Conflito de interesse no ambiente societário. 2023

00:10 Olá, ouvintes! Tudo bem? Bem-vindos à sexta temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu sou Amanda Athayde, mineiro e cruzerense na origem, com passagem em São Paulo, e candangue fluminense de coração. Casada, mãe do Pedro de 5 anos. Pedro do Fluminense. Do Lucas de 3 anos. Lucas do Brasil. E tutora do Viralata, Farofa. Sou professora da UNP, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E consultora do Pinheiro Neto Advogados, nas mesmas áreas. Esse é um podcast simples, curto e gostoso. Como um café da manhã, rapidinho, durante a semana. Nosso audacioso objetivo é ter uma biblioteca, em áudio gratuito, dos textos dos principais autores de Direito Empresarial do Brasil. para a gente poder aprender ouvindo com suas principais ideias e teses jurídicas. Eu recordo a vocês que cada temporada segue sempre a mesma cronologia do meu programa de curso da UNB. Ou seja, a gente começa com a teoria da empresa, passa por fundamentos do direito societário, segue por limitada e fecha com essa ato.

01:25 Pegue então sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico e cuidar da saúde, ou então seu pôr de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário. Vamos comigo então para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um livro publicado agora em 2023, de autoria de Gustavo Tavares Borba, intitulado Conflito de Interesse no Ambiente Societário. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a própria participação do autor do livro, o Gustavo Borba, para comentá-lo. Gustavo é advogado, doutor em Direito Comercial pela PUC-SP, ex-diretor da CVM entre 2015 e 2018, ex-procurador-chefe da Junta Comercial do Rio de Janeiro entre 2007 e 2014 e foi visiting scholar em Colômbia em 2019, além de autor do livro que a gente está conversando agora. Muitíssimo obrigada por ter aceitado o convite para participar do nosso podcast por apresentar, de um modo simples, curto e gostoso, esse tema dos conflitos de interesse no ambiente societário.

02:39 Oi, Amanda. É um prazer participar desse podcast. Eu acho que ele cumpre um papel essencial no ambiente acadêmico para transmitir informações, muitas vezes complexas, de uma forma agradável e simples. Parabéns pelo projeto e parabéns pela execução também. Conta pra gente, Gustavo, uma pergunta já tradicional do nosso podcast. Como é que foi o processo de escrita do livro? O que te causou inquietação? Qual foi a sua motivação para escrever sobre conflitos de interesse no ambiente societário? O livro, Conflitos de Interesse no Ambiente Societário, tem como base minha tese de doutorado. Então, o processo de elaboração do livro se confunde um pouco com o processo de elaboração da tese, que foi surpreendentemente tranquilo, porque no final de 2018 eu estava saindo da CVM, tinha um período de quarentena, então eu pude ir para a Colúmbia fazer um visiting scholar de seis meses. E essa dedicação exclusiva aos estudos, ainda mais em um ambiente muito propício a pesquisas, como a Universidade de Colúmbia, que tem uma biblioteca fantástica, aulas e palestras muito interessantes, profissionais de diversas partes do mundo com quem você pode trocar ideias, isso tudo criou condições realmente muito boas para desenvolver minha tese.

03:56 E as pessoas que estão nessa situação, que estão desenvolvendo algum estudo complexo, O que eu posso recomendar é que, sempre que possível, separem um tempo para se dedicarem exclusivamente aos estudos. Isso faz toda a diferença na elaboração da tese, permite que o processo seja muito mais tranquilo, prazeroso e eficiente. E é curioso que, quando nós estamos na universidade, nós normalmente não nos damos conta do privilégio que é poder se dedicar apenas aos estudos. Mas quando, no meio da carreira profissional, nós conseguimos destacar um tempo para se dedicar aos estudos, aí sim nós podemos extrair o máximo desse período, que foi o que aconteceu comigo. Foi um período muito interessante da minha vida e muito propício e importante para o desenvolvimento da tese. Sobre a escolha do tema, conflito de interesse, é um tema muito instigante. Basta ver quantos posicionamentos diferentes nós temos, tanto na doutrina como nas decisões da CVM. Para ficarmos limitados apenas às decisões da CVM, nós temos diretores como Marcelo Trindade, Marcos Pinto, Norma Parente e Maria Helena, que defendem o conflito formal.

