“Affectio societatis. Um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social”, In RDM 149-150/108

00:10 Ei pessoal, tudo bem? Eu sou Amanda Athayde, mineira na origem, com passagem em São Paulo e Candanga de coração. Casada, mãe do Pedroca Pipoca de 3 anos, do Luquinhas Pimpão de 1 ano e tutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência e Comércio Internacional. Apaixonada pela vida acadêmica, eu adoro inventar moda para facilitar a compreensão dos temas jurídicos pelos alunos. Então, esse é o Direito Empresarial Café com Leite, um podcast voltado para os estudantes de graduação e iniciantes no mundo do direito comercial, para que possam aprender ouvindo a bibliografia obrigatória e o complementar do nosso curso. Esse é um podcast simples, curto e gostoso, como um café da manhã mais rapidinho durante a semana. Convidarei os próprios autores ou comentaristas dos artigos acadêmicos, capítulos ou trechos de livros essenciais para a compreensão do direito empresarial, para que os alunos da graduação em Direito possam conhecer e se apaixonar pelos principais autores do direito privado no Brasil.

01:18 Como será um podcast voltado para os alunos da graduação, os episódios serão divulgados durante o semestre letivo da UNB. Durante as férias faremos uma pausa Para preparar o próximo semestre E também os novos episódios Então, vamos comigo Para a próxima xícara de café com leite A nossa xícara de café com leite De direito empresarial de hoje Vai tratar de um dos artigos Do professor Marcelo Adamec Intitulado Afect Societatis Um conceito jurídico superado No direito societário Pelo conceito de fim social Que foi escrito em coautoria com o professor Erasmo Valadão, publicado na Revista de Direito Mercantil em 2008. E para isso, a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio professor Marcelo para comentar o seu artigo. O professor Marcelo é professor doutor de Direito Comercial no Largo São Francisco, advogado, árbitro e parecerista. É graduado pela PUC-SP, conclui seu mestrado e doutorado na USP, ambos sobre orientação do professor Erasmo Valadão.

02:25 Tem uma série de experiências internacionais e é um dos principais nomes do direito societário, do mercado de capitais, de contratos empresariais, entre outros ramos do direito comercial no Brasil. Então, eu queria agradecê-lo muito, professor Marcelo, por topar participar aqui do nosso podcast e conversar com a gente, com os nossos alunos. Bom, muito bom dia a todos. Em primeiro lugar, gostaria de agradecer a colega professora doutora Amanda Taíde da UNB pelo convite para participar desse café com direito empresarial e pelas gentis palavras, cumprimentá-la pelo esforço com que tem se dedicado para divulgar o direito empresarial. A primeira pergunta, professor Marcelo, seria então de onde que surgiu a sua inquietação que o levou a escrever esse artigo em coautoria com o professor Erasmo Valadão. Eu sempre peço uma pergunta já clássica aqui do podcast para a gente tentar entender como que vocês tiveram a ideia de onde que vocês sentiram essa necessidade de escrever esse artigo que é um marco na doutrina do direito comercial brasileiro e que argumenta de modo tão aberto que a FED Societatis é mais um sentimento do que um conceito jurídico.

03:48 A sua pergunta é muito boa. Esse artigo, que acabou sendo escrito em coautoria com o professor Erasmo Valadão, tem uma dupla explicação. Uma explicação acadêmica e uma explicação prática. A explicação acadêmica é que ele foi escrito ao longo do curso de pós-graduação, quando o professor Erasmo Valadão ministrava, Aliás, foi uma das primeiras vezes que ele ministrou um curso que até hoje ele tem dado sobre direito societário, calcado na obra de um jurista alemão chamado Herbert Wideman. E o tema que me coube naquele curso foi exatamente tratar da Affects Societatis. Mas antes disso, eu me deparei na vida prática com caso de exclusão de sócio, e eu estava pelo lado do excluendo e verifiquei o quanto era virtualmente impossível se defender numa ação de exclusão fundada na alegação de quebra de afexos societatis, porque basicamente era uma alegação insindicável, o juiz não tinha como avaliar, afinal de contas, quais eram as razões subjetivas das partes e levava, portanto, a uma grande iniquidade em que o minoritário, por ser minoritário, acabava sendo excluído sem qualquer tipo de reação, não obstante, em não poucos casos, quem tivesse sido responsável por quebra de deveres de sócio fosse o próprio sócio de maioria.

