Fundamentos do Antitruste. 2024

00:10 Olá, tudo bem? Bem-vindos à sétima temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Esse é o podcast perfeito para quem busca conhecimento jurídico durante a correria do dia a dia. É a sua biblioteca em áudio gratuita, repleta dos principais textos e autores do direito empresarial no Brasil. Eu sou Amanda Athayde, mineiro e cruzerência na origem, com passagem em São Paulo, e candanga e fluminense de coração. Casada, mãe do Pedro de quase seis anos. do Lucas de 4 anos e tutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da UNB dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance e consultora do Pinheiro Neto Advogados nas mesmas áreas. Este é um podcast simples, curto e gostoso. como um café da manhã, mas rapidinho durante a semana. Em sua sétima temporada, esse nosso podcast se reinventa, com a divulgação de um site inteiramente dedicado a esse projeto.

01:19 No site, os episódios são organizados tematicamente, facilitando o acesso a temas como teoria da empresa, fundamentos do direito societário, sociedades limitadas, sociedades anônimas e muito mais. Pegue então a sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico, ou seu fone de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário. Então, vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar do livro Fundamentos do Antidrusch, da professora Paula Forgione. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação, mais uma vez, da professora Paula para comentar o seu livro sobre direito concorrencial e seus fundamentos. Certamente vocês já conhecem a professora Paula, ela já é figurinha carimbada, uma presença obrigatória aqui nas nossas temporadas do podcast. É uma das maiores autoridades em direito comercial no Brasil, professora titular e chefe do Departamento de Direito Comercial na USP, além de árbitra, parecerista e advogada.

02:29 Ela foi minha orientadora no doutorado em Direito Comercial na USP, então sempre é uma alegria enorme ter aqui a professora Paula Forgione na nossa temporada. professora Paula, mais uma vez obrigadíssima por participar do podcast e por apresentar de um modo simples, curto e gostoso os fundamentos do direito antitruxo minha querida Amanda o prazer e a honra são todos meus porque você é uma uma jurista espetacular uma pessoa fora de série, uma amiga muito querida, que bom aí que há tantos anos nós convivamos né Amanda, acho que a vida acadêmica tem isso, tem muita coisa chata tem muita gente chata tem muita gente sem noção porém tem a vantagem de trazer pra perto pessoas que pensam pessoas inteligentes, pessoas legais reunindo quem tem interesses semelhantes então eu vejo você como um dos grandes presentes que a vida acadêmica me deu muito obrigada por me dar esse espaço aqui pra divulgar a ideia, quem sou eu?

03:36 você é muito gentil só um detalhe, eu não estou na chefia do departamento agora está o Calixto nós um pouco revezamos o Newton nunca pôde assumir porque ele era um desembargador federal então eu e o Calixto acabamos revezando, agora está com ele a bola professora Paula, conta pra gente qual que foi o contexto de redação desse livro onde que você estava na sua trajetória como que ele marcou como que esse tema surgiu na sua vida Oi Amanda, eu terminei a faculdade e eu fui estudar na Itália e tinha acabado de sair a lei antitruste italiana uma grande confusão, a Fiat não queria, etc e eu acabei estudando antitruste acabei me aprofundando se falava muito, depois eu fui fazer um curso de direito europeu se falava muito de antitruste e acabei me apaixonando pelo tema não tinha nada, praticamente nada no Brasil sobre isso aí eu voltei, fui fazer o doutorado com o professor Eros e resolvi que eu queria falar de antitruste eu já tinha mais ou menos a estrutura, não a estrutura do livro mas de alguns capítulos na minha cabeça o professor Eros topou, mas ele não acreditava na tese que é, o antitruste é um instrumento de interpretação de políticas públicas, né?

05:05 Depois ele passou a acreditar, ele confessou que ele passou a acreditar e eu fiquei muito feliz. Porque antigamente o antitruste era coisa de direito, o antitruste, o direito concorrencial era coisa exclusivamente de direito privado, não é, né? Nós sabemos que há uma intersecção muito, muito forte aí. Aí eu fui fazer os fundamentos, fui fazer a pós com o professor Eros, já entrei com o projeto dos fundamentos. Naquele tempo, o doutorado, o prazo era de oito anos, você entrava uma menina e saía alguém bem melhor, né? Porque era muito tempo, era muita aula, prazo para refletir, prazo para estudar. Não era essa correria que é hoje, sou atrás de métricas, métricas, métricas. Naquele tempo o doutorado, nem todo mundo fazia, era raro, né? E o doutorado realmente servia para você se aprofundar. É uma coisa que me marcou muito. Tive contato com grandes professores e nada a ver com a realidade de hoje, infelizmente. A coisa era tão rara que tinha jantar.

06:15 O candidato oferecia, se ele passasse, óbvio, um jantar para a banca. Depois as pessoas faziam festa. Hoje, se nós formos a todas as bancas de doutorado fazer festa, depois de todas as bancas de doutorado que há, nós não faríamos outra coisa na vida, né? E, professora Paula, para a gente introduzir o tema em termos históricos aqui para os nossos ouvintes, quais que são os três períodos que você trata do direito a título útil no seu livro? O primeiro período você comenta como sendo a disciplina da concorrência para eliminar distorções tópicas. O segundo período seria da concorrência e o liberalismo econômico. E o terceiro período seriam as normas antitruste como instrumento de implementação de políticas públicas. Da concorrência e instrumento. Comenta um pouquinho para a gente cada um desses períodos, por favor. Bom, não se entende o funcionamento do mercado, não se entende direito comercial também e direito econômico. se você não entende a história.