05:07 Enquanto outros diretores, tão competentes quanto, como Sampaio Campos, Elilória, Rangel e Cantidiano, que defendem o conflito material. E tudo isso com base na análise do mesmo dispositivo de lei, que é o parófone 1º do artigo 115 da Lei de S.A. Essas polêmicas me levaram à conclusão que era necessário um estudo mais aprofundado do tema, de forma a atingir uma interpretação mais adequada e que pacifique essa questão, gerando uma maior eficiência no mercado de capitais. Além disso, essa polarização que existe no Brasil entre conflito formal e material talvez não seja a melhor forma de lidar com o assunto. Talvez seja necessário que nós consideremos as características de cada uma dessas vertentes, as suas preocupações, para que possamos atingir uma interpretação mais adequada e eficiente da norma. Então, foram todas essas circunstâncias e potencialidades no estudo da matéria que me levaram à escolha do tema como objeto da minha tese de doutorado. Conta para a gente o que configura, então, o conflito de interesse para o direito societário e como que o conflito de interesse se diferencia do abuso de voto.

06:26 A gente já teve um episódio aqui no podcast com o professor Erasmo Valadão comentando sobre o conflito de interesse em assembleias de SAs. Então, queria que você retomasse esse tema para a gente, apresentando como que você enxerga o conceito e a diferenciação do conflito de interesse com o tema do abuso do voto. Eu acho que é importante, inicialmente, fazer aqui uma ressalva, uma observação, de que esses temas que nós vamos analisar nesse podcast, eles são muito polêmicos. O conceito de conflito de interesse, benefício particular e abuso de voto, envolve diversos posicionamentos que são totalmente diferentes. Então, na doutrina ou nas decisões da CVM, nós temos uma divergência muito grande sobre essas matérias. Então é importante ficar claro que eu vou expor aqui, e vou fazer isso da forma mais clara, didática e simples possível, cumprindo a proposta do podcast, é a minha posição sobre o problema. E essa pergunta já toca numa questão que está envolta em muitas polêmicas, que é a diferenciação entre conflito de interesse e abuso de voto.

07:34 Para uns, esses conceitos estão interrelacionados e quase se confundem. Para outros, como é o meu caso, são conceitos diferentes. Antes de prosseguir na análise do conflito de interesse nos demais temas correlatos, vale dar um passo atrás e analisar como funciona a Assembleia, e dentro da Assembleia o princípio majoritário, que é a regra geral que incide nesse ambiente. São os acionistas que definem em Assembleia o interesse social. A administração, submetida a deveres financiários, também define o interesse social, talvez até na maior parte das decisões, mas para fins didáticos nós vamos limitar a análise aqui à questão da Assembleia. Os acionistas possuem interesses que são relativamente homogêneos em relação à sociedade. Todo acionista tem um interesse nuclear, que é que a sociedade exerça seu objeto de forma eficiente, sendo produtiva, lucrativa e saudável financeiramente. Então, em virtude desse alinhamento, eles estão em uma posição ideal para definir o interesse social.

08:38 Além disso, se não fosse atribuído aos acionistas a definição do interesse social em assembleia, isso teria que ser atribuído a um terceiro, um judiciário ou um árbitro. E isso, com certeza, seria desastroso para a eficiência empresarial. O problema é que, para atingir o interesse social, existem diversos caminhos. E a ideia de como atingir esse interesse pode variar muito de acionista para acionista. Um acionista, por exemplo, pode achar que a sociedade deve exercer uma gama muito ampla de atividades, que isso seria o melhor para a companhia. Outro acionista pode também, buscando interesse social, entender que a sociedade devia focar naquela expertise que ela já tem, que isso seria melhor para a companhia. Então, existem diversos caminhos para atingir o interesse social. E é aí que entra o princípio majoritário. O princípio do majoritário se baseia numa regra de eficiência. Presume-se que quem tem a maior parte do capital votante teria maiores e melhores incentivos para produzir uma boa decisão. Até porque a obtenção de informações e a ponderação profunda sobre as consequências de uma decisão demanda, muitas vezes, o despenho de dinheiro e tempo.

