Particularidades do regime informacional na alienação de participação acionária pelo controlador

00:10 Olá, ouvintes! Tudo bem? Bem-vindos à sexta temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu sou Amanda Athayde, mineiro e cruzerense na origem com passagem em São Paulo e candangue fluminense de coração. Casada, mãe do Pedro de 5 anos. Pedro do Fluminense. Do Lucas de 3 anos. Lucas do Brasil. E tutora do Viralata, Farofa. Sou professora da UNP, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E consultora do Pinheiro Neto Advogados, nas mesmas áreas. Esse é um podcast simples, curto e gostoso. Como um café da manhã, rapidinho, durante a semana. Nosso audacioso objetivo é ter uma biblioteca, em áudio gratuito, dos textos dos principais autores de Direito Empresarial do Brasil. para a gente poder aprender ouvindo com suas principais ideias e teses jurídicas. Eu recordo a vocês que cada temporada segue sempre a mesma cronologia do meu programa de curso da ONB. Ou seja, a gente começa com a teoria da empresa, passa por fundamentos do direito societário, segue por limitada e fecha com essa ato.

01:25 Pegue então sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico e cuidar da saúde ou então seu pôr de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário. Vamos comigo então para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de dois artigos interrelacionados. O primeiro deles intitulado Particularidades do Regime Informacional na Alienação de Participação Acionária pelo Controlador e o segundo intitulado Validade e eficácia da cláusula ProSandberg nos contratos de compra e venda de participação societária sujeitos ao direito brasileiro. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação da autora dos dois artigos, chamada Mayra de Melo Vieira Temple. A Mayra é doutoranda em Direito Comercial pela USP, graduada em Direito pela USP com concentração em Direito de Empresa, Administração Empresarial e Tributária. Ela tem mestrado em Direito dos Negócios pela Université d'Aix-Marseille 3, em Aix-en-Provence, na França.

02:43 É pós-graduada em Direito Empresarial pela Escola Paulista da Magistratura e autora de livro e artigos publicados no Brasil e no exterior sobre temas de Direito Societário, M&A, entre outras matérias. Maíra, é uma alegria enorme ter você no nosso podcast para apresentar de um modo simples, curto e gostoso esse tema das cláusulas de Sandberg e da alienação de participação acionária. Olá Amanda, que prazer enorme participar do seu podcast, agradeço muito pelo convite, ouço o seu podcast desde o início, já te falei, desde ali o primeiro com a professora Paula Fordione, minha eterna orientadora sobre o mercancial mercado, que já é um clássico, passando por vários outros trabalhos icônicos aí que foram comentados por nomes igualmente icônicos no seu podcast. Então, me juntar a esse time estelar é realmente uma grande alegria e uma honra. Obrigada por essa oportunidade.

03:57 Então, agora, os contratos de alienação de participação acionária são aqueles que têm por objeto os títulos representativos do capital de uma sociedade anônima, que são títulos mobiliários chamados de ações. Os contratos de alienação de participação acionária são aqueles por meio dos quais um acionista, um titular de ações de uma sociedade anônima, transfere essas ações para outrem que é adquirente, deseja se tornar acionista dessa sociedade anônima. esses contratos podem ter por objeto desde uma participação acionária ou seja, poucas ações, uma participação pequena dentro do universo da integralidade de 100% das ações daquela dada sociedade anônima mas também pode ter por objeto uma participação acionária relevante ou seja, uma quantidade de ações representativa, por exemplo do controle dessa sociedade, que implica poder de decisão, poder de, na lei brasileira, dirigir os negócios sociais, eleger administradores de tais rumos da sociedade.

05:21 Este contrato de alienação de participação acionária, ele se distingue, por exemplo, de contratos que têm por objeto determinados bens que compõem o patrimônio da sociedade. Então, costuma-se distinguir entre share deal, que são os contratos que têm por objeto essas partes representativas do capital da sociedade, que no caso da sociedade anônima são esses títulos mobiliários denominados ações, e os asset deals, que são os contratos que tem por objeto determinados bens que compõem, como eu falei, o patrimônio da sociedade. Quando o contrato de alienação de participação acionária tem por objeto uma parcela relevante das ações dessa sociedade, principalmente quando envolve transferência do controle, e mais ainda quando tem por objeto a integralidade ou a quase integralidade das ações dessa sociedade, aí existe uma discussão se, para além das ações, esse contrato de alienação de participação acionária envolveria uma verdadeira alienação da empresa.

06:38 E aí da empresa, pensando no conceito funcional de empresa, no conceito patrimonial de empresa, nos vários perfis. A gente lembra aqui de Asquini, que já foi comentado no podcast. no patrimônio da empresa, aplicado e organizado para o exercício de determinada atividade. Identificar o objeto do contrato de alienação de participação acionária como sendo apenas as ações, ou como sendo o objeto imediato às ações e o objeto imediato à própria empresa, vai ser super relevante para a nossa conversa de hoje, porque determinados regimes jurídicos podem vir a se aplicar ou não, caso se entenda que o objeto deste contrato, ainda que imediatamente é a própria empresa, não apenas as ações, ou podem se aplicar de maneira diferente. As cláusulas de sandbagging no contexto desses contratos são aquelas que lidam com os efeitos ou as consequências do conhecimento do comprador sobre uma violação de uma declaração ou de uma garantia prestada pelo vendedor sobre o objeto contratual nesses contratos.

