A Cláusula de Sandbagging em Contratos de M&A. 1ª Edição. Quartier Latin, jan. 2023

00:10 Olá, ouvintes. Tudo bem? Bem-vindos à sexta temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu sou Amanda Athayde, mineiro e cruzerense na origem, com passagem em São Paulo, e candangue fluminense de coração. Casada, mãe do Pedro de 5 anos. Pedro do Fluminense. Do Lucas de 3 anos. Lucas do Brasil. E tutora do Viralata Farofa. Sou professora da UNP, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E consultora do Pinheiro Neto Advogados, nas mesmas áreas. Esse é um podcast simples, curto e gostoso. Como um café da manhã, rapidinho, durante a semana. Nosso audacioso objetivo é ter uma biblioteca, em áudio gratuito, dos textos dos principais autores de Direito Empresarial do Brasil. para a gente poder aprender ouvindo com suas principais ideias e teses jurídicas. Eu recordo a vocês que cada temporada segue sempre a mesma cronologia do meu programa de curso da UNB. Ou seja, a gente começa com a teoria da empresa, passa por fundamentos do direito societário, segue por limitada e fecha com essa ato.

01:25 Pegue então sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico e cuidar da saúde ou então seu pône de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário. Vamos comigo então para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar do livro A Cláusula de Sandberg em Contratos e M&M, de autoria de Camila Nish. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação da própria autora, a Camila Nish, para comentar o seu livro. A Camila possui graduação pela Faculdade de Direito da USP e graduação em Administração de Empresas pela FGV Possui mestrado em Direito Comercial pela USP e está atualmente recursando o LLM em Stanford Ela também é associada do primeiro modo advogado Camila, muito obrigada por ter aceitado o convite para participar do nosso podcast Por apresentar de um modo simples, curto e gostoso esse tema sobre a cláusula de Sandberg em contrato de M&A.

02:38 Oi, Amanda, muito obrigada pelo convite. É realmente um prazer estar conversando com você aqui hoje, até porque eu sou uma grande fã do seu podcast, uso muito para me atualizar sobre os temas de direito empresarial. Então, é realmente uma alegria estar aqui e poder dividir um pouco da minha pesquisa com os seus ouvintes. E lembrando que seu LLM terminou contando para a gente como você viu esse resultado final também da sua experiência do LLM. Camila, o que te levou a escrever esse livro que é resultado da sua dissertação de mestrado sobre essa cláusula de Sandberg em contrato semelhante? Como que foi o processo de definição do tema? Como que foi o processo de redação do seu trabalho? Bom, Amanda, então, quando eu ingressei no mestrado foi no começo de 2019. O meu faculdade de pesquisa era outro, algo totalmente diferente da causa de Sernberg, mas foi quando eu ingressei no mestrado e comecei a ter contato com debates acadêmicos, discussões acadêmicas a respeito de disputas envolvendo operações de M&A.

03:52 E como a minha prática profissional envolve operações de M&A, eu fiquei bastante intrigada com essas matérias, essas discussões a respeito do tema. E o que me chamou muito a atenção foi essa questão da Klaus Lassenbeg e, de forma mais ampla, o efeito do conhecimento do comprador sobre questões envolvendo a sociedade-alvo, a sociedade-alvo de operação. isso me intrigou muito porque enfim, é algo que acontece é uma situação que a gente se depara em operações de M&A porque é natural que o comprador tome conhecimento de alguma coisa e queira saber qual é o efeito disso em relação aos termos que foram negociados e também é muito comum porque assim, no M&A a gente importa muito cláusulas que vêm do exterior especialmente dos Estados Unidos então a gente lida com contratos de M&A que inclusive já tem cláusula de Sandberg, mas eu reparei que ainda tinha muita discussão envolvendo, enfim, diversos aspectos dessa cláusula e dessa problemática envolvendo o conhecimento prévio.

