Conflito: a origem do direito. 2023

00:10 Olá, ouvintes! Tudo bem? Bem-vindos à sexta temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu sou Amanda Athayde, mineiro e cruzerense na origem com passagem em São Paulo e candangue fluminense de coração. Casada mãe do Pedro de 5 anos, Pedro do Fluminense, do Lucas de 3 anos, Lucas do Brasil e tutora do Vira Lata Farofa. Sou professora da UNP, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E consultora do Pinheiro Neto Advogados, nas mesmas áreas. Esse é um podcast simples, curto e gostoso. Como um café da manhã, rapidinho, durante a semana. Nosso audacioso objetivo é ter uma biblioteca, em áudio gratuito, dos textos dos principais autores de Direito Empresarial do Brasil. para a gente poder aprender ouvindo com suas principais ideias e teses jurídicas. Eu recordo a vocês que cada temporada segue sempre a mesma cronologia do meu programa de curso da ONB. Ou seja, a gente começa com a teoria da empresa, passa por fundamentos do direito societário, segue por limitado e fecha com essa ato.

01:25 Pegue então sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico e cuidar da saúde ou então seu pône de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário. Vamos comigo então para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de mais um livro do professor Fábio Lua Coelho, intitulado Conflito, a origem do direito, que acaba de ser lançado agora em 2023. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do professor Fábio Lua Coelho mais uma vez. Vocês já sabem, o professor Fabio Lua Coelho é professor titular da PUC-SP, mestre, doutor e livre docente em Direito pela PUC-SP, lecionando os cursos de graduação, pós-graduação e especialização da PUC-SP desde 1981. É autor de importantes obras jurídicas, como Manual de Direito Comercial, Curso de Direito Comercial, Curso de Direito Civil, que certamente embalou todos os nossos estudos ao longo da graduação e da posse.

02:38 Além de diversos artigos publicados em revistas especializadas, nacionais e estrangeiras. O professor Fábio tem proferido palestras no Brasil, no exterior e é advogado e consultor parecerista. Professor Fábio, muito obrigada por ter aceitado o convite para participar mais uma vez do nosso podcast por apresentar de um modo simples, curto e gostoso esse tema do conflito como sendo a origem do direito. Amanda, eu é que agradeço o convite e parabéns mais uma vez pelo seu podcast. Professor Fábio, você inicia o livro contando para a gente da sua experiência como professor de direito por mais de 40 anos. e você fala de uma ideia que você foi formulando ao longo das aulas. Conta para os nossos ouvintes que ideia é essa. Amanda, ao longo dos meus 40 anos como professor, eu fui me convencendo que o direito não é nada de grandiloquente, não é um sistema que põe ordem na sociedade.

03:56 um sistema em que a gente elabora idealmente quais são as condutas, quais são os comportamentos das pessoas que são bons, que são úteis, que são desejáveis, e idealmente estabelece, olha, quem não se comportar desse jeito vai receber uma sanção, através de uma lei, se faz esse desenho ideal da sociedade, e que os juízes, ao aplicar essas leis, acabam colocando, garantindo que a sociedade vai ser aquilo que foi projetado idealmente no ordenamento jurídico. Porque ou as pessoas vão obedecer espontaneamente ou as pessoas vão sofrer sanções, enfim. E de uma forma ou de outra a sociedade ficaria com a cara da ordem jurídica, com a cara do ordenamento jurídico, com a cara das leis. Eu sempre achei isso, enfim, que isso não explicava o nosso objeto, que o nosso objeto não é essa coisa grandiloquente.

05:00 Isso foi uma formulação, enfim, que logo nos primeiros anos magistérios eu comecei a introduzir nas minhas aulas esse conceito, tudo, e fui pensando a respeito dele. E hoje eu estou convencido, há uns bons anos eu escrevo desse jeito, eu penso o direito desse jeito. O direito não é esse grande sistema de organização da sociedade. O direito é um sisteminha de solução de conflitos pontuais. Conserta aqui, conserta ali e tocamos a vida. E agora que a gente entendeu um pouquinho dessa ideia, fica muito claro no livro, você frisa bastante esse ponto, que para você o direito não tem o poder de organizar a sociedade. Então, duas questões. Se essa não é a função do direito, organizar a sociedade, qual que seria? E mais, o que que então organizaria a sociedade se não é o direito?