07:24 E isso é absolutamente fundamental. A história da concorrência é uma das coisas mais bonitas que tem. Ou a história da disciplina da concorrência, que se entrelaça com a história do mercado, se entrelaça com a história do próprio direito comercial, desde lá de trás. E os problemas que são causados pela ausência de concorrência estão aí há muitos séculos. então esse primeiro período que você referiu da concorrência da disciplina da concorrência para eliminar distorções tópicas tem a ver com isso tem a ver que olha tinha escassez por manipulação vamos proibir isso houve condenação por manipulação por acaparramento na Grécia Antiga e você tem muitos casos a história da concorrência muito ligada, por exemplo, às ideias do medievo, da idade média. Ou seja, as corporações de ofício são grandes cartéis.

08:31 E você vem do colegial, todo mundo estuda o que é corporação de ofício, etc. Mas nós precisamos entender que a corporação só funcionava porque ela neutralizava a concorrência. Então mostrar que o agente econômico não gosta de concorrência, ele vai tentar eliminar essa concorrência, mas que essa concorrência traz benefícios sociais, benefícios para toda a sociedade ou para aquele grupo. Então toda a ideia de história da concorrência está atrelada a isso. Chega um determinado momento histórico que é ligado ao liberalismo, em que você coloca a liberdade no centro do sistema. Isso draga consigo a questão da... Estava falando de colocar a liberdade no meio do sistema. E com isso, você tem a liberdade de concorrência. A ideia de se livrar das amarras das corporações de ofício.

09:35 A ideia de que você tem que concorrer. que a concorrência é fundamental, é ligada ao liberalismo. Isso vai revolucionar, em termos quantitativos e qualitativos, por óbvio, as ideias ligadas à defesa da concorrência. Não é mais só uma coisa pontual para evitar o prejuízo para o que hoje nós chamamos consumidor aqui e ali. A ideia de disciplina da concorrência é uma ideia de formatação de mercado, é uma ideia de como nós queremos organizar a sociedade, como nós vamos, ou como a sociedade, qual sistema a sociedade vai adotar para ter a alocação das suas riquezas, como elas serão alocadas. Isso é feito através de mecanismos concorrenciais também. Então é muito interessante você analisar todo o liberalismo com a lente da livre concorrência. aliás no primeiro período também a gente faz isso na época não havia muitos livros sobre história da concorrência etc você pega os livros de história do direito comercial e vai caçando foi o que eu fiz foi caçando exemplos de disciplina da concorrência que eram postos de outra maneira você vai encontrar muita coisa na história da propriedade imaterial mas que na verdade tem a ver com concorrência É bastante a ideia de monopólio, a ideia dos monopólios como uma concessão do soberano.

11:13 A história tradicional, o ensino tradicional vê com uma lente. A gente tem que enxergar com outra lente, que é a lente da defesa da concorrência como fundamental. A partir de um certo ponto, isso se torna fundamental para a organização da vida em sociedade, para a organização dos estados. É uma questão ideológica, sem sombra de dúvida. Como os recursos serão alocados em sociedade? Pela liberdade, pela liberdade de concorrência ou por um Estado que determina quem vai fazer o quê, etc., numa economia dirigida? São os extremos aí de um espectro. Tem muita discussão sobre isso, até que ponto isso existe, mas em termos teóricos são extremos de um espectro que a gente começa a enxergar quando entende a concorrência nessa perspectiva histórica. Depois chega um determinado momento em que a concorrência vai mesmo ser identificada como uma implementação de políticas públicas. Isso se dá no século XX, mais acentuadamente, numa questão bastante, tanto americana, mas mais do que tudo, bastante europeia.

12:27 E essa visão hoje é muito difundida. Quando eu escrevi os fundamentos, na década de 90, não era. A ideia de que concorrência era uma implementação de política pública não tinha nada a ver com isso. Ou pouco se falava sobre isso. Hoje em dia é moeda corrente, que o direito concorrencial é um instrumento de implementação de políticas públicas. E agora que a gente entendeu um pouquinho sobre essa evolução histórica no âmbito nacional, qual que é esse contexto de surgimento do direito da concorrência no Brasil? Como que o Brasil, então, se insere nesses três períodos que a gente mencionou há pouco? Olha, Amanda, até um determinado ponto, a ideia de defesa da concorrência no Brasil foi mais legislativa do que concreta. Todo mundo que se debruça para estudar a livre concorrência no Brasil tem grandes dificuldades de encontrar exemplos práticos, porque na grande maioria das vezes o que você tinha é uma intervenção muito grande.

13:44 Quando você tem a intervenção e a regulação da concorrência dessa maneira, por uma intervenção estatal, formatando os mercados, que formato os mercados não são os agentes econômicos, O Estado e o Estado formaram o mercado de maneira a não ter concorrência. Então, nós tivemos muita dificuldade. Não faz parte da história, da nossa cultura, a ideia de concorrência. Mas não faz mesmo. É uma coisa bastante atravessada. Eu, quando fiz faculdade, nem se falava disso quase. A gente estava na década, como eu acabei de falar aqui, década de 80. Nem se falava disso. não era um não era um ixo como diziam os mais jovens não era uma questão a ideia de concorrência não era uma questão isso começa a mudar obviamente com a lei 8884 muda, muda bastante a gente começa a ter isso e a cultura da concorrência começa a se difundir pra mim o ano de 2004 importante, efetivamente a caça aos cartéis antes, a gente pegava o estatuto dessas associações eram cartéis descarados eu tive oportunidade, como eu peguei esse começo eu observo a concorrência no Brasil, dói falar dói muito, mas há mais de 30 anos então eu peguei esses estatutos para analisar a gente que tinha os olhos da concorrência ficava estupefato, era descarado mesmo, ou tem um caso muito famoso, que as pessoas foram no governo falar que estavam fazendo um cartel que elas ainda não estavam acostumadas com isso. O pessoal do governo falando olha, vocês não podem fazer isso depois deu um rolo danado mas era uma coisa absolutamente normal associações de classes os preços eram fixados pelo Estado fixados, como você pode ter concorrência nesse contexto? É bastante difícil então não havia começa a mudar, vai no finalzinho dos anos 90 e no século, no nosso atual século, a coisa melhora.

