Recuperação Judicial: dos objetivos ao procedimento - Incentivos regulatórios do sistema de insolvência brasileiro

00:10 Olá, tudo bem? Bem-vindos à sétima temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Esse é o podcast perfeito para quem busca conhecimento jurídico durante a correria do dia a dia. É a sua biblioteca em áudio gratuita repleta dos principais textos e autores do direito empresarial no Brasil. Eu sou Amanda Athayde, mineiro e cruzerência na origem, com passagem em São Paulo, e candanga e fluminense de coração. Casada, mãe do Pedro de quase seis anos... Pedro, Daniel, Sonic. Do Lucas, de 4 anos. Lucas, Lucas, Sonic, Edmund. E tutora do Viralata, Farofa. Sou professora doutora da UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E consultora do Pinheiro Neto Advogados, nas mesmas áreas. Este é um podcast simples, curto e gostoso, como um café da manhã, mas rapidinho durante a semana. Em sua sétima temporada, esse nosso podcast se reinventa, com a divulgação de um site inteiramente dedicado a esse projeto.

01:19 No site, os episódios são organizados tematicamente, facilitando o acesso a temas como teoria da empresa, fundamentos do direito societário, sociedades limitadas, sociedades anônimas e muito mais. Pegue então a sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico ou seu fone de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário. Então, vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar da tese de livre docência do professor Marcelo Barbosa Sacramone, intitulada Recuperação Judicial dos Objetivos ao Procedimento, Incentivos Regulatórios do Sistema de Insolvência Brasileira. E para isso, a gente vai ter a alegria enorme de contar com a participação do próprio Marcelo Sacramoni para comentar a livre docência agora muito recentemente defendida na PUC-SP. O professor Marcelo Sacramoni é professor de Direito Comercial da PUC-SP nos cursos de graduação, especialização e mestrado, além de professor de Direito Empresarial no IBMEC e no INSPE nos cursos de pós-graduação ato senso em Direito Empresarial.

02:29 Ele é doutor, mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, advogado e parecerista, dado que muito recentemente fez o movimento de exonerar-se da magistratura, então ele é ex-juiz de Direito do Estado de São Paulo, fez esse movimento que, assim como eu, sai do serviço público e vai para a iniciativa privada também há pouco tempo. Então, professor Marcelo, é uma alegria enorme te receber aqui no podcast. Já tinha um tempo que eu vim atrás de você para poder te ouvir aqui, para trazer, ouvir a sua pesquisa aqui para os nossos ouvintes. Então, é uma alegria poder te ouvir a respeito dessa livre docência sobre recuperação judicial e as suas reflexões mais altas. Eu que agradeço o convite, Amanda. é um prazer vir agora no podcast te ouço já faz tempo e você sabe disso, querida amiga então é um enorme prazer vir para discutir um tema que me angustiou durante 15 anos de trabalho mas 5 anos de escrita e acabou virando esse trabalho que agora vem a público e talvez seja um trabalho que reflita minhas principais ideias e principalmente aflições sobre o tema e que eu acho que como um movimento quase de terapia, eu gostaria de compartilhar com as pessoas que também podem ter alguma ideia sobre isso.

04:01 Perfeito. Então, essa resposta já dá o nosso pontapé. Então, para a gente iniciar, eu sempre gosto de entender um pouquinho de onde surgiu aquele tema. Nunca é uma epifania, uma ideia brilhante. Normalmente, são, de fato, inquietações. e eu queria entender esses 15 anos, esses últimos 15 anos, esses últimos 5 anos, como que você decidiu escrever sobre esse tema que explora justamente direito empresarial, empresas em dificuldade, recuperação judicial e mais. Como que foi o processo em si de escrita da livre docência? Eu já te perguntei isso também, mas conta pra gente agora um pouquinho pros ouvintes como que é esse processo que resultou nas mais de 600 páginas impressas e apresentadas perante a banca da livre docência. Conta para a gente. Então, eu acho que a livre docência talvez ela seja um fechamento de uma fase da minha vida, que foi uma fase específica em que eu trabalhei no Poder Judiciário e especificamente no âmbito da insolvência concentrado desde 2011 até 2021 que eu fiquei, então 10 anos só tratando de recuperação e nesse procedimento então numa vara concentrada, especializada de São Paulo, segunda vara eu tive a oportunidade ainda de participar da alteração da lei da 14.112 com vários outros professores mas isso me fez refletir, em primeiro, qual é o problema da nossa lei, em segundo, como melhorá-la.

05:45 E em 2018, isso me marcou profundamente, quando na PUC de São Paulo a gente começou a medir, é quase anedótico isso, mas a gente começou a medir procedimentos de recuperação, e a gente começou a medir perante uma enorme discussão que eu tive com o professor Ivo Weisberg, e que o professor Ivo, que era advogado de recuperandas, ele tinha uma posição peculiar a respeito da recuperação e eu tinha uma outra que era a minha. A recuperação não funciona. Isso aqui é uma concordata de smoking ou um mecanismo institucional do devedor passar a perna nos seus credores e não pagar ninguém. E por outro lado, e aqui uma outra visão da matéria que eu tive depois de começar a escrever, os credores concordam com algo que eles sabem que é inviável economicamente. E aí o professor Ivo, nessa discussão, ele falava, ineficiente por quê? Eu consegui vender ativos durante a recuperação, eventualmente tem um adquirente que comprou esses bens e por conta disso, ainda que a empresa tenha quebrado, o procedimento de recuperação é eficiente.