06:12 Por certo, a sociedade só tem sentido como uma organização e não como um amontoado aleatório de gente, não? Conta para a gente um pouquinho das suas reflexões, professor. É, Amanda, se a função do direito fosse por ordem na sociedade, a gente teria que admitir que ele não funciona. Enfim, temos que deixar de lado mesmo, porque as pessoas continuam descumprindo a lei. Os devedores continuam não pagando no vencimento, os crimes continuam sendo cometidos. Existem até algumas pessoas que imaginam que se a gente aumentar a sanção, se os juízes forem mais rigorosos, mais mão pesada, que, enfim, a gente conseguiria ter uma resposta da sociedade concordando e se comportando de acordo com a lei. A gente encheria as penitenciárias de muita gente num primeiro momento, mas depois todo mundo com medo de ir para a cadeia, com medo das sanções civis, começariam a obedecer rapidamente à lei.

07:17 Eu acho que é difícil alguém imaginar que isso funciona assim, que vai ser desse jeito. Para mim, nós não temos a capacidade, nós humanos, a humanidade não tem a capacidade de organizar a sociedade de forma racional. O direito não funciona como sistema de por ordem na sociedade porque está além da capacidade humana fazer isso. A função do direito, então qual é, se não é por ordem na sociedade? A função é dar um tratamento aos conflitos. Então, quando você tem duas pessoas ou mais, pessoas conflitando, disputando um bem, o direito dá uma norte para esse conflito ser de alguma forma equacionado eu nem diria solucionado porque o direito também não soluciona os conflitos, os conflitos recebem uma decisão mas se as partes realmente param de conflitar ou não isto é um outro assunto mas você tem razão a sociedade é organizada não é que a gente acorda de dia nas nossas casas e vive um mundo de insegurança a gente tem a expectativa que a gente vai sair na rua, vai atravessar a rua na faixa, ninguém vai nos atropelar que os devedores pagarão os credores dos vencimentos que os crimes não são cometidos Enfim, a gente não fica 24 horas por dia imaginando que vai sofrer um crime.

09:07 Então existe uma certa organização na sociedade. Mas eu diria que essa organização não é da lei. A sociedade não é organizada porque as pessoas temem a lei. A sociedade é organizada porque as pessoas têm valores de certo e errado e vivenciam esses valores. E avançando, a gente sempre aprende a associar o direito com as normas. A gente aprende que até mesmo nas sociedades sem escrita há normas, que são as normas costumeiras, consuetudinárias, como a gente chama. Você põe essa associação em dúvida no livro, né? E chega a falar de uma contaminação pelo normativismo. conta pra gente o que é que você queria dizer com essa contaminação Amanda, esse é um tema que eu procuro apresentar de uma forma bastante abrangente no livro essa ideia do contrato social é totalmente furada na minha opinião a ideia de que em algum momento a sociedade de humanos passa a existir passa a se organizar Porque os humanos chegam a um consenso sobre como as pessoas devem comportar-se.

10:37 E aí criam as normas, criam as leis. Isso não acontece. Isto é uma ilusão imaginar que cada cultura, num determinado momento, passou por esse momento fundador e caracterizado pelo consenso entre as pessoas de como seria o mundo, de como seria a sociedade deles, o tal do contrato social. não aconteceu não aconteceu evidentemente por diversas razões, primeira nesse momento de deliberação como é que era no dia anterior a esse momento não tinha uma organização social se a gente vai lá em Hobbes era assim o homem novo do homem então estava todo mundo se matando e aí como é que aconteceu de opa, para todo mundo Gente, vamos parar de nos matar, vamos estabelecer aqui um negócio, vamos inventar um negócio chamado Estado, juiz, leis. Como é que alguém pode imaginar que isso aconteceu?