16:01 Melhora, Amanda, mas eu tenho dúvidas do quanto melhora. Eu sei o quanto o Cade se esforçou, o quanto todos os presidentes que vieram numa tradição, eles sempre lutaram muito, os conselhos sempre lutaram muito pela introdução da concorrência, pela advocacia da concorrência. A primeira vez o Cade começou a funcionar no anexo do Ministério da Justiça. Era um puxadinho, literalmente. E hoje você vai no prédio do Cade e você vê a importância da nossa autoridade antitruste, de você ver a qualidade do corpo técnico, ainda que nos últimos tempos, grandes profissionais tenham deixado a nossa autoridade antitruste por uma série de razões, nós vemos o quanto a concorrência evoluiu. O primeiro programa de estagiários do CAD, que hoje é tão famoso, tão bom, meu Deus, éramos o professor Arthur, o professor Jesner, que ia ser presidente do CAD e eu lá na GV tentando organizar alguma coisa e atrair os alunos para mandar para lá.

17:20 Eu tenho a ilusão de ter estruturado, não quero ser injusta, mas nessa época talvez o primeiro curso de antitruste que era óbvio de direito econômico na GV, na administração pública da Fundação Getúlio Vargas onde eu comecei a dar aula com 27 anos. E aí me deram a oportunidade de lecionar Direito Econômico. E eu montei isso. Já estava fazendo, não tinha os fundamentos ainda, não tinha bibliografia. A molecada reclamava que você não pode ter ideia. Eu fui escrevendo os fundamentos enquanto eu dava aula na Fundação Getúlio Vargas. E até hoje eu encontro os alunos daquela época. Eles falam com muito carinho. mas Amanda, era uma coisa tão maluca que, por exemplo, quando eu falei que eu ia escrever uma tese sobre antitruste meu pai não se conformava meu Deus, você vai escrever sobre um elefante branco isso não existe, isso não serve pra nada meu querido professor Guerreiro que todos nós conhecemos um grande comercialista falou, Paula, isso não serve no Brasil não tem nada escreve uma tese sobre debêntures nós estamos precisando de textos bons sobre debêntures.

18:37 Eles queriam o meu bem e eles tinham toda a razão. Mas enfim, quando a gente é jovem, a gente é bastante teimoso. E eu fui por esse caminho. E avançando agora, professora Paula, no capítulo 4, você trata dos objetivos do direito antitruxo. Esse debate tem sido bem quente nos últimos anos, com os chamados neobrandesianos. Conta pra gente um pouco mais dessas visões possíveis, quais seriam os objetivos do direito antitruste? Amanda, o primeiro ponto que eu parei para escrever os fundamentos do antitruste foi esse. Quais são os objetivos de uma legislação antitruste? E como eu já relatei aí nas respostas anteriores, as suas inteligentíssimas questões não tinha quase nada. e tinha nessa perspectiva muito mais coisa nos Estados Unidos.

19:42 Eu fui fazer pesquisa lá, mas naquela época, para a diversão do seu público aqui, a gente viajava, comprava livro e tirava xerox alucinadamente. Porque você não tinha material nenhum aqui. Senhores, é uma época que não havia internet quase. Aliás, não havia, era muito pouco. Quando eu fiz os fundamentos, não tinha. No final, ainda alguma coisinha. Mas em todo o meu processo de doutorado, não. E aí eu percebi, Amanda, muito rápido que os grandes polos de discussão são sempre os mesmos. É uma coisa impressionante. É a ideia de, bom, vamos proteger a concorrência, mas eu não posso, em hipótese alguma, intervir muito, eu não posso quebrar as grandes empresas no longo prazo tudo cai eu tenho sim que proteger a concorrência mas veja, deixe os mercados soltos que tudo se resolverá essa é uma visão muito forte é uma visão que volta muito forte a partir de 78 com o famoso livro do Bork sobre o paradoxo do antitrust que resumindo fala o seguinte olha, vocês estão crentes que vocês estão protegendo a concorrência Na verdade, vocês estão destruindo a concorrência, destruindo o que a concorrência quer trazer, que é a eficiência e o bem-estar social, a eficiência do sistema econômico e o bem-estar social.

21:14 E aí começa a Revolução de Chicago nos Estados Unidos, que os seus leitores aí, os seus ouvintes conhecem, seguramente conhecem bem, toda essa ideia de um liberalismo muito forte. A ideia de deixar os mercados sozinhos, que os mercados vão funcionar da melhor maneira. Você pode imaginar na época do Reagan, e de novo eu observei tudo isso de muito perto, numa época do Reagan, como isso se desdobrava e como isso se impunha como ideia principal. O Reagan quando sobe despede quase todo mundo da FTC, do OJ, que lidava com a antitrux. Foi muito fácil e desmantela essas estruturas. E do outro lado, as pessoas que acreditam na intervenção antitruste como uma maneira de você corrigir distorções do mercado, você alocar melhor os bens e os serviços, etc. E, enfim, organizar a economia de uma maneira diferente. Eu ousaria falar, Amanda, que essa diferença de mentalidade, simplificando muito a história, né?