07:54 Essas cláusulas de declarações e garantias são provenientes da prática contratual norte-americana e são extremamente comuns hoje na prática contratual brasileira também de contratos de alienação de participação acionária, porque por meio delas o vendedor declara determinadas características da sociedade cujas ações estão sendo transacionadas, garante determinadas características ou determinadas situações que são relevantes para o comprador e por isso essas cláusulas são intensamente negociadas e entende-se que são esses elementos, essas declarações que retratam ou intencionam retratar a sociedade cujas ações são negociadas e essas garantias que intencionam assegurar determinadas situações e características dessa mesma sociedade ao comprador, que elas influenciam a negociação de vários outros dispositivos do contrato e principalmente o preço.

09:05 Então, precificação passa necessariamente por conhecer o objeto contratual e as cláusulas de sandbagging estão associadas aos efeitos que o comprador tem de uma violação, ou seja, de que determinada declaração ou determinada garantia que o vendedor deu em relação à sociedade cujas ações são objeto do contrato não é verdadeira. Corrigindo o finalzinho, as cláusulas de sandbagging estão associadas à regulação contratual dos efeitos do conhecimento que o comprador tem de que uma ou algumas dessas declarações ou dessas garantias prestadas pelo vendedor no contrato não é ou não são verdadeiras. Vou explicar a cláusula de sandbagging com mais detalhes um pouco mais adiante na pergunta especificamente relacionada a ela. E conta para a gente, tem diferenças nesse dever legal de informar quando o vendedor é o acionista controlador da sociedade, se há então essas diferenças, quais são elas?

10:21 E quais que são os conflitos que surgem ou que podem surgir diante dessas peculiaridades de ser o acionista controlador, o vendedor dessa participação acionária? O projeto brasileiro, diferentemente do que ocorre em outros ordenamentos, sobretudo de como law, não prevalece o princípio conhecido pelo brocado latino caviar emptor, que significa que como regra o risco, inclusive o risco informacional, é do comprador. No direito brasileiro, até pelo papel cogente que se reconhece a boa-fé objetiva nas relações contratuais, parte-se da premissa de que existe algum dever de informar do vendedor. No direito brasileiro existe um certo consenso de que existe um dever legal de informar do vendedor, não só do vendedor de participação acionária, mas de qualquer vendedor. Tanto derivado do 422 do Código Civil, que prevê a boa-fé na conclusão que envolve também a fase pré-contratual e na execução do contrato, quanto na regra quanto ao dolo essencial, prevista lá no 147, que fala na omissão dolosa sem a qual o contrato não teria sido celebrado.

11:33 e, no meu entender, ainda no próprio 482 do Código Civil relativamente ao contrato de compra e venda que prevê que a compra e venda se aperfeiçoa quando existe consentimento sobre objeto e preço. Justamente porque, como eu havia mencionado inclusive antes, conhecer o objeto do contrato e tudo aquilo que é relevante para a formação da vontade das partes, inclusive do comprador portanto, em relação ao objeto do contrato é essencial para a rigidez dessa vontade, dessa manifestação de vontade, portanto, para a formação deste contrato. Daí, inclusive, porque o 482 diz com o 147, quando pensamos que a omissão em relação a uma informação que seria essencial para a formação ígida da vontade do comprador no contrato de compra e venda pode levar à anulação do contrato. Esse dever de informar, ele não exclui, pelo contrário, ele tem como espelho um ônus de autoinformação, que está relacionado à diligência que todo homem ativo e probo deve ter na condição dos próprios negócios.

12:43 Diligência essa que é ainda mais aguçada quando falamos de empresários. Isso significa que ao comprador também, embora haja um dever de informar do vendedor, cabe cuidar de seus próprios interesses e ser diligente em relação a eles. Então, cabe-lhe também saber e procurar saber o que entende ser relevante para a formação de sua vontade em relação àquilo que está contratando. Não há, portanto, um dever absoluto de informação. Assim como não há um direito absoluto a qualquer tipo de informação, independentemente de qualquer tipo de conduta, ainda que descuidada ou pouco cautelosa do comprador. Mais do que beneficiar as partes, o dever de informar assim encarado, ele é uma segurança para as partes em relação à agidez, à integridade do negócio jurídico que elas pretendem firmar. E avançando ainda, o dever de informar, ele pode ser modulado pelas partes? Se sim, de que forma que ele pode ser modulado?

14:02 E agora pela ótica do comprador, pode o comprador ser responsabilizado sobre os riscos do negócio? Eu já dei um certo spoiler da resposta a essa pergunta quando eu falei no início sobre a discussão que existe quanto à possibilidade de equiparação do objeto do contrato de alienação de participação societária como sendo as ações e ainda que imediatamente a empresa. Há quem entenda que essa equiparação não é possível, que o objeto do contrato são as ações, os títulos representativos do capital da empresa, esses títulos mobiliários e que, não podendo ser feita essa equiparação, determinados remédios, como, por exemplo, o relativo aos vícios redibitórios, que estão associados à coisa e às características da coisa, e no caso, à coisa, o objeto contratual seriam as ações, não seriam aplicáveis. Por outro lado, há outros que entendem que a transferência de uma participação relevante a ponto de transferir o controle da empresa, ou mais ainda, quem vá mais longe entenda necessária a transferência da integralidade ou da quase integralidade das ações permitiria a equiparação do objeto contratual como sendo não apenas as ações mas ainda que imediatamente, como eu disse, a própria empresa.