04:59 Então foi por conta disso, enfim, de uma curiosidade profissional e acadêmica minha, que eu decidi desenvolver a pesquisa nesse tema. E para desenvolver a pesquisa, basicamente o que eu fiz foi olhar tudo que a gente tinha disponível, tinha muito artigo já sobre o tema, etc. Mas eu também quis olhar essa problemática de uma forma, enfim, por vários ângulos do direito. Então, basicamente, o que eu optei por fazer na pesquisa é ver uma problemática, olhar uma problemática e olhar ela por vários ângulos. Então, por exemplo, olhar ela do ponto de vista econômico, olhar ela do ponto de vista, enfim, ver como o nosso código civil, ou seja, o nosso direito posto, ver os efeitos do conhecimento e por aí vai. Então eu tentei olhar essa problemática por vários ângulos. Bom, eu desenvolvi essa pesquisa também ao longo do show do mestrado, que acabou durando até um pouco mais que os três anos por conta da pandemia. Então em uns três anos, três anos e meio que eu conduzi essa pesquisa. E para fins do livro também eu atualizei a pesquisa para poder contemplar parte do que eu estudei no mestrado no exterior também.

06:13 até para olhar um pouco de como os Estados Unidos, enfim, mais basicamente as coisas de Delaware, Nova York, olha, essa questão também para fins de, enfim, comparação e até para traçar paralelos sempre que fosse pertinente. Mas foi isso, basicamente, de onde surgiu a ideia e como a pesquisa foi conduzida. E agora que a gente entendeu um pouquinho do contexto, vamos entrar aos pouquinhos do seu tema. A gente está falando da chamada cláusula Sandberg. O que é essa cláusula? Vamos começar do começo. Explica para a gente de um modo, como a gente faz aqui do nosso podcast, um modo bem simples, para que a gente tenha todo mundo nivelado, todo mundo na mesma parte. Bom, Amanda, acho que antes da gente explicar o que é a cláusula Sandberg, vale a gente dar um passo atrás e explicar o contexto em que essa cláusula é inserida. Então, aqui a gente está falando do contexto de um M&A, que basicamente se trata de uma compra e venda de partida societária, em que existe um vendedor e um comprador.

07:24 É muito comum que, nesses contratos, o vendedor preste algumas declarações e garantias em relação aos ativos e operações da sociedade, em benefício do comprador. Então, até para ilustrar, algumas declarações e garantias comuns são, por exemplo, o vendedor dizer que não há litígios envolvendo a sociedade, que a sociedade opera com todas as licenças necessárias para que ela esteja em cumprimento com as normas aplicáveis e por aí vai. Então, nesse contexto que a gente vai tratar a causa de Sernbeck. Então, a causa de Sernbeck, o que ela diz? Basicamente, ela trata dos efeitos do conhecimento do comprador em relação a algum fato que torne essas declarações e garantias imprecisas ou incorretas. Então, basicamente, o que o Sermeggin diz é que o conhecimento do comprador é irrelevante para fins dos remédios que ele dispõe. E, como assim, né? Então, explicando um pouco mais. A cláusula diz que o comprador que sabe que alguma das declarações e garantias não é verdadeira, ele mesmo assim continua preservando os seus direitos contratuais ou legais que foram acordados, ou, enfim, expostos em norma, em face do vendedor.

08:44 E a cláusula anti-Sandbag diz exatamente o oposto. Ou seja, ela diz que o comprador que toma conhecimento de uma inveracidade em relação às declarações e garantias perde os seus direitos em face do vendedor. Então, incluindo indenização, rescisão contratual e por aí vai. bom, então esse é o contexto que a gente vai que a gente vai analisar um pouco mais a fundo mas essa é a cláusula e esse é o contexto no qual ela se insere ela se insere e aqui acho que até vale um parênteses porque muita gente deve estar se perguntando o por que o termo Sandbag porque a cláusula tem esse nome e acho que é uma pergunta muito válida porque realmente é um termo um pouco, digamos assim, esquisito então esse termo ele teve origem no século XIX e ele se referia à situação em que membros de gangues utilizavam meias, com areia dentro, então, serem as sandbags, em confronto, como armas em confronto. E o termo faz justamente alusão a essa situação em que alguém utiliza algo que parece inofensivo para obter alguma vantagem em relação à outra parte.

09:57 Inclusive, acho que o termo tem uma contenação negativa, que seria uma vantagem, a obtenção de uma vantagem, digamos assim, indevida. E até por isso, é um dos motivos que eu acho, pelos quais muita gente vê o sandbag com maus olhos, porque o próprio termo tem essa conotação negativa. Mas acho que a gente pode falar um pouco mais disso, mas é de gente. Mas enfim, é essa a cláusula e o contexto no qual ela se insere. E agora, conta pra gente, quais que são os problemas que podem surgir ou que tendem a surgir, que você verificou tanto na sua pesquisa ou eventualmente na sua experiência como advogada, em torno dessa cláusula sandbagging? Então, Amanda, o problema envolvendo o sandbagging, do meu ponto de vista, ele tem um aspecto tanto prático quanto teórico. E por que eu digo isso? Ele é prático porque ele é uma situação que ela é comum, barra possível, de ser verificada na prática.

