com certeza conseguir compreender melhor a posição deles. e aí no final enfim, acho que eu chamaria também o professor Adamec para equilibrar os lados e não ficar sozinho na discussão dois contra um André, muito obrigada por contar aqui pra gente um pouco do conteúdo do processo de redação desse artigo com o professor Marcelo Vão Adamec é uma alegria poder te ouvir e espero que seja a primeira de uma série de participações suas aqui no podcast também um abraço Um abraço, professora Amanda, muito obrigado pelo convite. Foi uma alegria falar com você.