15:25 Então seria a primeira particularidade do nosso tema assumindo que a transferência de uma participação acionária que envolve transferência de controle permite a equiparação do objeto do contrato como sendo não apenas as ações, mas a própria empresa, ainda que de maneira mediata, o dever de informar vai se referir não apenas as ações propriamente ditas, mas as características da própria empresa. E aí, sobretudo, do perfil patrimonial, características patrimoniais da empresa e do perfil funcional, ou seja, características e informações relacionadas à atividade da empresa. Abro um parênteses para dizer que, no meu entendimento, até uma participação minoritária poderia ensejar, num contrato de alienação de participação acionária, essa possível equiparação do objeto contratual com a empresa. A meu ver, isso depende, na verdade, da vontade das partes. É possível que, para o comprador de uma participação minoritária, ainda que a participação seja minoritária, determinadas características da empresa sejam muito relevantes e, na verdade, essenciais até para a decisão dele de fechar o contrato, de assinar o contrato e adquirir essa participação.

16:46 Então, a meu ver, inclusive quando se olha para o 112 do Código Civil, que diz para olhar para além do sentido literal da linguagem à intenção das partes, se a intenção das partes, e refletida sobretudo no contrato, fora de que as características da empresa sejam importantes para o negócio de transferência da participação acionária, independentemente do volume dessa participação, a meu ver seria possível essa equiparação, e aí a atração de remédios jurídicos, por exemplo, como eu mencionei antes a incidência da disciplina dos vícios redibitórios, até mesmo na transferência de uma participação minoritária. Sem prejuízo desse meu entendimento, a transferência de uma participação acionária que envolve transferência de controle deixa mais clara a importância para o adquirente daquilo que ele vai controlar e daquilo que ele deseja controlar, que é a própria empresa. Então, me parece que a possibilidade dessa equiparação, no caso da transferência de controle, ela é mais clara e mais facilmente sustentável, inclusive.

17:50 Outra particularidade relacionada ao dever de informar quando o vendedor da participação acionária é o assinista controlador está associada ao domínio que o assinista controlador tem das próprias informações relacionadas à companhia. O controlador muitas vezes se autonomeia administrador, então além de controlador também é administrador, ou os administradores, ou a maioria deles, são por ele nomeados, por ele controlador. E sendo assim, é de se presumir validamente que o controlador tem acesso mais amplo, quando não irrestrito, às informações que são do domínio da administração da companhia, que é composta por ele próprio ou por pessoas por ele nomeadas. Isso significa que para o controlador justifica-se que a régua do dever de informar seja mais alta, porque ele tem mais acesso à informação do que um acionista não controlador.

19:01 Ainda que o detentor direto dessa informação seja o administrador, que é ele próprio ou que ele nomeou. A outra faceta desse aspecto é que o controlador pode ser potencialmente responsabilizado por informação que o administrador tenha, sob mando dele ou sob orientação dele, passado a um potencial comprador que dessa informação tenha feito mau uso. caso ele forneça, por exemplo, no processo de fornecimento de informações por exemplo, no processo de due diligence do comprador informações sensíveis sobre as atividades da companhia que possam impactar a concorrência favorecer, por exemplo, concorrentes e potenciais compradores muitas vezes são concorrentes e aqui é importante lembrar os poderes bastante abrangentes que a lei brasileira confere ao acionista controlador da sociedade anônima.

20:11 Pela 6404, que é a lei das sociedades anônimas, o acionista controlador tem poder de orientar o funcionamento dos órgãos da companhia, portanto, inclusive a administração, assim como tem poder, como eu já disse, de nomear, mas também de demitir ad nutum, de destituir os administradores a qualquer tempo, que é o que permite esse amplo poder do acionista controlador sobre a administração, é o que permite essa válida presunção de que o acionista controlador determina as ações da administração no fornecimento ou não, ou seja, inclusive na decisão daquilo que se vai ou não fornecer de informação ao potencial comprador. Outra particularidade ainda associada a esse mais amplo, quando não irrescrito, acesso do acionista controlador à informação detida pela administração da sociedade-alvo, se refere àquilo que se poderia esperar ou que se deveria esperar que o acionista controlador saiba ou devesse saber para fim de informação ao potencial comprador.

21:28 significa dizer que ele tem condições de saber muito mais do que qualquer outro acionista não controlador. Então aqui existe uma questão de conhecimento efetivo, aquilo que de fato ele conhecia, e existe uma questão de conhecimento potencial ou conhecimento imputado, como se costuma referir a essa situação também, que é o conhecimento que o acionista controlador poderia razoavelmente obter nessa posição de controlador e considerando essa influência que ele tem sobre a administração da sociedade alvo. E além de ter condições de saber muito mais, é defensável que ele devesse saber mais. Porque na prática, com os poderes que a lei brasileira lhe confere, de não apenas nomear os administradores, mas de influenciar diretamente e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia, de decidir, dirigir os negócios sociais, ele é administrador de bens próprios e de bens alheios na prática.

22:37 Então nessa condição pode-se pensar que ele, acionista controlador, também tem um dever de diligência associado ao estandar do homem ativo e probo que eu já mencionei no começo, no sentido de buscar ter as informações relevantes sobre o negócio para fim de exercer esses poderes que a lei lhe confere. Todos esses elementos impactam a priori a definição do escopo do dever de informar do vendedor quando ele é o acionista controlador. E por conseguinte, também são focos de potenciais conflitos associados a esses contratos, com o acionista controlador em particular. Para o fim de mitigar o risco desses conflitos e dar mais segurança ao negócio, as partes podem se valer de alguns mecanismos contratuais para delimitar esse dever de informar da forma que elas negociarem e, portanto, alocar entre elas, da forma que lhes convier, o risco informacional.