11:02 E até assim, dando um passo atrás, acho que faz sentido aqui a gente também contextualizar como funciona o timeline de uma operação de M&A. Então, é muito comum em operações de M&A que a assinatura do contrato, que a gente chama de signing, ela ocorre em um momento diferente da conclusão da operação, que é o que a gente chama de closing. Então, pode ser que você assine um contrato, que é vinculante, etc. entre as partes, mas que a conclusão desse contrato, ou de fato, nesse caso aqui, a transferência da participação societária do vendedor para o comprador, seja condicionada ao cumprimento de algumas condições, como por exemplo, a aprovação da operação pelo CAD, dentre outras, que são comumente verificadas nas operações de M&A. E como então esses signing e closing, eles ocorrem em momentos distintos, pode ser que um comprador que assine o contrato, que diga, até pegando o exemplo que a gente falou um pouco antes, que não tem nenhum litígio relativo à sociedade de álcool. Vem a descobrir, depois do signing, mas antes do closing, que existe um litígio, e não só existe um litígio, como esse litígio já existia no momento da assinatura do contrato.

12:13 Ou seja, ele descobre que a declaração e garantia que foi dada pelo vendedor é e era falsa. Então, ela é prática, eu acho, porque no sentido de que, quando isso acontece, o comprador vai pensar, tá, e agora? O que acontece com os meus direitos? Eu devo fazer algo pra resguardar os meus direitos? Então, tem um teor muito palpável, né? Algo que até pela natureza da operação de MNC de ferida no tempo é algo que você pode ver acontecendo, né? Não é difícil de ver isso acontecendo. E aí nesse sentido, o comprador vai pensar, quais são os meus remédios? o que eu devo fazer, eu devo resguardar meus direitos. E essa análise depende se você tem ou não negociado uma cláusula sandbag, uma cláusula anti-sandbag e até onde eu acho que é a questão mais difícil de ser respondida. E quando você não negociou uma cláusula, quando o contrato é omisso em relação ao tratamento que vai ser dado ao conhecimento do comprador, como é que fica o comprador nessa situação?

13:20 Então, por isso que eu acho que ela tem esse componente muito prático e obviamente ele tem um componente teórico que é também entender o nosso ordenamento, essa cláusula que a gente digamos assim, importou do exterior como é que o nosso ordenamento recebe essa cláusula? ela é válida? para começo de conversa, ela é válida? ou ela extrapola um pouco os limites que são impostos pelo nosso ordenamento? então, por isso que eu digo que eu acho que a problemática dessa cláusula ela envolve tanto aspectos práticos como teóricos que são analisados em conjunto e diante desses problemas que tendem a surgir, qual que é a sua análise? Quais que são os argumentos contrários e quais que são os argumentos favoráveis a essa cláusula de Sardberg? Bom, então essa é realmente uma ótima pergunta e inclusive ela é muito difícil de ser respondida e até adiantando, acho que o que vale aqui falar é que não existe, não parece, pelo menos, existe um consenso na doutrina em relação ao qual seria o regramento aplicável no direito brasileiro, seja ele pró ou anti-stimbeguem, especialmente quando a gente está diante de contratos que são omissos em relação a essa cláusula, ou seja, contratos que não têm nem uma cláusula nem outra.

14:34 Mas, enfim, dito, feita essa ressalva, acho que aqui o que eu estou me propondo a fazer, acho que até para fins acadêmicos é legal, é mostrar várias formas de analisar esse problema sem, de fato, dar algum tipo de posicionamento, até porque eu acho que, enfim, ainda há muito a ser debatido, mas acho que para fins acadêmicos é legal a gente analisar esse problema sobre várias óticas. E, inclusive, eu acho que tem muito para acontecer em relação a esse tema e a depender de como o posicionamento acabar sendo firmado, isso pode acabar mudando muito como a prática de M&A é estruturada hoje em dia, especialmente como funciona esse fluxo informacional. Porque, enfim, se a gente se acabar entendendo que toda e qualquer informação que for trocada entra na esfera de conhecimento do comprador e que isso gera consequências tão graves quanto, por exemplo, a perda de um direito à indenização, eu imagino que a forma como o M&A vem sendo feito, ele precisaria se moldar a esse novo entendimento. Mas, enfim, feitas todas as restavas, acho que a gente pode passar a olhar ponto a ponto e ir mostrando quais seriam os argumentos contrários e favoráveis a depender de cada ótica que pode ser analisada.