06:57 E aí o professor Marcelo Guedes, vendo essa discussão, ele falou, poxa, eficiente, ineficiente, só que é um grande achismo, vamos medir. Porque daí talvez a gente consiga dar uma resposta a isso. E essas respostas vieram. E vieram em três observatórios, observatório de insolvência de São Paulo, observatório de insolvência do Rio, observatório de insolvência do Rio Grande do Sul, os dados semelhantes, apesar de realidades absolutamente distintas, e fizeram com que talvez essas perguntas fossem um pouco melhor estruturadas. E a pergunta que começou a ser feita diante das respostas que tínhamos obtido era, poxa, será que aqui eu não tenho um procedimento que leva esses agentes econômicos a terem comportamentos estratégicos de benefício próprio, em detrimento do próprio sistema, em detrimento dos próprios objetivos? e se isso é verdade e os números mostram e aí a gente discute isso logo mais e os números mostram que a princípio sim como é que eu consigo criar ou estruturar um sistema e a palavra eficiente aqui é ruim porque ela tem múltiplos significados mas como é que eu consigo criar um sistema que faça com que os objetivos pretendidos pelo legislador sejam preenchidos ou sejam obtidos Por conta disso, o mote da livre docência, talvez para criar em uma frase só, foi o seguinte.

08:33 Poxa, 90% dos planos de recuperação são aprovados. Desses planos aprovados, em torno de 24% só das empresas conseguem cumprir as obrigações dos primeiros dois anos. Por conta disso, a seguinte pergunta. aqui a gente pode fazer duas perguntas que a primeira é os credores, bancos fundos, credores sofisticados erram em 76% dos casos? Ou será que eles não erram mas deliberam por alguém inviável economicamente de propósito sabendo que aquela RJ não vai parar de pé mas enquanto isso ele vai receber a maior quantidade possível de dinheiro de satisfação do respectivo crédito, ainda que seja em detrimento dos outros credores, em detrimento da coletividade. Essa foi a primeira pergunta que a livre docência tentou colocar. E a segunda pergunta, e aí talvez as 600 páginas que isso motivou, é a seguinte, se essa segunda constatação for a verdadeira, não estamos falando aqui de um erro, estamos falando aqui de um comportamento estratégico, proposital, como é que eu faço para limitar isso?

09:53 Como é que eu faço com que a lei tenha um incentivo regulatório, e por isso o título, para que ela promova o melhor comportamento desses agentes e o melhor comportamento aqui, bom ou ruim, aqui é o comportamento mais adequado ao objetivo que ela pretende tratar. Com base nisso, em 2018, eu comecei a escrever e essa escrita durou até 2023, com alguns intervalos aí, conta da advocacia, que foi uma surpresa na minha vida em 2021, o Max Plan, que fui falar especificamente só para isso, mas foi esse procedimento que se iniciou, e aqui eu falo uma rotina diária de escrita, que eu tento falar até para os meus alunos, eu falo que ao contrário de outras ciências, a ciência do direito, é exatamente o que você tratou, Amanda, não existe uma epifania, talvez não existe uma grande genialidade, existe bunda na cadeira e horas diárias de extrema ginástica do português no papel para que a sua ideia consiga ser aprimorada.

11:05 E era isso que eu fiz durante cinco anos, todo dia. Isso é muito legal, essa parte da redação. eu me lembro em algumas conversas pensando justamente sobre a tese e comigo foi bem parecido a tese de doutorado, eu acabei tendo uma constância na redação tipo um pouquinho a cada dia mas eu sempre escrevia basicamente e aí acabei eu lembro o prazo era fevereiro chegou outubro, eu acho falei com a professora Paula terminei, terminei eu não quero mais esse tempo pra mim porque senão eu vou ficar aqui fazendo incrementos marginais, tentando fazer essa ginástica dos termos, mas o que eu achava que era a tese está aqui, pronto, entreguei. Então, eu acho que esse é um ponto desse esforço diário. Tem gente que faz um esforço concentrado, não, vou ficar um mês escrevendo, vou parar tudo. Minha metodologia é muito parecida com a sua, de fazer um pouquinho a cada dia para encontrar pesquisa.

12:11 Mas então, para a gente começar a entender os ouvintes que não conhecem, não são tão afetos ao tema de insolvência. O que é o sistema de insolvência? Como que você enxerga? E quais que são as peculiaridades do sistema brasileiro? Se eu puder passar um pouquinho desses conceitos mais tradicionais, você falou do conceito de concordata, qual que é a diferença da concordata para recuperação, do conceito de falência, um pouquinho dessa visão geral aqui para os nossos ouvintes e iniciantes nesse tema. Vamos lá. Talvez, dando um passo atrás, quando a gente fala em aprimoramento do sistema, talvez a primeira pergunta que a gente tenha que fazer, e que a gente faz é, por que temos que ter um sistema de insolvência? E talvez essa seja a primeira pergunta. Então, veja, se eu tenho poucos ativos e eu tenho muitos credores, em valor de crédito muito superiores a esse ativo? Uma situação extrema.