09:55 Isso faz muito mais sentido, racional e economicamente, para quem possui uma parcela substancial do capital social. e menos, pelo menos de forma recorrente, para quem possui uma parcela reduzida do capital social. Isso ocorre porque do acerto ou desacerto dessas decisões, decorrem efeitos muito intensos para quem possui uma parcela substancial do capital e efeitos menos intensos para quem possui uma parcela reduzida do capital social. Isso não quer dizer, de forma alguma, que os controladores sempre decidem bem, nem que os minoritários sempre votam de forma equivocada. Apenas a lei, considerando os incentivos teóricos que incidem nessa situação, decidiu que deve prevalecer o voto da maioria do capital votante. Então, na verdade, é uma regra de definição de poder, com base na análise teórica dos incentivos que normalmente incidem na situação. Então, o princípio majoritário, e essa ideia é muito importante, ela tem como fundamento uma ideia de eficiência decisória.

10:59 Esse ponto vai ser essencial na análise que eu farei em seguida. Sobre o conflito do interesse propriamente dito, que é o objeto da pergunta, o conflito se configura quando há uma posição de antagonismo entre os interesses de acionistas e da sociedade. São os duplos interesses a que faz referência a Galgano. De um lado, tem o interesse pessoal do acionista que está em oposição potencial ao interesse da companhia. O exemplo mais simples dessa situação é o contrato bilateral entre controlador e sociedade. No contrato bilateral, cada parte quer extrair do contrato, da transação, o maior benefício possível. E é natural que assim seja. O devedor quer receber o maior preço possível e o comprador quer pagar o menor valor que seria admissível para fechar a transação. Então, se o vendedor de um bem, um imóvel, por exemplo, é o controlador e o comprador do imóvel é a companhia, configura essa situação de conflito de interesse. Se a matéria for deliberada em assembleia, o controlador, então, decidirá as duas pontas da transação, o que se chama, na doutrina americana, de self-dealing transactions.

12:09 De um lado, ele é contraparte da operação, vendedor do bem. E na outra ponta, como controlador da companhia, que irá adquirir o bem, ele definirá também a questão. Então, diante desse duplo interesse, surgem incentivos para que o acionista eventualmente vote a favor do seu interesse pessoal e em prejuízo da companhia. Na transação entre partes independentes, há uma efetiva negociação na qual chega um denominado do comum. Já no negócio conflitado, se o controlador decidir prestigiar seu interesse pessoal, a sociedade será prejudicada e os minoritários serão expropriados. Isso não se está dizendo, não se está considerando que o conflitado, que o ação desconflitado, vá necessariamente votar contra os interesses da companhia, mas ela está considerando essa possibilidade. A lei, então, considerando esses incentivos teóricos, reconhece que essa ação de conflito de interesse promove externalidades que podem ser negativas e tenta tratar de alguma forma a situação. E pode-se dizer que no mundo existem dois sistemas principais para tratar essa questão.

13:17 No Brasil, convencionou-se chamar esses dois sistemas de conflito formal e conflito material. No sistema formal, proíbe-se o voto do acionista conflitado. Essa é a forma pela qual no sistema formal se tenta tratar a questão do conflito. Então, altera-se o poder de decisão da maioria do capital votante para a maioria dos acionistas não conflitados. Então, essa é a forma pela qual o conflito de interesse é tratado no sistema formal. Já no sistema material, estabelecem-se padrões, estándares, predefinidos que devem ser observados na decisão. E, além disso, ocorre uma inversão do ânus da prova. De forma que, havendo impugnação, caberá ao acionista conflitado provar a conformidade da decisão com esse padrão pré-estabelecido, o entire fairness test, que ocorre nos Estados Unidos, por exemplo. Em ambos os sistemas, existe essa percepção de que o conflito altera o processo decisório e precisa, portanto, de alguma forma, ser tratado na legislação, preservando, por isso, a eficiência decisória e os interesses da companhia.

14:29 Ainda sobre essas duas vertentes, a formal e material, para tratar o conflito de interesses, é interessante observar que os conceitos de Proper Rule e Liability Rule, que eram tradicionalmente utilizados para analisar os conflitos entre indivíduos, passaram a ser utilizados em estudos mais recentes de direito societário para analisar o conflito entre grupos em uma sociedade, os conflitos entre maioria e minoria. E segundo esses estudos, a regra de conflito formal teria a natureza de proper rule, enquanto que as de conflito material seriam lebit rules. A proper rule seria aquela regra que demanda um consenso entre as partes. O exemplo mais simples e objetivo desse tipo de regra é a compra e venda. Para que o negócio seja celebrado, é necessário consenso entre as partes sobre a coisa alienada e o preço da transação. Chegando-se ao consenso, todos os elementos do negócio jurídico já estão definidos pelas próprias partes. Prescinde-se, desta forma, da participação de terceiros. Esse tipo de regra possui um alto custo de negociação e um baixo custo de adjudicação.