23:50 Inclusive, sob a ótica do acionista controlador, essa delimitação pode servir para restringir essas potenciais responsabilidades e esse escopo mais amplo do dever de informar que deriva da posição de controlador e que eu acabei de explicar. E caminhando para o final e para o segundo artigo da nossa conversa, dentre os principais mecanismos de modelagem do dever de informar pelas partes, apresenta para a gente um pouco mais em detalhe o que são as cláusulas de Sandberg, quando que elas são utilizadas, quais que são as vantagens e as possíveis desvantagens e quais que são as principais controvérsias desse Instituto? Sim, em qualquer contrato de alienação de participação societária, mas sobretudo no contrato em que é vendedor ou acionista controlador, em razão das particularidades que eu mencionei antes, vai ser importante que as partes delimitem o escopo do dever de informar, assim como delimitem também o escopo daquele ônus de autoinformação que ao dever de informar corresponde do lado do comprador.

25:12 Essa delimitação convencional pelas partes no contrato do dever de informar, ela vai ser extremamente relevante para conferir maior segurança ao negócio e mitigar os riscos relacionados àqueles conflitos potenciais que eu mencionei antes e que podem advir de diversas situações, inclusive dessas situações peculiares relacionadas à posição do controlador como vendedor da participação societária. Então, por exemplo, existem casos em que as partes, muito embora no direito brasileiro não prevaleça, como eu já mencionei antes, o princípio do caveat emptor, queiram atribuir ao comprador a obrigação de examinar todas as informações e todos os documentos que forem fornecidos ao comprador para que ele verifique por si a veracidade e a acuidade das declarações e das garantias que estão sendo negociadas com o vendedor e que vão estar refletidos no contrato. Existem outras situações em que essa auditoria, por exemplo, pode ser muito cara e as partes negocialmente convencionalmente entendam que o comprador não deve e não tem que assumir esse risco e nem esse custo também da busca da informação, a busca da informação ela tem também um custo e esse custo também pode ser alocado pelas partes negocialmente convencionalmente, então as partes podem por exemplo dispensar a auditoria pelo comprador e atribuir ao vendedor a obrigação de fornecer todas as informações relevantes, negociam as declarações e garantias de modo a retratar aquilo que é o objeto do contrato, que elas convencionam que é o objeto do contrato, e a partir dali todo o desenho contratual vai ser feito, sem atribuir ao comprador essa obrigação de ter que examinar documentos, examinar informações, pedir determinados documentos e informações que ele entenda relevantes, para que ele possa, então, ter a prerrogativa, mas além da prerrogativa também o ônus de examinar tudo isso para verificar se, de fato, aquilo que está sendo declarado pelo vendedor, que é, em regra, entre as partes, quem tem mais informação.

27:31 Existe uma simetria informacional natural nesses contratos, como eu já falei antes, e principalmente quando o vendedor é o controlador. atribuir então a este vendedor que tem mais informação a responsabilidade por relatar e garantir aquilo que está relatando em relação às características da coisa vendida. E aí lembrando que aqui a coisa vendida pode se equiparar à própria empresa, então as características da empresa. Pode acontecer ainda que as partes não dispensem auditoria, que as partes entendam que é importante fazer auditoria, principalmente o comprador. queira, para fins de maior segurança e de negociação de preço e demais condições do negócio, queira fazer auditoria, queira ter acesso à documentação e às informações da empresa, requeira informações e documentos, que o vendedor forneça documentos e informações, os requeridos, inclusive outros não requeridos, que entenda relevante para o objeto do negócio e para fins da negociação, mas ainda assim as partes negociem e convencionem entre elas que, sem prejuízo dessa auditoria pelo comprador e dessa verificação e exame de documentos e informações pelo comprador, o vendedor será responsável pela versão final daquilo que as partes negociarem como sendo declarações e garantias do vendedor em relação ao objeto do negócio.

28:53 Primeiro e provavelmente o principal mecanismo contratual de modelação do dever de informar pelas partes são, então, as cláusulas de declarações e garantias. As declarações e garantias vão ser, então, extremamente importantes para deixar claro o que as partes convencionaram, o que era o objeto do negócio, que é essa função conformativa do objeto do negócio que eu já mencionei antes, e, portanto, em relação ao que o vendedor tem dever de informar, ele tem dever de informar tudo o que seja relevante para a integridade da vontade do comprador em relação àquele objeto e às condições do negócio em relação àquele objeto que foi pactuado. e também vai ter uma função importante de prova, porque elas vão poder também substituir uma eventual instrução probatória em caso de litígio futuro em relação àquilo que foi ou não foi, mas principalmente em relação àquilo que foi informado pelo vendedor em relação àquele objeto. Nesse caso, além de delimitar o dever de informar, ou seja, contribuir na definição dos contornos do dever de informar, daquilo que deve ou não ser informado pelo vendedor, elas acabam servindo, inclusive, para fins de determinar se esse dever de informar foi adequadamente cumprido ou não.