13:16 Isso não necessariamente precisaria ocorrer. Mas como lidar com essa situação em que aquele devador não tem ativo suficiente para pagar todo mundo? Se a gente não tiver um sistema de insolvência, a gente tem um sistema de execução individual. O que acontece? O credor mais sofisticado vai ser aquele que vai chegar primeiro, o que vai fazer a primeira penhora e por conta disso vai tomar o ativo. a partir do momento em que não há mais ativo aquele credor vulnerável ou menos sofisticado e que é justamente aquele que mais vai precisar do recurso não vai conseguir achar o dinheiro ativo a ser penhorado e consequência se satisfazer por conta disso o sistema de execução individual é um sistema que não premia aquele credor mais vulnerável, pelo contrário ele premia o que chega primeiro que é o mais sofisticado E por conta disso, como os credores não são isonônimos, eu tenho credores mais vulneráveis e credores menos vulneráveis, eu vou sempre prejudicar aquele que precisaria ser mais protegido. Tanto o sistema de execução individual, num cenário social, ele é insatisfatório.

14:25 Num cenário de eficiência, também. E por que isso? E eficiência aqui, num conceito de melhor recebimento dos créditos para todos os credores no mundo ideal. E por quê? Porque se eu estou numa situação de iminência, de crise, nem estou dizendo crise propriamente, mas de iminência, aquele credor já vai querer acelerar para chegar primeiro dos outros. E ele vai gastar para ser o primeiro. Então, custa caro o crédito para ele, porque ele precisa monitorar para ser o primeiro. Ou seja, tem uma despesa aqui. Segundo ponto, eu acelero a corrida. Se eu estou em dúvida, o credor tem que executar, porque se ele não chegar primeiro, ele pode não ver nada. Não adianta ser o segundo se não tiver ativo. Então ele precisa gastar mais do que outros para ser o primeiro. Isso faz com que os recursos se percam. Segundo, aquele devedor dificilmente vai ter uma possibilidade de se compor. Por quê? Porque se ele começa a se compor com um, um outro credor pode correr na frente e piorar.

15:28 Por conta disso, o sistema individual, na hipótese, execuções individuais na hipótese de crise, não satisfaz. Eu tenho uma coletividade aqui que vai basicamente brigar entre si. E aí surgiu um primeiro sistema, que é o sistema de falência. Então, na falência, a partir do momento em que aquele devedor tem uma situação, e aqui a lei tem parâmetros, a insolvência jurídica, mas supostamente naquela situação em que o devedor não tem condição vulgarmente de pagar os seus credores, a lei estabelece um sistema que é os credores devem ser tratados como uma coletividade, os ativos para que eles possam valer o maior conjunto possível vão ser vendidos no todo e aquele todo vai ser repartido. Consequência, pouco importa se você é o primeiro ou o último, você vai receber dentro da sua classe igualdade de condições. isso faz com que o credor mais vulnerável dentro daquela classe receba da mesma forma que aquele sofisticado segundo, vai impedir a corrida porque pouco importa se você é o primeiro ou o último terceiro, aquele ativo vai valer mais porque vai ser vendido no todo não vai ser fragmentado pelas execuções diante desse cenário o sistema começou a ser perguntado na verdade, os sistemas em geral poxa, mas será que não vale aqui?

16:50 ao invés de ter um sistema de liquidação, propriamente dito, a gente ter um sistema em que o devedor, mantendo a sua atividade, consiga satisfazer esses credores. Poxa, mas será que é melhor manter aquele devedor na atividade ou liquidar? E aí vem a grande pergunta, será que não deveriam os credores ter essa oportunidade? Então a recuperação é uma oportunidade dada aos credores para avaliarem se não querem coletivamente conferir a oportunidade ao devedor para se manter à frente da sua atividade girando o seu negócio e pagando aqueles credores ainda que não na condição originária numa condição possível diante daquela situação de crise que afetou a empresa. Na concordata, isso era pré-estabelecido. Então o credor não precisava concordar ou não com aquilo. Chama concordata, mas no Decreto 7.661 o juiz outorgava a possibilidade daquele devedor se manter à frente e pagar ou dilatado no tempo ou com desconto àqueles credores.

17:59 Só isso. A recuperação rompe com esse cenário permitindo o negócio jurídico entre devedor e a coletividade estruturando o meio de pagamento da melhor forma possível. Acho que esse é o conceito básico pelo qual a tese passa a ser construída. Então, poxa, primeiro dos pontos, e aqui é, precisamos ter um sistema? Acho que sim. Faz sentido ter um sistema, mas desde que seja um sistema adequado a preservar. E aí vem talvez uma das grandes críticas iniciais, enquanto essa apuração estava sendo feita, porque no começo a tese se chamava incentivos regulatórios para promover eficiência. E a questão é, o que é eficiente? Temos aqui um ótimo de Pareto, Caldorrix, o que a gente vai fazer? E aqui a tese até deu um passo atrás para dizer quais são os objetivos pretendidos pelo legislador e esse objetivo é um objetivo de política pública. Eu posso ter um sistema de um determinado local de uma determinada época que tem uma determinada política pública que é absolutamente diversa de uma política pública que a gente tem hoje.