15:33 O custo de negociação é aquele relacionado à perda de bons negócios em virtude da dificuldade de se chegar a um consenso entre as partes. Nas deliberações assembleares, isso pode ocorrer por múltiplos fatores. Existe a dificuldade de convencimento da minoria quanto à conveniência da transação conflitada. A minoria, em geral, não está habituada ao papel de decidir. E a análise dessas questões complexas, em uma grande corporação, por exemplo, envolve custos que a minoria pode não estar disposta a pagar. Também há desconfiança em relação ao controlador. O controlador pode estar tentando se aproveitar dessa situação para tirar um benefício da sociedade. Existem possíveis barganhas paralelas que afetem o acordo entre as partes e também, eventualmente, o controlador pode adotar uma postura intransigente, até mesmo em relação a demandas legítimas dos minoritários. Isso tudo pode levar à perda de bons negócios para a companhia. Daí porque pode-se dizer que na regra formal há um alto custo de negociação.

16:42 Mas, por outro lado, nesse tipo de regra, na regra formal, o custo de adjudicação será muito reduzido, porque, como já estão definidos todos os elementos do negócio, não há necessidade que um terceiro intervenha para definir aspectos relacionados ao mérito da transação. No outro sistema, que é o Library Rule, que é o caso da regra de conflito material, uma parte está empoderada para decidir as duas pontas da transação. Um exemplo típico desse tipo de regra é a desapropriação. O Estado adquire o bem independentemente da vontade do desapropriado. Não há, portanto, uma negociação efetiva entre os envolvidos. Por um lado, tem-se a vantagem de que não se perde operações em virtude da ausência de consenso. Então, o custo de negociação é muito baixo. Mas, em contrapartida, por não haver definição dos elementos pelas próprias partes, é aquele que teve imposta a operação tem o direito de chamar um terceiro para rever aspectos relacionados ao mérito do negócio, normalmente o preço.

17:47 E esse terceiro será o judiciário ou a arbitragem. E aí surge um alto custo de adjudicação, que é aquele custo relacionado à definição dos elementos do negócio por um terceiro. Esse custo pode ser muito grande em virtude do tempo necessário para a finalização de um processo que analisa essas questões e também pelos riscos de decisões equivocadas. Se preponderarem decisões que venham a chancelar preços inadequados ao padrão estabelecido ou que rejeitem preços que estão adequados a esse padrão, ocorre um altíssimo custo de adjudicação. Então, de toda essa análise, pode-se concluir que o melhor sistema vai depender da realidade que vigora em cada jurisdição e como incidem esses custos em uma determinada realidade. É um trade-off muito delicado e complexo, que demandaria muito tempo para a gente prolongar a análise dessa questão. Passando à segunda parte de sua pergunta, Amanda, eu vou analisar aqui o abuso de voto, que, ao meu ver, não se confunde com o conflito de interesses, embora ambos estejam previstos no mesmo dispositivo, no artigo 115 da Lei de S.A., o abuso no CAPT e o conflito de interesses no paráfrofo I.

19:00 Primeiro, o caput do artigo 115 prevê que o voto abusivo é aquele proferido, entre aspas, com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas. Então se percebe que no caso de abuso, só após o voto ser proferido é que se pode analisar se houve uma atitude abusiva, se houve intenção de causar prejuízo à sociedade ou aos demais acionistas. ingressa-se, no caso do abuso, no elemento de vontade do prolator do voto para se analisar a intenção de causar dano. O elemento volitivo, portanto, é o mais relevante, é o que prepondera. Além disso, o abuso pode ser contra a sociedade ou contra os demais acionistas, diferentemente do conflito, que é analisado apenas exclusivamente sob a perspectiva do antagonismo de interesses entre o acionista e a sociedade. O prazo primeiro do artigo 115, que trata do conflito de interesses, prevê que o acionista não poderá votar nas deliberações da Assembleia em que tiver interesse conflitante com o da companhia. Então, no conflito deve-se verificar essa posição de antagonismo do acionista com a sociedade apenas, e não em relação aos demais acionistas.