30:13 Tanto para o vendedor como devedor da informação em relação à informação que deu, como deu ou que deixou de dar, quanto para o comprador em relação à informação que recebeu ou deixou de receber. Outra forma de modelar o dever de informar é usar o que se denomina qualificadora de conhecimento. Lembrando que tanto a qualificadora de conhecimento, a Knowledge Qualifier, quanto as declarações de garantia são figuras transplantadas do direito anglo-saxônico, da prática contratual norte-americana, particularmente, que eu mencionei logo no comecinho. e acabam sendo muito úteis também no nosso sistema. Porque, a depender da qualificadora de conhecimento que for usada, a régua do dever de informar do vendedor pode ser colocada mais ou menos alta. Pode-se usar, por exemplo, no melhor conhecimento do vendedor e definir o melhor conhecimento do vendedor como conhecimento efetivo que comprovadamente o vendedor já tenha diretamente ou por meio de conhecimento detido pela administração da sociedade-alvo, que, como eu mencionei antes, é imputável ao vendedor notadamente quando ele é o controlador, ao menos como regra.

31:27 Pode-se, inclusive, unir a essa qualificadora de conhecimento objetiva, que remete ao que é efetivamente de conhecimento ou o que deveria ser de conhecimento do vendedor, porque é comprovadamente de conhecimento da administração, unir uma qualificadora de conhecimento subjetiva, para delimitar quem são as pessoas que detêm conhecimento e cujo conhecimento vai ser imputável ao vendedor para fim de determinar aquilo que ele conhecia ou deveria conhecer. Então, por exemplo, pode-se prever que não apenas integrantes da administração, mas outros funcionários da empresa, que sejam funcionários, por exemplo, relevantes, funcionários-chave em seus departamentos, em suas áreas de atuação, ou outras pessoas, assessores externos, etc., que o conhecimento detido por essas pessoas também vai ser considerado como conhecimento efetivo ou que o vendedor deveria razoavelmente ter para fim de dever de informar. Assim como pode-se prever o contrário também, que conhecimento detido por pessoas que não estão nessa lista de pessoas relevantes não importa o conhecimento do vendedor para fim de dever de informar.

32:45 Ou seja, o conhecimento de pessoas outras que não aquelas delimitadas no contrato não é imputável ao vendedor para fim de estabelecer que ele conhecia determinada informação ou determinado documento e, portanto, tinha a obrigação de informar ao comprador. Outro exemplo de qualificador de conhecimento que você pode usar é no melhor conhecimento do vendedor após investigação diligente. Essa já coloca a régua do dever de informar do vendedor mais alta, porque não basta dizer que o vendedor comprovadamente conhecia ou deveria conhecer determinada informação no curso ordinário dos negócios. Eu imputo ao vendedor, se não uma obrigação de fazer uma verdadeira auditoria, como aquela que usualmente é feita pelo comprador, mas de fazer uma investigação mínima, de acordo com um padrão de diligência que novamente remete ao standard do homem ativo e probo, que já foi mencionado outras vezes aqui na nossa conversa, para definir aquilo que o vendedor deveria conhecer, se não comprovadamente conhecia, e, portanto, deveria informar ao comprador.

33:56 Embora essas qualificadoras de conhecimento sejam um tanto subjetivas e não sejam capazes de eliminar completamente o risco de conflito, elas mitigam o risco de conflitos se bem definidas, justamente porque delimitam melhor aquilo que está no escopo do que o vendedor deve ou não deve conhecer, conhece ou não conhece e deve ou não deve informar ao comprador no contexto das negociações. Com isso, refina-se um pouco mais a estrutura do dever de informar. Do outro lado, é importante dizer também que as qualificadoras de conhecimento elas servem para deixar mais claro aquilo que se pode exigir do vendedor em termos de informação. Mas elas não servem para acobertar um vendedor que age de má-fé, por exemplo. Então, um vendedor que comprovadamente nas negociações deixou de fora na lista de pessoas relevantes para fins de imputação de informação a ele vendedor, uma pessoa que ele sabia ser chave dentro da estrutura da sociedade alvo e que deteria informações sensíveis e relevantes para fins de negociação dos termos do negócio.

35:08 Esse ponto do ônus da prova é bastante importante, principalmente sob a ótica da parte compradora, porque no contexto das negociações vai ser relevante que a parte compradora se municie de meios para que, em caso de eventual conflito, claro que ninguém espera o conflito e ninguém quer o conflito, mas o conflito pode acontecer, que ela se municie de elementos para fingir eventual produção de prova quanto eventual alegação de dolo na negociação da qualificadora de conhecimento, por exemplo. Ainda que hoje seja possível uma distribuição dinâmica do ônus da prova, para atribuí-lo a alguém diverso daquele que faz a alegação, é importante que a parte interessada, que no caso sobretudo será o comprador, se atente a esse aspecto no momento de negociar essas qualificadoras de conhecimento. Até porque pode ser que a distribuição dinâmica do ônus da prova não caiba, no caso concreto, por imputar uma prova diabólica ao vendedor, por exemplo. E, por fim, entre os principais mecanismos contratuais de que as partes podem se valer para delimitar, modelar o dever de informar do vendedor, estão as clausas de sandbagging, que são objeto do segundo artigo que nós estamos discutindo hoje aqui na nossa conversa.