19:11 E aí parâmetros. O sistema francês protege em absoluto devedor. o sistema alemão protege em absoluto o credo qual está certo e qual está errado nenhum dos dois são os sistemas políticos protetidos com base nisso o sistema estruturado para obter esse objetivo técnica jurídica e aí sim ele precisaria ser adequado conforme esse objetivo a tese parte desse parâmetro e aí portanto os objetivos são analisados Muito, muito legal essa estruturação da base da razão do procedimento do sistema de insolvência e a gente tem essa evolução do conceito de concordata para recuperação judicial a existência dos procedimentos de falência mas conta pra gente então um pouco como que você tem visto ao longo tanto dos anos de magistratura quanto dos anos de advocacia como que esse sistema tem se adaptado para enfrentar os desafios atuais de equilibrar essa proteção de credores, a reabilitação dos devedores, a efetiva promoção da recuperação econômica, como que isso tem sido alcançado ou não por meio do atual sistema de insolvência?

20:34 Aqui tem um ponto curioso até, Amanda, porque antes de estruturar o sistema, existe uma pergunta aqui que é poxa, será que bastaria termos a melhor lei? e aqui no trabalho tem um capítulo até que é quase um disclaimer para dizer assim olha, a melhor lei tem que ser construída mas ela é quase irrelevante se não mudarmos as instituições de modo geral e o informal, instituição não só formal lei propriamente dita Mas o informal, que é a aplicação, interpretação, análise dos agentes econômicos com base no que a gente tem. E aí com base nisso, e vai muito a sua pergunta por aí, é o seguinte. Poxa, nós tivemos no Brasil 505 anos de história brasileira de repressão ao devedor. esta repressão tentou ser alterada em 2005 pela lei 11.101 que rompe um pouco do sistema mas até então e todas as estruturas que tínhamos era uma estrutura punitiva ao devedor e mesmo quando se concebia a concordata como uma possibilidade de acordo com os credores e o sistema era alterado logo em seguida e as legislações se sucederam em relação a isso se entendia que os credores estavam de alguma forma fraudulentamente se acordando em conluio com o devedor para fraudar o sistema.

22:08 Por conta disso, sempre tivemos um sistema punitivo. A gente não acredita no devedor. Tanto a gente não acredita que a gente fala esse cara é um quebrado, esse cara é um falido. Falência no Brasil é prêmio. Tanto que só fale o empresário, porque é aquele que arrisca. Se você que não é empresarão consumidor pedir a falência, você não vai obter. Por quê? Porque você não merece esse privilégio dado pela lei de não precisar pagar o seu credor quando o seu ativo estiver esgotado. Você vai ter que aguardar o prazo prescricional. Na falência isso não acontece. Então falência é um prêmio. E a gente trata de alguma forma aqui como um estigma. Não só a gente, mas países latinos de modo geral. Então a gente vê a falência ainda como algo punitivo. E curiosamente, e o jornal mostra isso, os jornalistas não sabem a diferença entre recuperação e falência, inclusive. Você vê, poxa, aquela empresa ali faliu. Não, ela pediu uma recuperação, meu amigo, calma. Então, é impregnado na nossa cultura essa mentalidade de que aquele empresário que arriscou e que deu errado, um insucesso, e é da vida, é do risco do negócio, ele não é um fraudador, necessariamente.

23:21 Ele é um cara de boa fé, que arriscou, mas teve um insucesso. E o insucesso é natural ao risco. se não fosse todo mundo empreendia então acho que uma primeira situação é poxa, de que forma a gente se comporta diante de uma regulação e aqui tem enormes problemas com relação a isso notadamente de agentes econômicos fora da negociação e aqui talvez tenha um grande passo que é o seguinte poxa, desenhamos determinados objetivos na lei E aqui existe toda uma discussão doutrinária. Se a gente tem um predomínio da preservação da empresa e junto, preservação do empresário a qualquer custo, que não se confunde. Então, eu preciso preservar o empresário aqui, que é aquele devedor que conduz sua atividade. Na condução, ainda que ele não pague ninguém. Por quê? Porque só a manutenção dele à frente do seu negócio vai fazer com que sejam mantidos os empregos.

24:25 vai fazer com que seja mantida a circulação econômica, o desenvolvimento empresarial brasileiro, os consumidores e assim por diante. E é uma teoria, teoria francesa, conserva aquele devedor à frente da sua atividade, ainda que ineficiente. E temos um outro sistema, sistema alemão, por exemplo, que é o poderio dos credores que vão avaliar se aquele devedor é eficiente ou não e vão avaliar mediante o recebimento no próprio bolso do seu crédito se vale a pena conservá-lo à frente do negócio ou liquidar aquela atividade. E o sistema brasileiro, e talvez por conta disso haja tanta discussão, adotou, junto com o sistema americano, uma teoria intermediária, que é o seguinte, olha, eu conservo o devedor à frente do seu negócio desde que ele seja, na minha posição, eficiente. Por quê? Porque se ele não for eficiente, na condução daquela empresa, o empregado que vai ser mantido artificialmente no seu emprego não vai ter o salário reajustado.