11:46 Não aconteceu. O próprio Hobbes, Locke, Rousseau, os autores que falam da teoria do contrato social, eles não admitem o contrato social como um fato histórico, admitem assim como uma hipótese, um exercício mental, uma presunção. mas eu digo que mesmo como hipótese mesmo como exercício social mesmo como presunção a gente não pode levar a sério essa ideia de que a sociedade se funda todas as culturas em todo momento se fundam quando as pessoas sentam e definem quais são as regras que a gente vai cumprir e claro, ninguém está falando em algumas regras escritas, na sociedade sem escrita mas falam-se em regras de costume. Então, as pessoas se acostumaram a agir de determinado momento e isso seriam normas costumeiras. Espera lá, se as pessoas se acostumaram a agir de determinada maneira, para que isto seja norma, para que isso passe a ser regra, também é necessário o mesmo momento fundador, porque havia lá um certo costume mas havia duas, três pessoas que não atendiam esse costume e não eram sancionadas por isso quando é que começa a existir regras?

13:09 quando começa a dizer, olha, vocês dois ou três que não estão fazendo de acordo com o costume serão punidos, serão sancionados então a ideia do direito constitucionário não descarta esse momento fundador em que as pessoas sentaram e decidiram como é que a sociedade ia ser por consenso. Outra coisa que também não funciona nessa história é que para decidir como é que a sociedade teria que ser, essas pessoas teriam que antes decidir como é que elas iriam decidir. Quem vota? Só os anciões, sábios da aldeia, todo mundo, as crianças? A partir de que idade a gente discute antes de votar? Como é que a gente apura os votos? Aí, para discutir isso, teria que ter já uma organização da sociedade. Então, você imaginar que a sociedade é organizada por um contrato social, mesmo que isso não seja um fato histórico, mas apenas uma possibilidade teórica, como possibilidade teórica não se sustenta?

14:12 Porque esse momento de deliberação, vamos ver quais são os costumes que vão transformar em regras, quais são os costumes que não vamos transformar em regras. pressupõe um momento anterior para decidir como é que esse processo de decisão ia ser tomado. E aí você fica num círculo vicioso, você fica num raciocínio circular. As pessoas olham a sociedade ancestral organizada e dizem, ah, estão organizadas por causa das normas. E falam, mas o que prova a existência dessas normas? Ah, o fato de elas estarem organizadas. Então, fica numa circularidade que não tem sentido lógico. Na verdade, o que aconteceu então? O que aconteceu, e ainda isso a gente pode ver em diversas culturas, os valores que as pessoas têm de certo e errado são transmitidos de geração em geração, os cuidadores transmitem para as crianças durante o processo de educação e alguns fazem de acordo com esses valores, os outros fogem um pouquinho dos valores.

15:21 É isto que vai dar aquilo que a gente chama de organização. Na cultura europeia, por um processo que levou muitos anos, muitos séculos, aqueles padrões de repetição, que a gente repetia porque estávamos educados, fomos educados a agir daquele jeito, Esses padrões de repetição foram, num determinado momento, pensados como padrões de medida, como norma. Foram ressignificados. Agora, essa ressignificação é algo que, enfim, começa a ser ensaiada ali no direito romano e só vai ser concluído esse processo de ressignificação no início do século XIX, com a positivação. Nós que já nascemos num ambiente dominado por essa cosmovisão, a cosmovisão europeia de que a sociedade funciona em função de regras, a positivação, a gente se equivoca em imaginar que o mundo sempre foi assim, que nunca houve história, que sempre, o que a gente conhece hoje, sempre aconteceu no passado e, portanto, sempre vai acontecer no futuro.

16:46 Mas essa ressignificação é algo que só acontece na cultura europeia e só acontece depois de muitos séculos. Enfim, depois de dois milênios, podemos dizer. Na verdade, no livro, a gente faz um apanhado de outras cosmovisões, principalmente a cosmovisão ameríndia, e vê que nada disso se encontra nessa outra cosmovisão. Nessa outra cosmovisão não existe a divisão entre o mundo, a ordem da causalidade e a ordem da imputação. A cosmovisão ameríndia não comporta essa divisão que é tão cara à cosmovisão europeia e que está na base da positivação. Enfim, é uma discussão muito rica que eu desenvolvo neste livro, no Conflito à Origem do Direito. E agora que a gente já entendeu essa contaminação pelo normativismo, nesse seu livro você acaba cruzando teoria jurídica com antropologia, com biologia, discutindo até mesmo os desafios da teoria da evolução.