20:17 Estando aí uma diferença relevante entre as duas situações. Além disso, a regra do parágrafo primeiro, que é a do conflito de interesse, prevê uma proibição de voto, diferentemente do abuso de voto, cuja configuração desse abuso só pode ser verificado após o voto ser proferido. Então, em conclusão, pode-se dizer que no conflito se analisa a posição do acionista diante dos interesses da sociedade, enquanto que no abuso a análise é do voto proferido, para então se verificar se houve intenção de causar prejuízo à companhia ou aos demais acionistas. Aliás, o assunto de conflitado, violando a regra de pedimento de voto, pode votar sem abuso, não sendo despropositado se considerar essa situação. O inverso também pode ocorrer, o acionista não conflitado, votar com abuso, sendo essa a hipótese de maior aplicação das regras sobre abuso, aliás. Então, esses conceitos, e com todas as vênias aos excelentes juristas que entendem de forma diferente, eu entendo que esses conceitos não se confundem. E as regras que tratam dessas situações são diversas e possuem estruturas e objetivos bem diferentes também.

21:33 Por fim, nós temos o conceito de benefício particular. Também está previsto no prazo 1º do artigo 115 da Lei de S.A. Nesse caso, não há propriamente interesses conflitantes entre o acionista e a companhia. Mas decorrem da deliberação efeitos que podem ser especialmente benéficos para um determinado acionista. Então, tal como ocorre nas regras de conflito, surgem incentivos externos que desalinham os interesses de um acionista com o interesse comum dos acionistas, que leva à aplicação das mesmas regras sobre conflito de interesse. Então, em qualquer hipótese que exista uma externalidade importante e específica para beneficiar apenas um acionista ou grupo de acionistas, entende-se que tal situação afeta os incentivos ordinários para que a decisão seja proferida em favor do interesse comum, que é o interesse da companhia e, como nós já vimos, é um fator indicativo de eficiência decisória. Então, por semelhantes razões, aplicam-se as mesmas regras à situação de conflito de interesse e de benefício particular.

22:35 Então agora que a gente já sabe o conceito, como que a gente tem o conflito de interesse afetando o sistema decisório então nas sociedades? Quando a gente tem, portanto, reuniões de sócios, assembleias gerais nas sociedades, como que isso impacta a vida dos sócios e de que modo ela pode impactar também nos administradores. quando a gente tiver relações entre o tema do conflito de interesses com a regra chamada Business Judgment Rule, que também a gente já teve alguns outros episódios aqui no podcast, como do professor Gustavo Saad Diniz, como da professora Viviane Mulder Prado, da Mariana Pargentler. Conta para a gente como você enxerga essas duas vertentes do conflito de interesse, tanto com relação aos sócios quanto com relação aos administradores.

23:42 O conflito de interesse é tratado de forma diferente nas assembleias e nas decisões da administração. Na assembleia nós temos o já referido parágrafo primeiro do artigo 115. Já no caso da administração, há um conjunto de regras que envolve a conjugação do impedimento de voto do conselheiro conflitado mais a necessidade de observância de certos padrões diferenciados para essas transações que vão ser analisadas pelo conselho. Existem diferentes, mas semelhantes regras, dependendo do conflito ser do controlador ou do conselheiro. O artigo 156 prevê as regras quando há um conselheiro conflitado. Já o artigo 246 prevê as regras que são aplicadas ao conselho quando ele vai decidir uma questão em que o controlador tem interesse. E na maioria das vezes, essas questões que envolvem o interesse do controlador são decididas mesmo pelo conselho de administração. E é melhor que assim o seja, pois o Conselho tende a agir mais tecnicamente sobre essas questões e os conselheiros estão submetidos a deveres fiduciários. Ainda assim, a lei não desconsidera os efeitos que decorrem dessa posição de poder do controlador.