22:27 Mas é uma diferença que todo mundo, ou muita gente, quer jogar para debaixo do tapete, em algumas épocas mais, outras menos, mas que marca muito a diferença entre a visão norte-americana e europeia do antitruste. Eu acho divertidíssimo, você vai em seminários internacionais, você ouve sempre, quase sempre, o mesmo papinho, que é nossa, como sistemas americanos e europeus estão se aproximando, etc, etc. Eu acho que na caça dos cartéis, com certeza. Embora eu acho que seja uma tarefa muito complicada hoje em dia, com o nível de concentração que nós temos. Nós combatemos os cartéis ao longo da história, algumas décadas, né? E ao mesmo tempo nós liberamos, nós eu digo humanidade, liberamos as concentrações. Salvo um ou outro exemplo que, se me permitem, para inglês ver, um ou outro exemplo, todo mundo cita o caso AT&T, etc., esses grandes casos, mas nós temos problemas muito marcados, de diferença, inclusive dessas visões, veja os casos Microsoft, o desfecho dos casos Microsoft na Europa e nos Estados Unidos, Europa, condenações, Estados Unidos, condenação quase nenhuma.

23:49 Na época do caso Microsoft, eu lembro que o primeiro juiz deu uma decisão bastante forte contra a Microsoft. Eu olhei, li, falei, dei risada e falei, mas isso aqui não vai durar nada. Os americanos não vão admitir que uma das suas maiores empresas seja prejudicada dessa maneira. Dito e feito. Ah, eu não sei se é verdade ou não, se é lenda urbana, mas que a vida daquele juiz se tornou um inferno depois disso. Mas se reverteu, você sabe muito bem que a Microsoft não foi quebrada, coisa nenhuma. Nos últimos tempos também se fala muito de Google, de outras grandes empresas ligadas à era da informação, etc. Nós vemos a Europa inúmeras vezes condenando, condenando forte, Apple, etc, etc. E os Estados Unidos não. toda vez que sobe um governo democrático eu já tenho uma certa idade então eu estou me permitindo ser bastante ácida mas toda vez que subia sobe um governo democrático nos Estados Unidos do partido democrata democrática eu quis dizer perdão, é democrata toda vez que sobe um governo democrata vem essa história e vai agora vai agora o antitruste vai ser implementado, etc.

25:18 O discurso é sempre o mesmo e eu coleciono essas manifestações, essas declarações, etc. Depois, com o tempo, que a gente vê que é sempre a mesma coisa e o antitruste americano não vai nesse sentido. Eu acredito que pode haver condenações, etc., num futuro, não sei, em torno das big techs, Mas a gente não vê o antitruste americano nessa toada. Já o antitruste europeu tem uma outra visão, mesmo porque as grandes empresas contra as quais eles lutam são as empresas norte-americanas, na sua maioria. Não que não haja condenações de empresas europeias, mas na grande maioria das vezes, a Europa sanciona empresas norte-americanas. isso dá origem a muita discussão acusações de protecionismo via lei antitruste, mas olha eu diria que isso é assim desde os primórdios desde o começo nós temos essas acusações e principalmente esses dois polos até que ponto o antitruste deve se preocupar apenas com a concorrência com cartéis, etc ou até que ponto o antitruste tem que se preocupar também com outros objetivos.

26:42 Essa dicotomia agora volta com tudo, nos últimos anos, como você mencionou aí, mas eu não vejo, sinceramente, nada de novo nessas discussões. Eu vejo uma nova geração, uma nova geração de autores, mas na sua essência, uma discussão que vem se repetindo em torno sempre da mesma pergunta. Qual é o objetivo do antitrust? eu já vi declarações por exemplo aqui no Brasil na época da Ambev o advogado da Ambev professor Tércio Sampaio Ferraz, eu lembro de uma entrevista dele que eu vi na televisão, se não me falha a memória, falando olha o antitrust não está aí para proteger empregos dessa maneira em operações de fusão em fusões pessoas são demitidas mesmo, é assim que funciona em relação ao aproveitamento de sinergias. E olha, o professor Tercio, de uma certa maneira, está correto.

27:45 Isso que acaba acontecendo. Então, precisa ver também todo esse aspecto populista do antitruste e até que ponto você trazer para dentro do antitruste outros objetivos que dão a proteção da concorrência pode ser desfuncional. e profundamente antidemocrático. Veja, se você dá ao Cade, por exemplo, o poder de fazer o que ele quiser em nome do bem-estar social, os conselheiros do Cade não foram eleitos para isso, não foram indicados para isso. Você está dando um poder enorme para a autoridade antitruste. É isso mesmo que nós queremos? Ou isso é algo que deve vir por outros mecanismos, como o Congresso Nacional, como aprovação de políticas públicas, etc. Será realmente que o nosso ordenamento jurídico guarda esse papel para o CAD?