15:51 Então agora passando para as formas de analisar essa problemática, acho que a primeira delas é verificar se essa cláusula, essa prática de sandbagging violaria os preceitos da boa fé objetiva. Então tem adotreadores que entendem que a prática de sandbagging viola os preceitos da boa fé objetiva e inclusive configuraria venire contra factum próprio e também em alguns casos configura abuso de direito. Por outro lado, há os autoridades que dizem que não, que na verdade essa prática, essa cláusula está em linha com os princípios contratuais, especialmente aqui a autonomia privada, boa fé objetiva e a função social do contrato. Uma outra forma de analisar é dizer que o Sandberg, que basicamente, como a gente explicou, diz que o conhecimento não é relevante para fins de manutenção ou perda de direitos, estaria desalinhado com a orientação geral do sistema jurídico brasileiro. E quem diz isso aponta para os dispositivos relativos à evicção e aos registros editórios.

17:01 Aqui até vale um parênteses, porque existe uma discussão para ver se... Sei como esses dispositivos são aplicados ao M&A, mas acho que aqui o ponto é que há doutrinadores que olham para esses dispositivos e dizem que o nosso sistema optou por, digamos assim, penalizar ou pelo menos dar algum efeito ao conhecimento. Porque tendo negativos os vícios editórios como devicção, aquele que sabe perde os seus remédios legais em relação ao vendedor da coisa. Então, mas acho que quem analisa essa problemática por essa ótica geralmente também pontua que ainda que exista uma orientação geral do nosso sistema o caráter dessa norma não é cogente então por isso ele poderia ser afastado pelas partes então ainda que a pessoa diga que a prática de Sandbag estaria em desacordo com essa orientação geral também tem a ressalva de que as partes poderiam contratar em relação ao conhecimento e portanto a cláusula de Sandbag em si seria válida e, portanto, aceita nosso ordenamento.

18:14 Uma outra forma de analisar essa questão, e aqui já é uma análise de lés de ferrenga, muito mais focada em eficiência das negociações, especialmente do ponto de vista de economia de custos de transação, que seria tentar analisar se, do ponto de vista de troca de informação e minimização de custos de transação, seja eles na fase negocial ou na fase pós-operação, então, enfim, eventual litígio, etc. Então, seria ver se uma causa de Sandbagging e anti-Sandbagging, se ela diminui ou aumenta os custos de transação. Então, aqui, para tentar ser bem breve, um argumento que pode ser feito é que uma cláusula pró-Sandbagging, que o comprador não pode se valer das informações que ele recebeu, então, do conhecimento prévio, desincentivou o vendedor, que é a parte mais bem informada na operação de M&A, a divulgar a informação, compartilhar a informação, e obviamente divulgar a informação é benéfico para o curso das negociações, até porque senão as partes estariam celebrando o contrato só ao acaso.

19:20 Aí tem quem diga o oposto, que diga que na verdade uma cláusula anti-Sembeg por proteger o vendedor que compartilha a informação vai na verdade fazer com que o vendedor queira divulgar uma quantidade excessiva, então até que exagerada mesmo de informação, a fim de tentar se resguardar. E que essa quantidade exacerbada de informação pode fazer com que, na verdade, o comprador não consiga processar todas as informações, então não tenha o conhecimento efetivo da coisa. O que faz com que, na verdade, tenha mais custos de transação e mais ruído na troca de informação. Então, essa é uma outra forma de olhar essa problemática, agora muito mais do ponto de vista de loja econômica. Bom, além dessas óticas de análise, há outras óticas também que eu acho que, enfim, fica para uma próxima conversa. Então, por exemplo, a gente poderia tentar verificar se há usos e costumes na prática de M&A que poderiam ajudar a comotar essas lacunas do contrato, ou também se a gente estaria diante de uma renúncia antecipada de direito do vendedor, que não é abarcada pelo nosso ordenamento e por aí vai.