24:50 E é uma boa percepção da lei, porque o poder do controlador é muito intenso e gera externalidade, mesmo quando o controlador não tenta influenciar a decisão do Conselho. A mera posição de poder já gera essas externalidades. Então, quando há interesse do controlador, a transação, assim analisada pelo Conselho de Administração, deve observar condições estritamente comutativas. O Conselho, portanto, só deve aprovar essa transação após certificar que a transação cumpre o requisito das condições estritamente comutativas. Quando o conselheiro está conflitado, aí se aplica as regras do artigo 156. E essas regras envolvem o impedimento de voto do conselheiro conflitado e, além disso, a observância, pelos demais conselheiros que vão deliberar sobre o assunto, a observância de certos padrões das condições razoáveis e equitativas. Com isso, se tenta evitar que o conselho prestigie os interesses de um de seus membros, que seria prejudicial ao interesse social. Mas é importante registrar que essas regras são aplicadas quando há conflito de interesse. Então, são regras excepcionais. No geral, nas situações, quando não há esse conflito de interesse, prevalece a Business Judgment Rule, que protege a decisão da administração em bases informadas e refletidas.

26:07 Então, essa regra da decisão negocial busca preservar o interesse da companhia, protegendo a decisão do administrador. Esse é um assunto muito extenso, existem várias perspectivas que podem ser exploradas e não caberia, que eu acho que seria despropositado a gente explorar muito essas questões nesse podcast, porque eu acho que isso poderia ser objeto de um podcast completo. Então eu vou me limitar aqui a recomendar um livro recentemente lançado do Marcelo Goddick, que analisou de forma bem completa esse assunto. E agora que a gente entende o que é o conflito de interesses e suas vertentes, conta para a gente em termos da legislação. Qual que é o sistema adotado pela lei de sociedades anônimas, a lei 6404, para tratar de conflito de interesse? Conta pra gente qual que é a diferenciação de conflito material e conflito formal Como que esse tema vem sendo tratado pela CVM E qual que foi a mudança que a gente teve recente na jurisprudência da CVM Nesse tema de conflito de interesse Bom, existe uma grande polêmica nas decisões da CVM sobre o conflito de interesses Qual a melhor interpretação do parágrafo 1º do artigo 115 da lei de S.A.

27:36 Para tração do histórico dessas decisões, as principais decisões ocorreram em 2001, no inquérito 4977, quando ficou decidido que o conflito seria formal, em processo que foi da relatoria da norma aparente. No ano seguinte, contudo, em 2002, decidiu-se de forma diversa, que o conflito seria material. Esse processo foi relatado pelo Vladimir Castelo Brão. O Correio que essa decisão de 2002 foi reformada pelo Conselhinho em 2004 E aí surgiu uma grande definição sobre a posição da CVM Em 2006, no parecer de orientação 35, a CVM voltou a adotar o conflito formal como regra geral Embora de forma restritiva, quando não existisse um modelo alternativo previsto em lei Para proteger a companhia e os minoritários como era o caso da incorporação de controladora por controlada ou descontrolada por controladora. Em 2010, o caso Tractabel ficou pacificado na linha do parecer de orientação 135, que a regra do parágrafo 1º do artigo 115 seria de natureza formal. E desde então, desde 2010, parecia estar estabilizado esse posicionamento, embora sempre fossem proferidos votos divergentes.

28:49 No ano passado, 2022, contudo, após um longo período de estabilização, a CVM voltou a inverter seu posicionamento para decidir, então, que a regra seria de natureza material. Esse processo foi da relatoria do Alexandre Rangel. Mais uma vez, houve voto vencido, que foi da Flávia Perlingeiro, que adotou o critério formal. Então, desse histórico, dessa análise, desde as primeiras decisões em 2001, pode-se dizer que prepondera nas decisões da CVM o entendimento de que o conflito previsto no prazo 1º do artigo 115 é de natureza formal, devendo ser verificado ex-ante conforme a posição de potencial antagonismo entre os interesses do acionista e da companhia. Contudo, desde o ano passado, o entendimento da CVM atual é de que o conflito é material. E é verdade que essa nova virada de entendimento vai prevalecer ao menos até 2024, considerando o ritmo de renovação do colegiado. Tudo isso demonstra como é importante um melhor aprimoramento da interpretação dessa norma para gerar uma maior segurança jurídica. E o ideal, me parece, é que sejam interpretações que fujam de visões radicais sobre conflito formal ou material para que se adote um sistema mais equilibrado, que trate e considere as preocupações e externalidades de cada um desses sistemas.