28:55 Enfim, é o centro dos debates. mas há uma forte linha falando, olha, isso não é tarefa do Cade isso é tarefa, por exemplo, de um Congresso Nacional. Aí se diz bom, mas o Congresso Nacional Brasileiro é disfuncional. Eu tenho muito medo da ideia de distribuição de competência pelo, vão me perdoar novamente, deixa que eu chuto. Há quem tem competência e não faz, então deixa que eu faço. Acho isso extremamente complicado. Eu já vi isso inclusive em decisões do Cade em relação a, já antigas, mas em relação a outras agências, aí no caso agências reguladoras, falam, ah, tal agência não faz? Eles ficaram inertes? Então nós faremos. Gente, deixa que eu chuto, não é critério de atribuição de competência. E veja, não é uma visão formalista, é uma visão de proteção da estrutura do nosso sistema, principalmente da estrutura democrática.

30:01 Então, nós precisamos ver com calma. Já tive maiores ilusões em relação a autoridades antitrust implementando políticas que vão além das políticas concorrenciais. Hoje eu tenho, pelo que nós vemos, um certo temor em relação a isso, um certo temor até relacionado a aspectos democráticos. E o capítulo 5 do livro, você fala sobre as válvulas de escape do direito antitruste. Você pode comentar um pouco sobre elas e como que, na sua visão, elas podem gerar insegurança jurídica? Aqui eu diria que não tem jeito. O direito antitruste, a estrutura do direito antitruste, sempre simplificando muito, É parecida mais ou menos em todos os ordenamentos que nós conhecemos e lidamos com antitrust, etc.

31:05 Os nossos sistemas que correm em paralelo. É praticamente uma regra, né? Você não pode prejudicar a concorrência, a livre concorrência, e você não pode abusar da posição dominante. Essas regras são interligadas. agora, é impossível você condenar todos os atos que restringem a concorrência como eu disse até nós vamos condenar os taxistas, aí como eu disse também tem uma lei que autoriza mas no fundo tudo de certa forma prejudica a concorrência qualquer um contrato de exclusividade, qualquer contrato, tudo, se a gente for pensar neutraliza a concorrência no mínimo entre os partícipes daquele negócio. Então não dá. Você não pode ter esse tipo de regra. Isso já se entendeu há bastante tempo. Você não pode condenar tudo.

32:07 Se não, simplesmente não funciona. Ou seja, a própria estrutura antitruste tem regras de calibração. e regras pelas quais transita a própria implementação de políticas públicas. Isso afasta o antitruste de tipos fechados. Não se pode no antitruste colar a letra da lei, porque você, de novo, vai causar distorções. O que se faz? naturalmente a lei antitruste encontra essas válvulas de escape que são pontos mais móveis do direito antitruste como por exemplo a possibilidade de autorização de atos a própria delimitação do mercado relevante nós lidamos com o direito antitruste sabemos que é delimitar o mercado relevante para ter o resultado do caso muitas vezes Se você pega um mercado relevante muito amplo, você dilui o impacto de determinados atos.

33:21 Contrariamente, se você fecha muito o mercado relevante, você pode condenar atos que, na verdade, não são anticoncorrenciais. Isso é praticamente uma arte. Óbvio que a economia nos auxilia. Mas em todo grande caso antitruste, nós temos grandes economistas de ambos os lados. A economia longe está de ser uma ciência exata, eles rodam os modelos, mas quais são esses modelos e quais são os inputs que você coloca nesses modelos? Então, a ilusão de certeza do antitruste, que muitas vezes Chicago quer transmitir, ou uma linha mais radical, essa ideia de certeza do antitruste, ou mesmo a certeza da economia, que a economia traria para o direito. Olha, eu sei qual é a resposta certa. A resposta certa é aquela mais eficiente. Mas a gente sabe que não funciona, porque não se sabe, mas eficiente para quem? Como?

34:24 É só baixar preço? Tem uma linha que diz, antitrust se preocupa apenas com preço. O objetivo máximo do antitrust é baixar preço. Em épocas de grande inflação, isso faz bastante sucesso. do outro lado não, o antitruste tem outros objetivos e eu posso perseguir esses objetivos e por aí vai mas o fato é que toda legislação antitruste contém essas válvulas de escape, como delimitação de mercado relevante, como a possibilidade de autorizações de isenções, isenções em bloco como acontece na Europa, e isso dá mobilidade e maleabilidade ao direito antitruste, a aplicação do direito à interpretação e aplicação do direito antitruste. E então, professora Paula, o livro trata também sobre algumas práticas que podem configurar ilícitos concorrenciais.

35:28 Conta então para os nossos ouvintes de que forma que o abuso de posição dominante pode gerar efeitos negativos para o mercado e para os consumidores. Simplificando a complexidade da realidade, nós podemos entender facilmente que no mercado concorrencial, quando um agente econômico erra, adota a estratégia equivocada, ele é sancionado pelo próprio mercado. Nós vemos isso todos os dias, pelo número de empresas que deixam o mercado. Significa que elas não conseguiram, não foram eficientes o suficiente, não conseguiram levantar capital, não se organizaram corretamente, tomaram decisões estratégicas complicadas que se mostraram, não se mostraram vencedoras, e por aí vai. Quando o agente econômico erra, no sentido mais amplo do termo, ele é sancionado pelo próprio mercado. Se o macarrão, que eu dou um exemplo aqui, que aconteceu na minha casa recentemente para meu desespero, Se o macarrão que eu consumo vem com aqueles bichinhos nojentos dentro, mesmo sendo uma marca famosa, etc., eu vou largar aquela marca, vou falar mal daquela marca para todo mundo, só não falo aqui, tá?