36:28 Essas cláusulas de sandbagging são, como eu falei, cláusulas que têm por objeto lidar com os efeitos ou as consequências do conhecimento que o comprador adquire antes da assinatura do contrato ou entre a assinatura e o fechamento, normalmente por meio da auditoria que usualmente faz, mas também possivelmente por outros meios, de que alguma ou algumas das declarações ou garantias que o vendedor prestou no contrato não são verdadeiras ou são inexatas. E agora a pergunta dessa temporada, conta pra gente quem que você chama pra jantar essa noite. Quaisquer pessoas você tem um poder, vivas, mortas, pessoas reais, personagens, quem que você convida pra jantar essa noite com você? Vamos lá. O conceito da cláusula de sandbagging basicamente é esse que eu acabei de explicar. Do ponto de vista do comprador, a cláusula de sandbagging serve para prever que o eventual conhecimento que ele possa vir a adquirir durante a auditoria ou por outro meio, quanto à inexatidão ou à invaracidade de alguma declaração de garantia que ele tenha negociado com o vendedor e que o vendedor tenha dado no contrato, é irrelevante para fim de saber se ele pode ou não acionar o remédio contratual previsto para o caso de inexatidão em veracidade da declaração, que normalmente é indenização.

38:02 O que isso significa, falando mais claramente? Ainda que o comprador saiba que a declaração ou a garantia por ele negociada com o vendedor e que o vendedor deu e que está lá no contrato não seja verdadeira, antes de assinar o contrato ou venha saber no enterrenho entre a assinatura e o fechamento, ele não precisaria informar ao vendedor desse conhecimento dele a respeito dessa inveracidade ou dessa inexatidão e esse conhecimento não afastaria o direito dele de pleitear a indenização pós fechamento do contrato pela inexatidão e veracidade dessa declaração e garantia. Indenização essa, ou pleito esse de indenização, esse, que muitas vezes vai ter por finalidade uma verdadeira revisão de preço para refletir essa inexatidão ou essa inveracidade que ele já conhecia. Daí, inclusive, o nome, a denominação que se deu a essa cláusula de sandbagging. Essa denominação vem do direito norte-americano, mais uma vez, e relata-se na doutrina norte-americana que a origem dessa expressão está em situações em que alguém tem uma arma ou um conhecimento ou uma aptidão que esconde da parte adversa para fim de levar alguma vantagem.

39:24 Então relata-se, por exemplo, que originalmente falava-se em sandbagging quanto a gangues que utilizavam como armas meias cheias de areia para atacar membros da gangue contrária, da gangue rival, que pareciam inofensivas, mas que tinham o condão de causar danos relevantes, substanciais às vítimas, às pessoas que eram atingidas por essas meias cheias de areia. outra situação nos Estados Unidos que se costuma denominar sandbagging está presente no golfe no esporte fala-se em sandbagger quanto ao jogador que tem habilidades superiores aquelas que ele mostra ter para o jogador adverso para esconder o jogo para parecer pior do que efetivamente é e levar uma vantagem no curso do jogo no curso da competição Inclusive no Golf, isso é visto como uma prática espúria e totalmente inadmissível. Então, acabou se atribuindo à ideia de sandbagging essa ideia pejorativa que vem dessa origem da expressão, corrigindo essa parte final.

40:41 Então, esse termo sandbagging surge com uma conotação negativa. No contexto da prática contratual de alienação de participação societária, A expressão sandbagging relacionada ao comprador assumiu essa conotação negativa no sentido de que o comprador que adquire conhecimento de que a declaração ou garantia pactuada com o vendedor é inexata ou inverídica e guarda para si essa informação, não revela o vendedor que obteve esse conhecimento e guarda essa carta na manga, fala sem carta na manga. normalmente quando se trata de sandbagging na doutrina, guarda essa carta na manga para depois do fechamento acionar o remédio contratual relacionado à violação da declaração ou garantia, que normalmente é a indenização como eu falei fala-se que esse comprador escondeu o jogo e que essa conduta seria no mínimo antiética e no mais juridicamente inadmissível e aí está a grande discussão sobre o sandbagging Se o sandbagging é ou não é admissível, ainda que pactuado no contrato.

41:54 Se uma cláusula contratual que preveja a possibilidade do comprador fazer isso porque considera irrelevante o conhecimento obtido pelo comprador antes da assinatura ou antes do fechamento e permite, portanto, que o comprador não revele essa informação para o vendedor e acione o remédio contratual posteriormente para obter indenização, se essa cláusula contratual seria válida ou seria eficaz porque violaria a boa-fé. Normalmente, o parâmetro normativo que se usa para confrontar com essa cláusula é o parâmetro da boa-fé objetiva, que vedaria essa conduta antiética, essa conduta do comprador, que alguns chegam a chamar de direito à mentira. E o outro parâmetro normativo que normalmente se invoca é o dolo. Esses parâmetros a que eu me refiro são os parâmetros do ordenamento brasileiro. Se se olhar para o direito norte-americano, por exemplo, muito da discussão relacionada ao sandbagging está associada à ideia de reliance, que é um elemento exigido como regra pela jurisprudência quando se discute responsabilidade extra-contratual por dolo.

43:09 O que significa essa reliance? Reliance significa que para que a parte possa se valer deste remédio, que é o remédio atinente à responsabilidade extra-contratual por dolo da contraparte, essa parte tem que ter confiado na veracidade e na exatidão da informação que foi prestada. Então, se ficar demonstrado que a parte não confiou porque sabia, por exemplo, que essa informação estava incorreta, não era verdadeira ou não era exata, então essa parte não teria direito a se valer do remédio legal relacionado ao dolo. Já em relação à cláusula de sandbagging, o que se entende é que a questão da reliance é secundária, justamente porque aqui as partes criariam um regime contratual de responsabilidade. E se estarem, então, discutindo responsabilidade contratual à luz daquilo que foi livremente convencionado.