25:34 Ele vai concorrer no mercado, e você é especialista na área aqui, mas ele vai concorrer no mercado sem pagar tributo, fazendo um dumping com relação aos outros concorrentes, em concorrência naturalmente desleal. Ele vai aqui deteriorar os serviços que ele presta. Ele não vai conseguir desenvolver a atividade econômica daquela determinada região até o momento que ele quebra, sem pagar ninguém. Poxa, isso não é suficiente. Isso aqui é conservar alguém, um devedor, à frente do seu negócio, o que vai prejudicar todo mundo. Então, não me parece que seja essa a posição brasileira. Por outro lado, poxa, eu preciso fazer com que não só os credores recebam os seus valores. Existem outros valores impregnados na conservação daquela atividade. Eu tenho todo um arcabouço de proteção do consumidor, da concorrência, do meio ambiente, do desenvolvimento econômico nacional, que são importantes em razão do desenvolvimento de uma atividade. Então, me parece, e aí um primeiro corte, que é os objetivos pretendidos pelo legislador não são nem só pro devedor, nem só pro credor, e aí, portanto, que há uma ruptura, que é, criamos um sistema em que são protegidos interesses outros além dos interesses devedores e credores mas interesses institucionais de todo mundo diante dessa constatação, que não é simples mas diante dessa constatação que não é nova também, então aqui faço referência à professora Sheila Cerezetti com a recuperação da sociedade anônima que ela justamente apresenta esses termos, esses interesses outros.

27:18 Faço a consideração do Eduardo Matz, com Proença, considerando esses interesses. E muito anteriormente, até a Elizabeth Warren, nos Estados Unidos, que já traz essa necessidade. Comentadores do 47, a professora Adriana Pugliese, quando fala na falência a respeito desse tema. Paulo Fernando Camposales de Toledo, nos comentários. E assim por diante. Não é um tema novo. e muito bem tratado com relação aos objetivos. Talvez o grande ponto aqui era, poxa, diante desse objetivo pretendido, como estruturar? Como colocar os incentivos para que este objetivo seja efetivamente alcançado? E a primeira pergunta a isso é, ainda que todos esses interesses devessem protegidos, será que eu preciso dar poder para todo mundo? será que eu dar poder para o consumidor votar para o ministério público votar para o administrador judicial palpitar sobre viabilidade para o juiz avaliar se aquele DIP tem que ser dado se a consolidação substancial tem que ocorrer se a empresa tem que falir ou não é o mais adequado?

28:35 quem tutela esses interesses outros se é que alguém precisa tutelar? Talvez essa seja a grande discussão hoje. Como eu faço para que o sistema seja estruturado para que esses interesses outros sejam protegidos? Muito legal. E enquanto você estava falando, algumas das trechas foram me dando outras sacadas para comentar. Eu me recordo de um episódio que a gente teve também aqui no podcast com o Paulo Aragão. e ele comenta sobre a história da criação das sociedades, o livro é o episódio 65, com o John McAway, e com o Adrian Woodbridge, em que ele comenta justamente essa noção de que a criação das sociedades com a limitação da responsabilidade foi justamente entendida inicialmente como um privilégio estatal, porque era justamente uma autorização estatal para dar calote.

29:42 Efetivamente, entre aspas, porque ele tinha uma limitação naquela responsabilidade. Depois que a gente saiu desse regime de privilégio para um regime de criação livre das sociedades. Então, acho que torna, linka talvez a noção da criação das sociedades com responsabilidade limitada e também essa noção de recuperação e falência. E sobre esse, acho que a gente tem também, Depois, na próxima pergunta, eu comento o episódio, mas a gente tem um episódio com a professora Sheila, da Edência Aracete também, comentando o trabalho dela. E sobre o princípio da preservação da empresa, um dos pontos que, por vezes, eu gosto de mencionar para os alunos, eu não sei se você, professor, entende também da mesma forma, mas quando a gente vê aquele texto clássico dos perfis da empresa, do Ascune, quando eu vou apresentar para os alunos o princípio da preservação da empresa, eu tento identificar quase que essa noção de que a empresa vai continuar no seu perfil funcional.

30:50 Então, a preservação da empresa basicamente seria essa continuidade da empresa pelo perfil funcional do Ascune, apesar de os outros perfis modificarem eventualmente a partir do resultado da recuperação de empresas seria isso. Você entende que é assim também, e também avançando nessa pergunta sobre o princípio da preservação da empresa. Por que que hoje a gente tem tido situações de quase que impedimento da empresa sair da recuperação judicial e ir para falência? Porque a gente tem tantas recuperações judiciais e a gente tem menos falências nesse sistema de insolvência. São os incentivos regulatórios? o que tem acontecido para a gente ter esse cenário? Acho que sim. E aqui tenho várias constatações sobre isso. Então, primeiro, no Brasil ninguém pede falência porque você pode conseguir. E se você conseguir, a falência dura no Brasil mais do que 16 anos e o credor recebe algo em torno de 6,1%. Ou seja, só o credor extra-concursal vai receber isso.