18:19 Como o seu objetivo é discutir a origem do direito, fica claro que você não poderia ignorar esses outros conhecimentos. Então, resume para a gente essa questão. O que originou o direito e o que isso tem a ver com a própria evolução biológica da espécie humana? Amanda, no Conflito, Origem do Direito, esse livro que está sendo lançado agora, eu aprofundo uma conjectura que eu lancei num livro meu lançado em 2021, que é a biografia não autorizada do direito. Que conjectura é essa? É a conjectura de que o direito, esse sistema de solução de conflitos, esse sistema de solução de conflitos é uma estratégia evolutiva da espécie humana. ou seja, eu não vejo a distinção que é muito cara também para a cosmovisão europeia mas eu acho que isso a gente precisa pôr em questão eu não vejo a distinção entre o mundo da natureza e o mundo da cultura é uma coisa só a gente normalmente se fala de dois degraus um degrau que foi o surgimento da vida a partir da matéria inorgânica e um outro degrau que é o surgimento da cultura, quando o homem se distingue de todos os outros seres vivos, de todos os outros animais.

20:02 Esses degraus não existem, mas vamos falar do segundo degrau. Eu proponho que a gente borre esse segundo degrau. Cultura, natureza, é tudo uma coisa só. E aí então, para desenvolver essa conjectura, para aprofundar essa conjectura, claro, eu não podia ficar só na teoria jurídica, a gente precisa expandir para a antropologia e expandir também para a teoria da evolução, a teoria da evolução de Darwin. e aí a gente vai encontrar elementos, principalmente naquilo que ficou conhecido como a síntese estendida da teoria da evolução, que aconteceu nos anos 1990, nós vamos encontrar elementos que me parecem sustentam, dão sustentação a essa ideia de que o direito, esse sistema de solução de conflitos pontuais, é uma estratégia evolutiva da espécie humana.

21:12 Deixa eu especificar um pouco melhor para a gente avançar um pouco nessas elaborações. Quando a gente olha a forma pela qual se pensa, Darwin pensou a teoria da evolução, sempre se coloca como o determinante. A ideia do mais forte, depois tenta até atenuar um pouco isso, o mais apto, mas é o mais forte, o superior, aquele que se impõe, que acaba sobrevivendo à seleção natural. Essa é uma ideia da síntese moderna da teoria da evolução que data dos anos 1940, quando se compatibilizou a ideia de Darwin com as pesquisas de Mandel, enfim, da genética, no início da genética. Mas é sempre assim, o mais forte vai sobreviver.

22:19 E isso, quando é transposto para questões sociais, culturais, jurídicas, se faz uma conclusão apressada de que se a evolução continua, depois do tal degrau, ou se não houve esse degrau, se a evolução continua, lá na frente nós teríamos os homens mais fortes, os humanos mais fortes, alguns racistas, vamos dizer, as raças mais fortes, sobrevivendo na seleção natural. no meu livro eu questiono tudo isso, eu digo está tudo errado porque quando a gente olha a estratégia evolucionista da espécie humana, a gente vê que não aconteceu a supremacia do mais forte no nível da solução de conflitos, muito ao contrário é o empoderamento dos mais fracos.

23:24 A espécie humana evolui pelo empoderamento dos mais fracos, pela neutralização da predominância do mais forte, neutralização da lei do mais forte. Isto a gente vê quando alarga o horizonte da nossa perspectiva, quando a gente compara, por exemplo, a situação da mulher há dois mil anos atrás e a situação da mulher hoje em muitos locais do planeta, não em todos a gente vê uma situação de melhoria da condição, de empoderamento e isto nós vamos encontrar exatamente no sistema de solução de conflitos de interesse, ou seja, no direito o direito é o empoderamento dos mais fracos. O mais fraco aí não é só, e não é nem essencialmente um conceito muscular, que é o mais forte é o que tem mais músculo, isso pode funcionar entre alguns animais, mas não é esse o conceito que funcionaria para a espécie humana. O mais forte aí, às vezes, é o mais rico, é o patrão, é o fornecedor de mercadorias, é o detentor do poder político, nós temos a trajetória da humanidade e a trajetória de empoderamento dos mais fracos, de acordo com esses outros critérios também muito especiais dos humanos.