44:20 A Reliance, então, teria um papel eventualmente relevante num cenário em que as partes não tivessem pactuado nada no contrato a respeito das consequências do conhecimento do comprador sobre a violação da Clause de Declaração e Garantia, ou seja, sobre a inexatidão ou a inveracidade de determinada informação ou característica que o vendedor declarou e garantiu. Fazendo um paralelo com o direito brasileiro, a ideia de Reliance se relaciona com a ideia de proteção às legítimas expectativas do comprador, que também deriva e está relacionada à boa-fé objetiva, ao princípio da confiança, mas com a nuance de que as partes podem definir os contornos daquilo que deriva da boa-fé objetiva na negociação e no desenho do negócio que elas vão pactuar. Pegando esse gancho então para voltar aqui para os parâmetros dogmáticos do direito brasileiro.

45:26 O contraponto da ideia de que essa cláusula favorável ao comprador, que se costuma denominar process and begging, viola boa-fé objetiva ou acoberta uma conduta dolosa do comprador, é justamente o fato de que as partes, no exercício da autonomia, da vontade e da liberdade de contratar, podem modelar o dever de informar para o contexto das suas próprias negociações e para a racionalidade econômica do seu negócio. E nessa esteira podem, como eu já expliquei antes, modelar diversos aspectos relacionados ao conhecimento, ao dever de informar, ao ônus de autoinformação e na mesma esteira, aqui particularmente relacionada à cláusula de sandbagging, aos efeitos do conhecimento, de eventual conhecimento adquirido pelo comprador no curso das negociações ou mesmo após a assinatura do contrato, mas antes do fechamento. E nós temos que lembrar aqui que nós estamos no campo de direitos tipicamente disponíveis, patrimoniais e disponíveis. Nesse sentido, o que essa clausula faria não é afastar a necessidade de observância da boa-fé objetiva, que é norma cogente no nosso ordenamento, nem é cobertar uma conduta dolosa do comprador, mas, na verdade, ela seria fruto da livre negociação das partes de boa-fé, que pode ter uma finalidade legítima.

46:53 Por exemplo, tornar o objetivo a responsabilidade do vendedor, que é quem detém mais informações sobre o objeto do negócio, que como eu falei antes, pode ser equiparado à empresa, em relação àquilo que ele, vendedor, relatou, declarou e garantiu que eram as características desse objeto. E tornando o objetivo essa responsabilidade, evitar ou pelo menos mitigar o risco de litígios futuros envolvendo a suposta obtenção de conhecimento ou não pelo comprador quanto à violação de determinada declaração ou garantia antes do contrato e as consequências disso. Que pode, inclusive, envolver enormes dificuldades relacionadas à prova, como eu já mencionei antes em outro contexto. E eu me refiro não só à prova da efetiva obtenção do conhecimento pelo comprador, o que pode envolver, por exemplo, uma discussão sobre se o fato de determinado documento ter sido disponibilizado no data room da auditoria seria ou não suficiente para caracterizar o conhecimento do comprador, ou seria necessário provar que o comprador efetivamente abriu o documento, teve acesso ao documento, viu o documento, leu o documento, etc.

48:07 Mas também a prova do próprio elemento subjetivo, porque falar em dolo exige elemento subjetivo. E aí, além de provar que o comprador teve conhecimento daquela informação ou daquele documento, seria necessário, para estabelecer a conduta dolosa, comprovar o elemento subjetivo. E a prova do elemento subjetivo é extremamente difícil, porque envolve elemento psíquico. E essa dificuldade seria maior ainda se essa informação tivesse possivelmente sido obtida por meio diverso da auditoria. auditoria, que além de provar que o comprador teve acesso à informação, seria necessário provar que ele teve acesso e idolosamente ocultou isso do vendedor. Se as partes negociam e pactuam que eventual conhecimento adquirido pelo comprador durante as negociações, no curso da auditoria, antes da assinatura ou entre a assinatura e o fechamento, é irrelevante? porque relevantes são as declarações e garantias prestadas pelo vendedor em relação ao objeto contratual e foram essas que foram levadas em consideração essencialmente para a definição, para a negociação e definição dos demais termos contratuais, então as partes ao assim fazer dispensam o comprador de informar qualquer discrepância que ele venha a identificar entre a realidade constatada nas informações e documentos que ele examinou, das quais ele teve conhecimento, e as declarações e garantias negociadas e dadas pelo vendedor no contrato.

49:38 E se essa informação pelo comprador ao vendedor é dispensada, ela não está abarcada pelo dever de informar, porque o dever de informar contempla apenas aquilo que deve ser informado. E se as partes dispensaram aquela informação, não só não há violação do dever de informar, quanto não há violação à boa-fé objetiva, porque as partes livremente pactuaram essa dispensa, e não a dolo, porque as próprias partes dispensaram essa informação. Essa cláusula denominada ProSendbegin, portanto, ela não afastaria as consequências do dolo. Ela afastaria, na verdade, o próprio dolo em relação a essa situação. Trata-se, portanto, também aqui de uma consensual e livre, consciente, assessorada, refletida, alocação de risco contratual entre as partes. E especificamente neste ponto, alocação do risco relacionado à diferença entre a realidade e aquilo que foi declarado e garantido pelo vendedor no contrato, a ele vendedor, que é quem tem mais informações, ou seja, inclusive faz todo sentido que assim seja.