36:52 Porque eu tomaria uma notificação, né? Mas eu tenho filmado, inclusive. E passo para outra. Vou comprar outro tipo de, outra marca de macarrão. Por quê? Porque há uma infinidade de marcas no mercado e eu posso pular de uma para outra tranquilamente. Pois bem, se não tem concorrência, não existe essa opção por parte do consumidor. E o consumidor tem que se sujeitar àquilo. No começo da internet de alta velocidade, tinha uma coisa que chamava Speed, uma prestadora de serviço que se chamava Speed, alguma coisa parecida. Eu lembro, Amanda, que eu queria outra. Em pouco caso, o consumidor era absurdo e eu queria ver um técnico na minha casa, eu gostaria de tê-lo prendido na minha casa para falar assim, olha aqui, meu senhor, enquanto você não resolver meu problema, você não vai sair daqui porque eu preciso da internet para trabalhar. E ninguém em São Paulo tinha opção, não eram opções viáveis, era um inferno na terra. Enfim, aquela empresa judiou da gente até não poder mais.

37:59 Realmente nós sofremos incrivelmente nas mãos daquele prestador de serviços. Bom, é claro, quem tem posição dominante e consumidores que precisam daquela mercadoria, quanto mais indispensável um bem a vida, pior é, o consumidor vai ter que se sujeitar. Isso por óbvio, não é bom para o consumidor, não é bom para o adquirente dos produtos e não é bom para a economia. Por isso que se defende a concorrência, porque a concorrência traz efeitos fantásticos para o mercado que nós sabemos há muitos e muitos e muitos séculos, que é baixa preço, aumenta a qualidade e aumenta o nível e o grau, o aquecimento da economia, o nível da atividade econômica também. Então essas são as principais vantagens da concorrência. Quando uma empresa não enfrenta concorrência, ela não tem esses, vou usar uma expressão do Yeren, esses reguladores naturais do egoísmo, ela vai atrás da satisfação máxima dos seus auto-interesses, a busca do auto-interesse com avidez. mas se ela não tem limites, ela vai e vai abusar mesmo numa situação que não existiria se ela enfrentasse a concorrência.

39:30 O abuso de posição dominante não é péssimo apenas para os adquirentes, mas também para os potenciais entrantes, para o mercado, porque normalmente essas empresas congelam o mercado, colocam barreiras enormes à entrada no mercado, etc. E isso não é bom para ninguém. Então, tradicionalmente, toda legislação antitruste feda o abuso do poder econômico. Hoje, isso é fundamental na nossa organização como humanidade. Nós tivemos uma concentração, um movimento de concentração nos últimos 20 anos, se acentuando ainda mais nos últimos 10 anos e ainda mais depois da pandemia, nós tivemos uma concentração de poder incrível. Tem aqueles gráficos que todo mundo vê, que são poucas as empresas, por exemplo, que controlam o setor de alimentação, poucas as empresas que controlam o setor de fertilizantes, poucas as empresas que controlam as big techs, que têm acesso a essa tecnologia, por aí vai.

40:39 E realmente, a concentração é incrível. Quando eu era pequena, o número de supermercados ou de redes de supermercados em São Paulo era enorme. Hoje em dia, duas ou três. Grandes barreiras à entrada, o preço dos imóveis, etc. Às vezes consegue alguém entrar, mas o movimento de concentração foi muito grande. O capital que você precisa, tudo aumentou muito. Com o acesso a dificuldade, o problema do acesso à tecnologia dificultou ainda mais. porque está tudo coberto por patentes. Então, você tem outros instrumentos do direito auxiliando essa concentração de poder. De certa maneira, o direito da propriedade imaterial estimula a concentração de poder, porque trabalha, não tem nada... A gente precisa encarar esse fato. Quando você dá um monopólio... Tudo bem, a empresa pesquisou, etc. ela tem um monopólio de determinado medicamento, por exemplo, de determinado princípio ativo, melhor, ela vai cobrar mais.

41:50 Que é de onde ela vai tirar, dizem os teóricos, a remuneração pelo investimento que ela fez. Mas alguém está pagando essa conta. Uma das frases mais verdadeiras é não há almoço grátis, alguém está pagando essa conta. Quem está pagando essa conta, os adquirentes dos medicamentos, especialmente os estados. os estados que vão adquirir esses medicamentos, aqui no caso do Brasil, o estado brasileiro, etc. Então, você tem ao mesmo tempo mecanismos de reforço desses monopólios dentro da própria estrutura jurídica vigente. Então, é importantíssimo o combate ou tentar segurar, não permitir o abuso da posição dominante, que se confunde, e muito, com o abuso do poder econômico. Isso é um dos principais objetivos da lei antitruste e que não fica só na mão do Cade. Esse é um outro problema que nós temos. Qualquer juiz pode aplicar a lei antitruste, não pode aplicar multa, mas a ideia de vedar pactos anticompetitivos, por aí vai, de entender que abuso de posição dominante é um ato ilícito, isso se espraia por todo o sistema de julgamentos brasileiro, dando o exemplo aqui do Brasil.

43:18 Então nós precisamos realmente levar a sério a repressão ao abuso do poder econômico, a repressão ao abuso da posição dominante, ainda mais com o desenvolvimento da tecnologia e com o movimento de concentração dos últimos anos, que não tem nada a ver o grau de concentração de hoje, de quando eu comecei, por exemplo, a dar aula de antitrust. E agora, de um modo simples, quais as consequências na sua visão, tanto as negativas quanto as positivas, dos acordos entre agentes econômicos? Bom, agora vamos para um outro tema de grande predileção aqui que são os contratos empresariais os contratos empresariais são indispensáveis para a economia eu não sei, talvez ninguém saiba, definir o que é mercado mas eu posso garantir que há uma teia contratual que o sustenta esses acordos são fundamentais acordos entre os agentes econômicos são fundamentais para a economia girar. O único jeito que a empresa tem de fazer lucro é se relacionando com outros agentes econômicos como ela vai se relacionar com seus trabalhadores, com seus consumidores, ela faz acordos com fornecedores com distribuidores muitas vezes entre concorrentes você tem acordos que são bastante importantes para determinado setor econômico etc.