05:43 Só que a jurisprudência até então era francamente favorável a essa possibilidade, Não obstante, o artigo 1085 e de igual forma o artigo 1030 exijam a presença de uma falta grave. Então foi diante dessas circunstâncias que eu acabei me vendo inclinado a me debruçar um pouco mais sobre o tema e tentar destrinchá-lo, daí surgindo o artigo. Muito obrigada, professor Marcelo. E eu queria, então, avançar um pouquinho sobre o conteúdo mesmo do artigo. Então, como que você poderia resumir o artigo de modo que os nossos alunos da graduação em direito possam entender os principais argumentos sobre essa necessidade de superação do conceito de afeto de societades pelo conceito de fim social? Tendo em vista o que vocês chamam a atenção no artigo sobre essa aplicação à crítica e abusada da fé de societatis e uma série de críticas que são apontadas por vocês, os autores, a esse conceito que é utilizado no judiciário e pela doutrina no Brasil.

07:10 Bom, sua pergunta seguramente é mais fácil de formular do que responder com alguma objetividade. O que eu diria, em poucas palavras, é que essa noção de afex societati surge nas fontes do direito romano a sinalizar um estado de ânimo continuativo, a perseverança no mesmo acordo de vontades E lá não aparecia propriamente como um elemento constitutivo ou genético do contrato de sociedade, mas somente como um traço, ou um dos possíveis traços a diferenciar a sociedade da comunhão. Com o passar do tempo, no entanto, parte da doutrina acabou por visualizar na Affectus Societatis um elemento constitutivo do contrato de sociedade, que se colocava ao lado dos demais exigidos para qualquer contrato, quando na realidade a afex societatis não é uma especial modalidade de consentimento, não é um elemento constitutivo, ela é simplesmente o consentimento que é exigido para a conclusão de qualquer contrato.

08:29 Só que no caso do contrato de sociedade, as partes dão o seu consentimento em vista da causa, da função econômica social da sociedade, que é exatamente o exercício em comum de uma atividade para a produção e partilha de lucros. Então, o que se verifica é que, além dele não ser um contrato, um elemento constitutivo, ele, na realidade, nada mais é do que uma simplificação para colocar em evidência que o consentimento deve ser dado em vista da causa do contrato de sociedade. E, portanto, o que releva nessa análise não é propriamente o consentimento, mas a causa. A causa que no contrato de sociedade a gente designa como fim social, que se divide tanto no escopo meio, a atividade a que a sociedade se dedica, como escopo fim que em toda a sociedade é a produção e partilha de lucros.

09:35 Então, ela é, na realidade, uma colocação, algo equivocada, quando deixa de colocar em destaque aquilo que é realmente o relevante, que é o fim social. Não que a FEC Societatis ainda não tenha o seu espaço, ela ainda continua sendo útil, sim, em algumas circunstâncias, para poder evidenciar, diferenciar um contrato de sociedade de uma outra situação jurídica que vem sendo questionada, mas, a meu ver, seguramente ela não se presta a servir como uma baliza, como um elemento de definição do vínculo societário. A partir do momento em que o contrato é celebrado, pouco importa, dali em diante, se no plano subjetivo a parte, porventura, não deseja mais permanecer na sociedade ou permanecer na sociedade com aquele outro sócio.