50:53 Outro ponto que é invocado na doutrina norte-americana que defende a validade dessa cláusula e que faz todo sentido é se o comprador deveria ser colocado na posição de escolher entre confrontar o vendedor e eventualmente perder o negócio ou não confrontar, não revelando que obteve determinada informação, mas também perder o direito à indenização relacionada à violação da cláusula de declaração e garantia. porque, afinal, o vendedor é quem tem mais informações. E tendo mais informações, faz sentido que o vendedor seja responsável por aquilo que declara e garante. E o comprador não deveria ser obrigado a ter que escolher entre perder o negócio ou abdicar da indenização. Ou ainda levar adiante o negócio em condições piores do que aquelas que seriam negociadas com base na informação correta. Isso porque o vendedor pode simplesmente se recusar a renegociar as condições contratuais já negociadas com base na declaração e garantia inexata ou inverídica. Considerando que é o vendedor quem tem a maior parte das informações e quem tem melhores condições de obter as informações, ainda que o comprador faça uma auditoria, inclusive uma auditoria super ampla, não parece fazer sentido colocar o comprador nessa posição muito mais onerosa do que aquela em que fica o vendedor.

52:15 A questão que se coloca nesse contexto é, não seria legítimo do ponto de vista negocial o comprador não querer se colocar na posição de eventualmente perder o negócio porque o vendedor se recusou a revisar as condições negociadas, muito embora ele, vendedor, tivesse a informação correta ou tivesse condições de tê-la e devesse tê-la, em vez de simplesmente se valer daquilo que as partes pactuaram e acionar o remédio contratual a posteriori para se ver reparado quanto a diferença de preço que teria sido negociada caso a declaração e a garantia correta tivesse sido refletida no contrato? Considerando ainda que o comprador, em tese, já tem uma desvantagem, que é o fato de quase todos os contratos preverem um cap de indenização. Então, esse ressarcimento em relação a essa diferença, muito provavelmente, vai estar limitado já contratualmente pelo limite de indenização também convencionado. A conclusão a que eu chego, então, todos esses aspectos sopesados, é que do ponto de vista negocial, essa cláusula pode ter finalidades legítimas, ter racionalidade econômica e fazer sentido para as partes, e do ponto de vista jurídico, que ela não implica nem ofensa à boa-fé objetiva e tampouco afastamento das consequências cogentes do dolo e do regime jurídico do dolo, portanto.

53:46 Por outro lado, as partes também podem pactuar uma cláusula oposta a essa da qual eu tratei até agora, que é denominada a anti-sandbagging. O que isso significa? Que as partes podem pactuar no contrato, que caso o comprador adquira conhecimento antes da assinatura ou entre a assinatura e o fechamento da inveracidade ou da inexatidão de alguma das declarações ou garantias negociadas pelo vendedor e refletidas no contrato, que ele, nesta hipótese, perde o direito à indenização prevista no contrato para o caso de violação dessas cláusulas. Essa cláusula, diversamente da primeira, protege o vendedor e não o comprador, mas, por outro lado, ela também enseja a necessidade de prova de eventual alegação de que o comprador tinha conhecimento da violação e, portanto, não tem direito ao remédio contratual correspondente. Então, enseja todas aquelas questões de ônus probatório que eu mencionei anteriormente.

54:53 Assim como a outra, essa cláusula também não encontraria nenhum ópice de validade nem de eficácia no ordenamento brasileiro na minha concepção. Inclusive, essa segunda cláusula teria sua validade de eficácia no direito brasileiro menos controversa, justamente porque ela vedaria que o comprador obtivesse a informação sobre a discrepância entre a realidade, a declaração ou garantia antes do fechamento ou antes da assinatura, guardasse essa informação para si e depois se valesse dela para acionar o remédio contratual relacionado a essa violação. Então, para usar o termo que eu já mencionei, que é usado por alguns na doutrina, impediria que o comprador guardasse isso como uma carta na manga. A grande questão que se colocaria é se na ausência de disposição contratual a respeito dessa situação, seja numa direção ou noutra, qual seria a consequência desse eventual conhecimento do comprador? O que a doutrina norte-americana, por exemplo, refere como default rule.

56:02 E aí, na ausência de alocação consensual de risco relacionada a essa matéria pelas partes, me parece que o exame do caso concreto vai ser fundamental para se definir qual a solução ser dada para essa questão. nesse cenário aquele elemento de reliance que eu comentei do direito norte-americano e das legítimas expectativas e da proteção à confiança no direito brasileiro pode ser um elemento relevante a ser considerado em conjunto com outros para se chegar a uma conclusão quanto à solução a ser dada ao caso mas justamente porque num cenário de ausência de previsão contratual a respeito seja favorável ao comprador ou ao vendedor. A previsibilidade e a segurança de um eventual resultado de litígio diminui significativamente é que as partes devem para um lado ou para o outro atentar a regular essa situação no contrato.

57:10 Maíra, muitíssimo obrigada por participar do nosso podcast. Por hoje é só. A nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada de um modo muito gostoso como num café da manhã. com você. Até a próxima. Por mais simplório que possa eventualmente soar para os ouvintes, a pessoa com quem eu gostaria de jantar hoje com bastante tempo e bastante calma, um bom vinho e bastante conversa furada é meu marido. Que nessa loucura de vida de profissional, acadêmica e mãe acaba tendo a esposa ao lado menos tempo do que gostaria assim como eu também estou ao lado dele menos tempo do que eu gostaria então é com ele que eu gostaria de jantar hoje