44:57 Isso precisa ser olhado isso precisa ser cuidado, porque muitas vezes os impactos desses contratos são complicadíssimos para o bem-estar social e causando, eles causam impactos concorrenciais incríveis. Quanto aos acordos horizontais, ou seja, os acordos entre concorrentes, eu acho que já está mais ou menos estabelecido no mundo que precisa tomar cuidado com isso porque os cartéis são nocivos. eu não sei se todos os cartéis são nocivos eu acredito que não há acordos que devem ser admitidos muitas vezes mas eu também entendo tudo é um pêndulo a luta contra os cartéis então talvez esse pêndulo tenha que sofrer algum movimento para adaptação à realidade não acho que cartel seja um inícito per se por exemplo não, nós temos que analisar os efeitos dos cartéis, mas eu sei que eu sou absolutamente minoritária porque o mundo anda, como dizem os jovens em outra vibe, né?

46:03 cartel não pode, etc, etc e eu também entendo em termos de eficiência do sistema da repressão do sistema da repressão operada pelo sistema concorrencial porque se você tiver uma regra vou condenar cartel? Fica muito mais fácil se você errar aqui ou ali, tudo bem se você tiver uma regra falando tem que investigar fundo o cartel, vai dar muito mais trabalho para condenar. E hoje em dia, pegar prova de cartel é complicado. Eu já vi casos antigos no CAD, por exemplo, de condenação de cartel de preço sem um gráfico de preço. Aí também não dá, né? Não veja bem o e-mail de 94 junto com o e-mail de 2007. Eu não sei se houve cartel ou não, mas eu sei que as provas eram bastante frágeis. Então, se você tem essa ideia de que cartel é lícito per se, fica mais fácil fica mais fácil você ser condenado do que ter que ver os efeitos daquele acordo, o impacto daquele acordo etc, então o mundo está nessa vibe de condenar qualquer cartel, pegou cartel, condena eu tenho, como eu já falei um questionamento filosófico em relação a isso, que adianta correr tanto atrás de cartel e liberar as concentrações, mas enfim, ok e o antitrucho não anda muito preocupado com essas questões filosóficas, e um tanto quanto contraditórias.

47:28 Quanto aos acordos verticais, ou seja, os acordos celebrados entre os agentes econômicos que se situam ao longo de uma cadeia imaginária que vai da extração da matéria-prima à distribuição final do produto. Eu sei de cor de tanta aula que eu dei sobre acordos verticais na minha vida, essa definição de acordo vertical. Trocando em miúdos acordos entre fornecedores e distribuidores. Nos últimos tempos, esses acordos têm sofrido pouquíssima, ou têm tido pouquíssima repressão por parte das autoridades antitrust no mundo. E aí eu acho que nós fazemos um erro muito grande, especialmente por conta dos acordos de exclusividade que fecham mercados. Imagine que você tem um acordo de exclusividade com um único ou melhor fornecedor de matéria-prima com um agente econômico só. Isso é complicadíssimo, é como se fosse uma concentração vertical. Isso é complicadíssimo porque alija ou pode alijar muitos agentes econômicos do mercado, pode levantar uma barreira praticamente intransponível para o mercado ajuzante.

48:41 É complicado. Mas as autoridades antitruste, nos últimos tempos, têm ignorado esses acordos por uma influência muito forte de Chicago, eu diria. Os acordos verticais são sempre bons. O livro do Borck, simplificando, vai falar isso. Não, os acordos verticais são sempre bons porque eles trazem eficiência para o sistema, diminuem custo de transação. Está tudo certo, é verdade. Agora, nem sempre. Você precisa analisar todos esses impactos em cima da concorrência. De novo, o mundo não está nessa vibe. O mundo não está se preocupando com acordos verticais, uma linha que foi introduzida por Chicago e é bastante dominante hoje. Eu, embora seja minoritária, acredito que realmente as autoridades antitruste mundiais deveriam ter um cuidado maior com os acordos verticais. A Europa tem mais, se você tem mais de 30% do mercado, a coisa começa a complicar em termos de acordos verticais, a Europa cuida mais disso, porque o tecido empresarial da Europa é mais pulverizado do que o tecido empresarial norte-americano, então eles têm uma preocupação maior com os agentes econômicos menores, de menor porte. e isso inclui deixar os mercados, o acesso à matéria-prima e a distribuição o mais acessível possível.

50:15 Então nós temos preocupação, sim, maior na Europa com os acordos verticais. O Brasil tem bem menos, numa linha muito mais norte-americana. De novo, eu acompanhei o... Vai vira a bandeira da jurisprudência norte-americana, o primeiro grande caso, e era condenado. per se, e deixou de ser condenado per se a um acordo vertical, é de 79. Aí foram outros. Todas as práticas verticais foram sendo liberadas nesse sentido, que passaram de infrações per se a análise caso a caso, e um grande movimento de liberação desses acordos, inclusive de imposição de preste revenda, etc. Aí, Amanda, nos fundamentos eu faço uma análise muito cuidadosa, vou deixar a parte, mas eu procurei ser bastante cuidadosa na análise dessa jurisprudência, desse vira-bandeira, do precedente, dessa superação dos precedentes norte-americanos, indo para uma linha de liberação dos acordos verticais.