31:58 Então eu brinco que nem o administrador judicial vai receber, porque o pedido de restituição vem antes dele. Então ninguém recebe. Então é drástico. Então não faz sentido esse sistema hoje que temos que faz com que aquele devedor tenha exclusividade para pedir recuperação judicial, porque o credor poderia pedir a falência dele se quisesse, e ele se defenderia pedindo a recuperação. O credor não vai atacá-lo via falência, porque não ataca a falência, ataca ele próprio então ele não pede então o sistema dúplice que a gente tem no direito brasileiro ao contrário de outros sistemas únicos não faz muito sentido pô Marcelo, você está divulgando um sistema único? não estou mas eu acho que não faz sentido um sistema dúplice de entrada então só o credor pode pedir falência o devedor também, a autofalência, tudo bem mas a gente tem aqui como uma opção não dever e a recuperação exclusiva do devedor Por quê? Porque ele vai retardar esse pedido, que ele não vai poder ser coagido a antecipá-lo se a gente não der o incentivo adequado.

33:03 Esse é o primeiro ponto. Então, por conta disso, eu acho que passamos por incentivos. E aí, uma primeira questão, que é, diante desses objetivos a serem alcançados, para quem eu atribuo o poder? Então, antes de estruturar o sistema, eu preciso saber quem manda nele. E aí, a primeira pergunta é, poxa, será que vale eu colocar um agente de fora? E um agente de fora aqui poderia ser o juiz. Será que vale o juiz decidir se a empresa fica em recuperação ou não? E aqui a posição que eu defendo é que por melhor que seja o juiz e mais claro, mais consciente que ele seja, ele não é uma pessoa que participa daquele ramo de atividade, nem que tem condição, por mais que ele tenha conhecimento econômico, de administração de tudo, mas ele não participa daquele ramo específico e mais que isso. E aqui o professor Fábio Leô até me perguntou na banca, inclusive, ele falou, Marcelo, estamos discutindo viabilidade econômica em número.

34:15 Primeiro, existe viabilidade econômica ou não? Existe uma fórmula? e essa fórmula dos casos já apresentados foi entendida que não existe e que a viabilidade não deixa de ser uma crença uma crença de que aquele devedor nas circunstâncias que ele enfrentará no futuro na parceria com aquele credor vai conseguir ou não desenvolver o seu negócio então passa a ser uma crença o juiz é alguém de fora nessa operação o ministério público, o administrador judicial um poder administrativo, por exemplo como na França então os comitês então é alguém de fora dessa atividade que naturalmente não tem um incentivo adequado para tomar a melhor decisão porque afinal ele não vai sofrer o efeito de uma decisão errada ele não sofre no próprio bolso aquilo segundo ele não participa do negócio então naturalmente ele vai ter que buscar essa informação que ele já não tem naturalmente terceiro que interesses ele vai proteger Porque esses interesses são absolutamente difundidos.

35:23 Em regra, contraditórios entre si. A proteção ao consumidor é contrária à proteção do trabalhador, aumentando o preço do trabalho, do salário, vai aumentar o preço da mercadoria, prejudicando o consumidor. Então, são interesses contraditórios, dificilmente tuteláveis. Então, por conta disso, me parece que talvez o sistema menos pior, que eu também não acho adequado, mas seria atribuir poder àqueles mais diretamente relacionados à sua atividade, devedor e credor. Só. Poxa, Marcelo, mas o credor vai tutelar o próprio bolso. É verdade. Desde que tutelar o próprio bolso reflita de maneira secundária, mediata, nos interesses da coletividade, está tudo bem. E como é que eu faço com que o credor, ao tutelar o próprio bolso, tutele esses interesses de todos? se o credor avaliar se aquele devedor é ou não o mais apto a fazer a alocação mais adequada dos recursos daquela companhia. Portanto, ele ao proteger a melhor alocação dos recursos, conhecido como eficiência do processo produtivo, ele vai fazer com que haja uma tutela do próprio bolso, sem dúvida, porque ele vai receber mais, e consequência vai tutelar a todos.

36:43 Então aqui, talvez essa seja uma crítica importante do trabalho, que é a seguinte, houve uma opção aqui, de alguma forma sustentada, que é precisamos tutelar esses interesses institucionais, eu diria, mediante uma análise de eficiência e de law and economics para avaliar para aquele credor tentando maximizar a posição individual tutele de maneira secundária esses interesses coletivos. Como é que eu crio um sistema para que de alguma forma ele ao proteger o próprio bolso reflita na proteção desses interesses outros? Mas não me parece adequado fazer com que esses outros interessados tenham participação. e aqui talvez essa seja uma discussão forte com institucionalismo integracionista que é vamos colocar todo mundo na mesa para debater e eu falo, por que isso para mim é criticável? porque se eu colocar um trabalhador na mesa para tutelar não o salário que ele não recebeu mas o emprego futuro dele ele vai sempre votar pela recuperação ainda que o cara seja o pior possível porque a solução é perder o emprego Se eu sou um consumidor e vou falar entre disponibilizar produtos ou não disponibilizar, eu vou sempre optar por disponibilização.