10:43 Isso, por si só, não se prestaria a justificar nenhuma retirada, nenhuma exclusão, exatamente porque já durante o funcionamento da sociedade operam outras regras que buscam preservar a relação jurídica de cooperação entre os sócios e, portanto, não permitem que simplesmente se possa, sem mais pretender afastar um sócio ou, a depender das especificidades do contrato, colocar fim por mera intenção de uma das partes. Acho que essa seria uma difícil, mas talvez curta explicação para o artigo. Entendido. E para a gente avançar um pouquinho mais, como que você visualiza, professor Marcelo, quais que seriam as repercussões concretas da aceitação dessa mudança de enfoque para a existência de um conceito de fim social nas disputas societárias no Brasil e não mais de afeto societatis?

11:54 Vocês mesmos mencionam no artigo o uso pelos tribunais dessa afeto societatis, de um modo que vocês ali argumentam, sem qualquer sistemicidade e que seria carregada de empirismo para justificar soluções que seriam díspares. Então, se você puder trazer um pouquinho dessas repercussões concretas para os alunos sobre as análises de exclusão e retirada de sócios, de solução parcial e de solução total das sociedades, essa mudança de enfoque da affecto societatis para o conceito de fim social tornaria essas disputas mais ou menos difíceis? Quais que seriam as repercussões, as dificuldades ou as maiores facilidades em uma determinada disputa judicial envolvendo sócios? Acho que a importância do artigo foi exatamente que, sobretudo a partir dele, embora ele evidentemente tenha se aproveitado de toda evolução da doutrina que se verificou até então, mas a partir dele houve uma notável mudança na jurisprudência, primeiro aqui no Tribunal de Justiça de São Paulo, depois até perante o Superior Tribunal de Justiça.

13:18 nas ações de exclusão, hoje se tem por assente que não é possível pretender excluir um sócio alegando a quebra de afeitos societates. Na realidade, a quebra de afeitos societates, quando muito, é consequência de algum fato que está na origem E esse fato, desde que decorra ou nele esteja envolvido o incumprimento de deveres de sócio, uma falta grave, é esse fato, então, que pode justificar a exclusão. Isso é relevante, sobretudo para os advogados, que na elaboração de petições iniciais não devem simplesmente colocar em evidência a consequência, que é a quebra de afeto com os societades, mas sim explicitar a causa, ou seja, a quebra dos deveres de sócios, até para que com isso possa o réu se defender e o juiz então decidir a causa. O que não cabe mais é simplesmente invocar a quebra de afeto societários.

14:29 Eu acho que isso foi um avanço. Com isso, a gente teve um efetivo aprimoramento do sistema de proteção de minorias. Não porque se deva proteger a minoria per si, mas sim porque é necessário que haja proteção dos sócios, também os de minoria, para que a sociedade cumpra a sua finalidade, para que nela se verifique a colaboração. A sociedade é uma relação jurídica de colaboração, não há subordinação de um sócio a outro e, portanto, é necessário que se preservem as prerrogativas de cada qual para que a atividade possa, então, ter sucesso. E, por fim, qual que seria a sua recomendação, professor Marcelo, para os alunos que tenham interesse em trabalhar, em estudar com direito empresarial no Brasil? Se eu pudesse dar alguma sugestão para os alunos, o que eu diria é, em primeiro lugar, que encontrem um tema, que encontrem uma matéria que seja do seu agrado.

15:42 É necessário que haja uma ligação, que haja essa paixão pelo estudo de alguma matéria, porque é exatamente essa conexão que vai levar o profissional a querer se aprimorar e, consequentemente, estudar. E esse é um círculo vicioso que eu tenho certeza que vai conduzir todos os colegas a um bom resultado. Então, em brevíssimas palavras, essa seria a minha recomendação, a minha sugestão. e com isso, uma vez mais, eu agradeço a professora Amanda pelo gentil convite para poder conversar hoje com os nossos colegas. Obrigado. Com isso, então, a gente conclui, professor Marcelo, e eu te agradeço muito pela sua participação. E por hoje é só, então. A nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada de um modo simples, curto, gostoso, apresentando esse artigo que é tão relevante para a doutrina comercial no Brasil.

16:56 Até a próxima. Muito obrigada.