51:26 E aí eu faço um paralelo com a diferença europeia ou da visão europeia em relação a isso, e depois eu situo o Brasil. e a gente teve alguns, por exemplo, o atual ministro da CGU, Vinícius Carvalho, liderou aí algumas, principalmente uma condenação muito emblemática de acordo vertical, mas pelo que eu tenho visto, isso de certa maneira não tem se perpetuado como deveria. Então, enfim, vamos ver o que acontece nos próximos tempos. Mas o resumo da ópera é acordo horizontal. Nós temos essa visão bastante forte contra os cartéis, a ponto de serem considerados ilícitos per se, e uma liberação bastante forte dos acordos verticais, que também podem ser extremamente deletérios para a concorrência. E no que se refere às concentrações entre agentes econômicos, De que modo que impactam o mercado essas concentrações?

52:44 Qual que é a importância da interferência do CAD nessas operações que no mundo corporativo a gente chama de M&A? É fundamental, é fundamental. Você veja que, como eu disse nas respostas anteriores, o movimento de concentração foi muito, muito forte no mundo inteiro, nas últimas duas décadas principalmente. mas muito forte. E não se colocou nessa situação de concentração, de muito poder econômico. Há estudos sobre a concentração desse poder agora. Parece que os economistas acordaram só depois de um determinado ponto, enfim, para falar, oh, meu Deus, como estamos concentrados. Estou brincando, é óbvio que é uma brincadeira, mas isso aconteceu. E hoje em dia há estudos robustos provando que isso aconteceu nos mais variados mercados. eu como uma observadora atenta da história, como dizia aquele jornal da época dos meus pais, o repórter S, uma testemunha ocular da história, eu vi isso acontecer, eu vi isso se intensificar bastante, desde o começo, por exemplo, como eu já falei, concentração do varejo, concentração de vários setores da economia, a gente acompanhou de perto.

54:04 resistência mundial? pouca, pouca senão não tinha tido esse resultado ou seja, se resistência houve, foi pouca eu sinceramente tenho minhas dúvidas que o antitrust se justificou nisso às vezes eu penso vou falar em morte do antitrust aqui porque realmente não funcionou não funcionou para segurar as concentrações e às vezes a gente tem a impressão que o antitrust é um mundo acadêmico de publish or perish, ou seja, o pessoal publicando, publicando, publicando, grandes teorias, etc., se publica, se publica, se publica, e uma grande burocracia no mundo, que Weber já explicou isso como ninguém, que quer se manter, porque resultado em termos de concentração no mundo não foi muito auspicioso e eu falo aí de Europa, falo principalmente dos Estados Unidos e falo de Brasil também água borra abaixo fogo morro acima a empresa quando quer concentrar ninguém segurou e ninguém segura, às vezes você vai falar, Paula tem o caso XYZ tem, tem, eu sei que tem mas são coisas extremamente pontuais.

55:28 E no mercado, tal como a água procura o seu caminho, muitas vezes são dadas voltas, etc., e depois de anos, e aqui e ali, vai e concentra. São poucos os casos, realmente são poucos os casos de se segurar uma concentração aqui ou ali. Então eu tenho muitas dúvidas dos efeitos do antitruste para segurar concentrações. Quando eu dou curso regular de antitruste, eu faço um exercício, respiro fundo e falo eu não vou fazer isso com os pobres alunos, como eu já mencionei aí, a gente não pode só criticar. Então, óbvio que tem que conhecer a técnica e tem toda uma explicação, mas concentrações tendem a aumentar o grau de poder econômico. Então, tem toda uma técnica aqui para nós trabalharmos com isso. Mas resultados práticos, vamos ver. Por enquanto, muito pouco foi apresentado para a humanidade nas últimas décadas.

56:37 Professora Paula, muito, muito obrigada mais uma vez por participar do nosso podcast. Uma alegria enorme te receber, continuar aprendendo com vocês sobre esse tema que tanto me toca há tantos anos sobre a sua liderança também. Um beijo grande e até a próxima. queridíssima Amanda, sou eu quem agradece toda essa oportunidade que você me dá de expor ideias, etc agradece o seu carinho a sua amizade e como eu disse no início, é um privilégio estar na vida acadêmica sempre ao seu lado nós estamos juntas desde que você arrastava a sua malinha sempre com a sua mala lá vindo de Minas para fazer doutorado em São Paulo, etc desde aquela época que nós nos unimos bastante continuamos, graças a Deus Amanda, unidas com um relacionamento muito próximo, pessoal muito intenso e eu fico muito feliz com isso, muito feliz você, como eu disse é um dos grandes presentes da vida acadêmica e que bom que nós estamos nessa estrada aí em prol do antitruste há tantos anos, né, Amanda, juntas.

57:55 Você, eu sei que concorda com várias ideias aqui, você e aquele seu trabalho fantástico que você fez sobre varejo, né, sobre a concorrência no varejo. Eu acho uma das melhores coisas que foi escrita sobre o tema em todo o universo. Eu sou uma grande fã da sua tese de doutorado. Dos outros livros também, eu leio todos, óbvio, mas eu tenho um carinho especial por por aquele, talvez porque você fosse muito menina mas já muito madura e tenha conseguido uma grande sistematização ali pra um problema muito grande Amanda, muito obrigada e sucesso e parabéns pelo sucesso que este seu blog faz é uma honra estar aqui, obrigada Amanda, beijo