30:09 Na minha opinião, a Lei nº 6.404 adotou o sistema de conflito formal. Para o primeiro do artigo 115, prevê que o acionista não poderá votar nas deliberações da Assembleia que puderem beneficiá-lo de modo particular ou em quem tiver interesse conflitante com o da companhia. Eu citei a parte principal do dispositivo. No meio desse dispositivo tem a citação de alguns exemplos de benefício particular e de conflito de interesse, mas a parte nuclear é essa. O acionista não poderá votar quando houver benefício particular ou conflito de interesse. E na moldura dessa norma, para utilizar a expressão de Kelsen, não haveria espaço interpretativo para transformar a sentença não poderá votar em outra sentença que diria poderá votar desde que no interesse da companhia. Então parece que a ACA adotou uma norma com caráter de proper rule, que exige, portanto, consenso entre minoria e maioria para que a decisão contaminada com conflito possa prosperar. Se fosse uma regra de material, deveria estar previsto na lei um estándar de conduta ser seguido pelo acionista conflitado e uma regra de inversão do ano de aprova, o que não existe na Lei nº 6.404.

31:22 E, assim, se fosse realmente uma regra de conflito material, nós teríamos uma regra disfuncional, que permitiria o voto do conflitado, mas não o submeteria a qualquer dever ou responsabilidade. E a pergunta que surge, e é muito pertinente, é por que tantos juristas de qualidade entendem que seria o conflito material, a regra do paráfrofo primeiro do artigo 115? Eu respeito muito esses juristas, que são extremamente talentosos, Mas a impressão que eu tenho é que a doutrina buscou muitos subsídios na doutrina italiana. E a regra italiana que vigorava era muito diferente da regra do parágrafo I do artigo 115. A regra do Código Civil Italiano previa um aparente impedimento de voto, mas ao final condicionava a anulação do voto a que ele pudesse causar dano à sociedade. Então era expresso nesse sentido, na exigência de causar dano à sociedade. Então, era uma regra torta, pois caminhava para um lado, parecendo uma roga de conflito formal, ao proibir o voto, mas depois condicionava a anulação à existência de dano, o que caminhava no sentido inverso.

32:35 Então, ele não podia votar, mas se votasse, só era anulado se houvesse dano. Então, não era nem uma regra formal, nem material. Tanto que foi... Essa regra do Código Civil Italiano foi posteriormente alterada, em 2003, para prever uma regra claramente material. A doutrina italiana que comentava essa norma, em especial em relação à redação anterior a 2003, foi replicada no Brasil. Mas a regra do Brasil não tinha esse condicionante de exigir que houvesse dano decorrente daquele voto e daquela deliberação que viesse ser tomada. O parágrafo primeiro do artigo 115 diz apenas que o acionista conflitado não pode votar se os votos são anuláveis. E essa expressão anulável também foi utilizada pela doutrina como se fosse uma evidência de que o sistema seria material, que não procede, pois a anulabilidade é a regra geral no ambiente societário, como a Decta já vem sendo explicada por Cavalho de Mendonça e Miranda Valverde. É anulável porque, se não houver impugnação dentro do prazo decadencial, o vício é sanável, estabilizando a relação societária, o que, como nós sabemos, é muito importante para as relações empresariais.

33:49 Então, na minha opinião, nós temos no Brasil uma regra de conflito formal, mas a interpretação da configuração do conflito deve ser estrita. Como se trata de uma norma que limita o exercício do direito de voto, não se pode nunca presumir o conflito que não esteja claramente configurado. Além disso, deve-se atentar para a existência de regras especiais que estabeleçam formas diferentes de proteger a companhia e os minoritários. Isso é o que a CVM vem fazendo já, como no caso do Parecido de Orientação 35, que trata da incorporação entre controlados e controladoras, em que o artigo 264 da Lei de S.A. já cria uma sistemática para preservar o adequado preço da transação e a proteção dos minoritários. Além disso, pode-se cogitar de adoção de mecanismos para reduzir a força do conflito, com eventual aptidão para afastar o impedimento de voto, uma vez que os riscos de expropriação poderão ser substancialmente reduzidos, a depender da adequação desse mecanismo que vier a ser adotado.