25:13 O trabalhador, o empregado, você compara com mulher explorada no início da Revolução Industrial em 1850 na Inglaterra, um operário e hoje um trabalhador, um empregado numa indústria brasileira. Evidentemente, o empregado da indústria brasileira hoje está numa condição melhor do que o operário do início da Revolução Industrial na Inglaterra. ainda existem muitas injustiças ainda existe muito caminho de empoderamento a percorrer, sem dúvida mas quando a gente olha para trás a gente vê o processo que a gente vê é do empoderamento dos mais fracos o consumidor enfim o direito ele vem paulatinamente estabelecendo na solução pontual de conflitos cada vez mais, não é o mais forte que leva o objeto, o recurso de sobrevivência que está sendo disputado, mas sim aquela parte que está em disputa que tem razão em ficar com esse objeto de acordo com alguns padrões, de acordo com alguns padrões de orientação, principalmente os estabelecidos nas normas jurídicas.

26:47 Então, se estamos evoluindo, e acho que estamos evoluindo, o processo de evolução da espécie humana não cessou, não teria que cessar, ou seja, todos os seres vivos evoluem e o humano deixou de evoluir. Mas se estamos evoluindo, estamos evoluindo no sentido oposto ao que o Darwin, o darwinismo social e aquelas interpretações mais rasteiras da teoria da evolução concluíram. Não está acontecendo da seleção natural do mais forte, muito pelo contrário. Então, quando a gente vai procurar a origem do direito, eu acho que a gente deve olhar para esta estratégia evolucionista muito especial dos seres humanos, que, ao contrário de outras espécies, o mais forte não fica sempre com o recurso de sobrevivência que ele disputa com o mais fraco, muito pelo contrário.

28:04 E aí, quais são os elementos da teoria da evolução, principalmente na síntese estendida dos anos 1990? quais são os elementos dessa teoria da evolução, que nos fazem, enfim, crer que esse empoderamento dos mais fracos é a estratégia evolutiva específica dos humanos. é quando a gente olha para os grandes primatas. Nos grandes primatas, os chimpanzés, os bononos, nos grandes primatas a gente encontra alianças entre os mais fortes e os mais fracos. O macho alfa de um bando de chimpanzés, ele só mantém a sua posição de alfa se ele adotar essa postura. Quando existe um conflito entre um fortão e um fraquinho, ele intervém do lado do fraquinho.

29:13 Isso a gente já tem documentação dos primatólogos, tanto em observações na natureza como em experimentos feitos em zoológicos. Do alfa, o alfa que se perpetua, o alfa que fica mais tempo lá na posição de comando do bando, é aquele que se alia ao mais fraco em determinados momentos. e esses bonovos as bonovos fêmeas possuem lá uma aliança muito forte que faz com que elas é que tenham a predominância no bando se o bando sai pra enfim, caçar e o alimento é encontrado por um macho mesmo que ele que encontre, ele que caça quem come primeiro são as fêmeas as fêmeas possuem uma aliança muito forte dessa espécie. Então a gente vê exemplos entre os grandes primatas dessa aliança, acho que a palavra é essa mesmo, dessa união tática entre fortes e fracos que a gente não encontra em outras espécies.

30:35 No livro eu lembro a dura vida das impalas. As impalas são uma espécie de antílopes africanos. As empalas vivem durante o período do ano, o período de reprodução, eles vivem de uma forma muito característica. Os machos selecionam as suas fêmeas, Os machos adultos selecionam suas fêmeas e delimitam seu território. E os machos jovens são excluídos desse território. Tem um outro macho jovem que não mostra interesse pelas fêmeas, só até fica por ali. Mas os machos jovens são aleijados. E, curiosamente, os machos jovens disputam entre eles eles, quem é o mais fortinho que vai desafiar o macho adulto.

31:42 Eles lutam dando cabeçadas. As empalas lutam dando cabeçadas. Mas não ocorre para os machos jovens das empalas fazer uma aliança de dois, três machos jovens para dar conta de um macho adulto. Não passa pela cabeça das empalas fazer alianças. Eles não conhecem isso. Eles não têm a teoria da mente, que é uma capacidade de elaborar, uma capacidade mental que a gente já vai encontrar nos grandes primatas, mas, por exemplo, nesses antílopes a gente não encontra. Então, eles não fazem alianças e isso só vai acontecer, essas alianças, essencialmente táticas, só vai acontecer entre os grandes primatas e envolvendo, como eu mencionei, fortes e fracos. E eu acredito que o impulso evolutivo seguinte, dado por enquanto só pela espécie humana, é o que a gente chama de empoderamento do mais fraco na solução de conflitos de interesse.