38:08 Então não existe aqui um sistema razoável ou interesses a serem efetivamente avaliados. É sempre aqui binário, é sim ou não. Eu vou perder tudo ou vou acreditar numa esperança? A esperança é a última que morre, já diz o Brocardo. Então isso vai sempre passar. e me parece aqui que quando esses poderes primeiro, acho que daí a nossa regulação pela legislação precisa de aprimoramentos porque esse credor hoje ao proteger o próprio bolso, ele não protege os interesses outros, há alguma forma que um desalinhamento, ele não tutela a maior eficiência econômica do devedor, a melhor alocação mas ele tenta se satisfazer antes que aquele devedor quebre, porque ele tenta na verdade correr e pular na frente dos outros credores e por conta disso o sistema acaba sendo contrário aos objetivos pretendidos mas não acho que retirar o poder dele ou atribuir ao poder ao judiciário por exemplo, ou a qualquer outro agente como era feito na concordata solucionaria, pelo contrário acho que seria uma solução pior, por quê?

39:19 porque daí eu estou atribuindo o poder àquele que não tem o maior incentivo a tanto o judiciário aqui nesse ponto tem que de alguma forma garantir ou reduzir o custo de transação. Teria que garantir aqui a maior simetria informacional, que ambas as partes pudessem negociar da melhor forma possível e obviamente controlando abusos nesta negociação. Mas só. Mas a negociação tem que ficar aqui especificamente nesses agentes. O judiciário aqui é um instrumento de redução do custo. E não um aumento do custo de transação da negociação, de alguma forma, dificultando a posição de cada um deles. Qual que é o problema disso? De novo, tivemos 500 anos aqui dele tendo uma posição absolutamente de intervenção. Então, é difícil romper com essa estrutura institucional para entendermos todo mundo aqui, não só judiciário, mas devedores, credores, terceiros interessados, de que essa negociação é o melhor mecanismo para se chegar à superação da crise, afinal o mal é a crise a recuperação é o remédio só que o remédio mal dado mata o paciente talvez esse seja o grande ponto e esse então foi um dos principais achados, vamos colocar talvez aí essa centralidade dos credores nas tomadas de decisão da recuperação com essa proteção mediata dos interesses da sociedade, né?

41:00 Se eu bem entendi aqui da sua explicação. Eu queria entender se é isso mesmo e quais foram os outros principais achados da sua livre docência, para você poder resumir para a gente, para a gente caminhar aqui para o final. Sei que é muito difícil resumir 600 páginas em poucos minutos, mas a gente está tentando fazer esse feito aqui. desses resultados que você trouxe. Eu sei que você encontrou alguns números muito interessantes também, que você puder comentar isso para todo mundo já ficar curioso, animado, para quando sair a publicação, todo mundo já sair correndo para comprar para o lançamento e para esgotar aí já no primeiro dia. Conta para a gente. Não, acho que talvez da tese, especificamente a constatação foi não há pedidos de falência no Brasil, há poucos pedidos de recuperação judicial e eles não são relacionados a um aumento de crise então existe um comportamento estratégico ao pedir recuperação então o devedor não simplesmente pede porque ele está em crise ele pede porque ele pode pedir o que é diferente segundo ponto, com base nisso quando se pede a recuperação e aqui os números mostram isso a condição da empresa e aqui empresa como atividade está muito deteriorada Então precisamos criar mecanismos para que o devedor seja estimulado a pedir a recuperação judicial.

42:26 E aqui a solução proposta, em comparação com os outros países, é amor e dor. Como assim? Poxa, eu preciso criar um estímulo para que ele peça voluntariamente a recuperação, tendo benefícios a tanto. Então, por exemplo, ele ao pedir recuperação vai se beneficiar do stay, que é um período de blindagem, para que ele consiga negociar. Então, ele se antecipando a isso, ele tem uma negociação mais adequada, segurando todas as execuções individuais. Mas eu preciso também coagir o atento. Então, os credores deveriam poder pedir a recuperação do judicial do devedor para estimulá-lo a ingressar antecipadamente e se pedirem de maneira abusiva, serem punidos. Segundo ponto, poxa, a partir de um momento em que aquele devedor não tem mais ativos, e olha que curioso quanto mais ele arriscar melhor porque se ele ganhar, ótimo ele superou eventualmente a crise mas se perder não é o dinheiro dele ele já não tinha dinheiro como ele é o último a receber se falir, ele ficaria subordinado aqui subordinado é até um termo nosso técnico, ele seria na apuração de haveres depois dos próprios créditos subordinados então ele nada receberia Então ele tem todo o estímulo e não tem nenhum prejuízo em arriscar.