34:54 Então, eu acho que deve-se reconhecer, ao meu ver, a natureza formal da norma, mas tentar extrair dela uma maior eficiência, mitigando alguns aspectos que podem ser aprimorados por meio de uma interpretação que não viole a moldura legal, as possibilidades do dispositivo legal que nós estamos nos referindo. E entrando aqui para o final do seu livro, quais que são as suas propostas para possibilitar uma maior eficiência quando dá a análise desse tema de conflitos de interesses no regime societário brasileiro. A minha proposta envolve a adoção de comitês realmente dependentes, que seriam escolhidos majoritariamente por acionistas não conflitados e que não tivessem qualquer relação com acionista conflitado. Esse comitê teria competência para negociar os termos adequados para uma transação contaminada com conflito e caberia à administração da sociedade decidir se constituiria ou não esse comitê. A partir do momento que ela decidisse constituir, caberiam aos acionistas que não tivessem nenhuma relação com o conflito escolher os membros que atuariam de forma independente.

36:08 E caso o comitê concluísse pela conveniência da transação, haveria uma espécie de depuração do conflito de interesses. E o conflitado, nessas circunstâncias, recuperaria o direito de voto, mas desde que o fizesse de forma estrita e em conformidade com as conclusões do comitê. Se não concordasse com as conclusões do comitê, permaneceria o impedimento de voto tal como previsto no parágrafo primeiro do artigo 115. E esse comitê teria que ser remunerado pela própria companhia e ter garantias de independência. Então, cumprindo todos esses requisitos, seria permitido que o acionista conflitado exercesse seu voto de forma limitada e condicionada. Com isso, seriam incrementadas as chances de que bons negócios fossem celebrados, mesmo quando contaminados com algum tipo de conflito. Além disso, os próprios minoritários tenderiam a confiar mais na posição de um comitê independente que eles mesmos escolheram a maior parte dos membros, do que na pura afirmação do controlador conflitado que aquela transação seria benéfica para a companhia.

37:12 Essa seria uma forma de aumentar a eficiência decisória, reduzindo os custos de negociação que são inerentes ao conflito formal, mas sem aumentar as chances de expropriação da minoria e prejuízo para a sociedade. Seria quase como um sistema material de polo invertido, de modo que a chancela da adequação da operação, da transação, deveria vir antes do voto do conflitado, com isso reduzindo os custos de adjudicação que existem na regra material tradicional. e adaptando essa regra de tal forma evitar que o judiciário e o arbitragem sejam chamados para decidir a questão, que sabemos sempre aumentar os custos gerais de transação. Então, o ideal seria que essas regras, o ideal até para fins de segurança jurídica, seria que essas regras estivessem previstas em lei. Mas a interpretação teleológica das atuais regras, por essa interpretação seria possível chegar a uma conclusão nesse sentido. Então, o que eu desenvolvi na tese seriam formas de mitigar esses custos que existem, tanto no conflito formal como no conflito material, para atingir uma eficiência maior no sistema decisório societário quando existe uma questão contaminada com conflito de interesse.

38:33 E, por fim, uma pergunta dessa temporada. professor Gustavo, conta pra gente quem que você convidaria pra jantar, pra tomar um café com leite com você, quaisquer pessoas vivas, mortas, personagens ou pessoas reais conta pra gente é uma boa pergunta com essa possibilidade de escolher pessoas que já faleceram eu certamente teria vontade de conversar com Lamy Filho que eu acho um jurista excepcional com uma cultura fantástica que produziu textos de uma simplicidade, de uma profundidade, ao mesmo tempo, é surpreendente. Então, eu acho que seria um prazer mesmo conversar com o Lame Filho, extrair um pouco daquela sabedoria, daquela cultura jurídica. Entre profissionais não falecidos, e pensando aqui numa pessoa que eu não tenho, não convivo, eu teria muita curiosidade para conversar com o Fábio Konder Comparato. Eu já li os trabalhos dele, são sempre de uma profundidade impressionante.

39:40 Então, seriam dois profissionais, um falecido e outro vivo, que eu teria muita vontade de conversar um dia e tentar extrair um pouco do conhecimento que eles demonstraram nos trabalhos que eles apresentaram. Gustavo, muito obrigada por topar participar do nosso podcast. Já tem um tempo que eu estava torcendo para a gente conseguir. Finalmente, agora vai dar certo. E obrigada por compartilhar com a gente e parabéns pelo livro agora recentemente publicado. Muito obrigado pelo convite, Amanda. Foi um prazer.