32:49 E agora, para a gente concluir a compreensão do seu livro, professor Fábio. Você termina o livro falando qual será o assunto do próximo livro. você informa que o seu próximo livro será sobre a nova sofística conta pra gente um pouco sobre isso o livro sobre a nova sofística já está pronto então? é uma das coisas que foi curioso porque quando eu escrevi o Conflito no meu plano eram quatro núcleos de argumentação de pesquisa e desenvolvimento o da teoria jurídica o da antropologia o da teoria da evolução e havia mais um núcleo, que era o núcleo da epistemologia. E na medida em que eu fui escrevendo, enfim, eu não começo a escrever do primeiro capítulo e chego até o último, a gente vai escrevendo diversas partes e depois no final a gente costura isso, põe isso aqui mais no início, joga para o fim, enfim.

33:55 A parte do núcleo da epistemologia começou a ficar muito grande, desproporcional em relação às outras três e principalmente desviando um pouco o foco da origem para os dias atuais, para o momento que a gente vive hoje dessa polarização, o mundo das fake news, o mundo pós-moderno. Então eu, em um determinado momento, deixei de lado esse quarto núcleo, o núcleo da epistemologia, para concluir o livro do conflito, E o livro da Nova Sofística, sobre a Nova Sofística, já está. Quando eu terminei o conflito, já estava 50%, 60% escrito. Eu dei uma pausa, uma descansada, e estou começando a retomar agora a escrita do Nova Sofística, para ver se concluo nos próximos meses. Qual é essa ideia de Nova Sofística? nós vivemos, algumas pessoas chamam de mundo da pós-verdade, ou seja, cada um tem a sua verdade, tudo é uma questão de opinião, e aí você pega e fala, bom, existem muitas coisas que são questões de opinião, mas existem outras coisas que não é questão de opinião, se a terra é redonda ou plana, não é uma questão de opinião, ponto final.

35:22 E mesmo aquelas questões que são tratadas pelo modo de opiniões, não é qualquer opinião que vale. Mas aí, então, qual é o critério? Como é que eu sei quando uma certa opinião vale e quando uma certa opinião não vale? Eu procuro dar uma resposta aí nesse próximo livro da Nova Sofística. Lá atrás, Aristóteles, século III, antes da Era Comum, ele teve um grande desafio que foi distinguir retórica de sofística. Antes de Aristóteles, não havia distinção entre retórica e sofística. Se você argumenta, você sempre está fazendo uma coisa só, que é sofismo. Aristóteles vai dizer, não, tem argumentos e argumentos. Tem argumentos sofísticos, que são condenáveis, mas tem argumentos retóricos, que não são condenáveis.

36:27 nós tivemos uma nova retórica nos anos 60 com Shai Perlman um filósofo radicado na Bélgica ele é polonês mas enfim, trabalhou na Bélgica e eu acho que o nosso desafio hoje no século XXI é o mesmo desafio do Aristóteles é o desafio de dizer não é qualquer argumentação que vale e aí a gente vai distinguir essa sofística nova que surge com a internet, com as redes sociais, do que é nova retórica. E vamos tentar enfrentar aristotelicamente esse desafio do século XXI, que é ver por que não é toda opinião que vale. Bom, isso é quando o livro sair, quando o próximo livro sair, o Nova Sofística. se você me convidar, a gente vem aqui para conversar sobre ele também. Professor Fábio, muitíssimo obrigada por ter aceitado o convite para voltar mais uma vez aqui do nosso podcast e por apresentar esse seu livro tão recente que vem aí coroar uma série de outras publicações e essa agora sobre esse tema tão, tão interessante que você acabou de apresentar da gente, do conflito, enquanto a origem do direito.

38:04 Então, muito obrigada e até a próxima. Muito obrigado a você, Amanda. Até a próxima.