20:30 Mas, de todo modo, eu acho que aqui o intuito da nossa conversa é mais contribuir realmente para esse debate em relação à causa do Sandberg e os efeitos do conhecimento e mostrar que, de fato, parece ser um ponto ainda muito em discussão, que tem muito a ser evoluído tanto na nossa doutrina, mas especialmente também na jurisprudência. Camila, e agora, caminhando para o final sobre a sua trajetória, queria que você contasse, um pouco diferente das perguntas para os outros apresentadores aqui do nosso podcast, é você optou por fazer o seu mestrado antes e depois fazer o LLM nos Estados Unidos. Conta um pouco como que foi essa escolha, quais que foram as razões dessa escolha do mestrado e depois do LLM. E conta um pouquinho dessa experiência que tem sido de cursar no exterior e como que essa experiência tem sido relevante para te atualizar sobre temas, discussões, jurisprudências, tanto não só no Brasil, mas também nos Estados Unidos.

21:47 E lembrando que seu LLM terminou contando para a gente como você viu esse resultado final também da sua experiência do LLM. Oi Amanda, eu gostei muito dessa pergunta. eu acho que assim apesar do LLM e o mestrado serem duas experiências acadêmicas muito várias, etc elas são muito diferentes e acho que foi muito bom ter cursado as duas acho que elas são complementares então realmente eu achei que elas tem abordagens e até objetivos diferentes então no mestrado no Brasil eu tive a oportunidade de focar meus estudos em direito comercial já na minha área de atuação e desenvolver uma pesquisa bem aprofundada sobre um tema específico, aqui no caso, a causa de Sandberg e os efeitos do conhecimento. O LLM já tem uma outra função, acho que para começo de conversa, ele é fora do Brasil, então eu cursei em Stanford, nos Estados Unidos, e é um estudo desenvolvido em um sistema jurídico totalmente diferente daquele que eu atuo, então eu acho que enquanto o mestrado você desenvolve algo mais a fundo dentro do sistema que você já está acostumado a atuar por conta da prática, etc.

23:03 Você tem contato com um sistema jurídico totalmente diferente aqui no caso, na Common Law. E a Common Law tem toda uma lógica, uma organização diferente da Civil Law, então ele é muito mais fundado em precedentes, etc. Então o jeito de estudar a Common Law é muito diferente. É case study, por aí vai. Então eu acho que só por isso já valeria a pena fazer o LLM, porque você entende como funciona um sistema bem diferente do seu. Eu digo isso pra quem, obviamente, é brasileiro, vem na Cível. Mas, além disso, eu acho que no LLM eu pude expandir um pouco mais os meus horizontes. Então, eu tive matérias, tanto matérias bem práticas, então, com professores que atuavam na área. Então, por exemplo, eu tive aula de Venture Capital, de M&A e por aí vai. Mas eu também tive matérias que são fora do que seria o meu padrão da zona de atuação. Então, por exemplo, eu tive aula de constitucional, aulas de liderança, então até, enfim, workshops e por aí vai, que abriram muito meus horizontes. E eu também tive a chance de fazer aulas em outras escolas. Por exemplo, eu tive aula sobre inteligência artificial na business school e por aí vai. Então, basicamente, tudo isso pra dizer que enquanto o mestrado ele é um aprofundamento, então uma pesquisa mais, eu senti isso pelo menos, uma pesquisa mais aprofundada em determinada área.

24:28 O LLM foi mais um, até uma experiência de vida, digamos, porque abriu muito meus horizontes, eu consegui conhecer um sistema novo, ter matérias em escolas diferentes, em temas diferentes. E também acho que como uma experiência profissional é muito legal também você ter a oportunidade de morar em outro país, conhecer gente de todo quanto é lugar do mundo conhecer um monte de gente nova ter novas experiências conhecer novos lugares enfim, eu acho que como eu disse, são duas experiências muito válidas muito ricas que tem um ganho e uma abordagem um objetivo todo diferente eu super recomendo as duas experiências Camila, muito obrigada por abrir um tempo da sua temporada aí em Stanford para conversar com a gente. Uma alegria aprender aqui um pouco com a sua pesquisa e até a próxima.

25:32 Agora então que você está de volta, a gente se encontra em São Paulo. Beijo. Oi Amanda, imagina, foi um prazer. Eu que agradeço pela oportunidade, por bater esse papo tão legal sobre um tema que eu gosto tanto e por participar do seu podcast, como eu disse, eu admiro muito e uso muito para vir nos meus estudos também. Então, muito, muito, muito obrigada.