43:47 Então, poxa, precisamos criar obrigação dele pedir e não simplesmente apostar com o capital alheio. Então, poxa, e aqui o Deeper Insolvency, que é o seguinte, se você prejudicar a sua situação de crise ao não pedir recuperação, você tem que ser punido, responsabilização. Então, para estimular que esse pedido seja o mais imediato possível. Poxa, durante a fase de recuperação que eu chamo de fase de negociação temos que ter outros estímulos e quais são esses estímulos? A blindagem, a blindagem brasileira stay period é 180 dias prorrogável por mais 180 Poxa, por quê? Porque se eu tenho um determinado tempo que se acabado eu posso continuar executando eu como credor não vou querer negociar eu próprio vou dilatar esse tempo para que eu consiga tomar as execuções e por outro lado se nem todo mundo está na recuperação eu como devedor faço um acordinho só com os meus credores parceiros para dilatar ao máximo isso porque eu fico tomando os bens dos outros que não estão aqui então nesse ponto todos os credores deveriam estar submetidos à recuperação mas por outro lado esse stay não deveria ter prazo porque afinal todo mundo está aqui dentro submetidos a uma mesma condição e obrigados a negociar.

45:13 Poxa, mas nem todos os credores são iguais. É verdade. E aí, nesse ponto, a classificação, a divisão em classes no direito brasileiro me parece imprescindível, consequência da execução. E aí, esses credores, apesar de estarem dentro da recuperação, deveriam ser protegidos. Então, o credor com alienação fiduciária, credor proprietário, compra e venda reserva de domínio, arrendamento mercantil, coisas do gênero, poxa, ainda que ele esteja dentro, hoje ele está fora. mas ainda que ele esteja dentro, ele precisa ser protegido. Então, poxa, se ele não vai poder tomar o ativo, ele tem que ser remunerado por esse ativo. Se esse ativo não for conservado, ele tem que ter o direito de retirar esse ativo. Se esse ativo não for indispensável, ele tem que ter o direito de retirar esse ativo, o que hoje não é claro. Então, aquele criador fica fora, mas não recebe. Então, se ele tiver que estar dentro, ele tem que criar um estímulo para ser negociado, mas ele não pode ser aqui extorquido. Então, ele precisa ser protegido. Então, todo mundo dentro numa negociação e aí, por conta disso, precisamos ter parâmetros de negociação mais adequados. Então, plano, não só pelo devedor, como também pelo credor, para que a melhor solução seja proposta.

46:25 E hoje a lei, apesar de permitir, gera várias limitações a essa possibilidade de apresentar plano. O que faz com que o credor, por exemplo, um credor com aval, fiança, não apresente, porque senão ele perde essa garantia em face do terceiro, o que não faz o menor sentido. E o quarto ponto, e aí já no final, é a fase deliberativa. Então, como é que eu consigo estruturar essa coletividade de credores para que eles efetivamente aprovem um plano refletindo o interesse da maioria? E aqui me parece que o sistema brasileiro não é o mais adequado com uma simples maioria. Eu preciso estabelecer parâmetros. E quais parâmetros? Parâmetros de recebimento entre as classes. Então a classe de baixo não pode receber até que a de cima receba integralmente o crédito ou que o credor concorde em renunciar. Então a maioria não pode simplesmente dragar a minoria prejudicando em face de uma outra classe.

47:29 Ele também não poderia receber menos do que a falência. Então criando regras aqui, principalmente no Crandall nosso, de estruturação para que essa minoria seja ou na classe, na hipótese do Crandall especificamente, dragando a classe ou dragando a minoria no coro normal, seja protegida. então só assim a gente vai conseguir Amanda me parece fazer com que os credores esse é o objetivo principal tutelem se aquele devedor é o melhor à frente da sua atividade do contrário, vamos vender tudo e conservar aquela empresa como atividade, perfil funcional na mão de um adquirente no procedimento falimentar mas isso só vai fazer sentido se eles ao olharem o próprio bolso e bolso como coletividade de credores tutelarem se aquele é a melhor alocação para aqueles recursos. Se isso for verdade, eles vão acabar protegendo todos os interesses outros envolvidos nessa condução. Se não for, melhor falir, porque assim vai fazer com que esses outros stakeholders, ainda que no momento inicial sejam prejudicados, ao final sejam beneficiados.

48:48 Agora então a gente consegue entender por que você foi aprovado, aclamado pela banca, o mais novo livre docente aqui das nossas universidades. E te agradeço muito por ter conseguido aqui, em tão pouco tempo, apresentar tantas reflexões ao longo dos anos e que permearam os últimos anos de escrita. E para a gente fazer uma pergunta que tem se tornado aqui clássica clássica do podcast das últimas temporadas, conta pra gente, agora que terminou e entregou a tese, quem que você chamaria pra jantar com você ou pra tomar um café com leite, um vinho pode ser qualquer pessoa viva, morta, pessoa real, imaginária ou não quem que você convidaria pra bater um papo com você? Apesar de várias personalidades me aguçarem aqui, eu gostaria de ter na minha casa todos os meus amigos próximos ainda vivos, porque isso faria com que essas conversas ficassem mais habituais, mais rotineiras, então eu gostaria de chamar a professora Amanda Taíde para jantar em casa, seria um enorme prazer, e é o jeito da gente se manter cada vez mais próximo.

50:06 Maravilha, Chiquérrimo, me senti aí muito honrada com esse convite, muitíssimo obrigado, professor Marcelo, pela sua presença aqui no podcast, muito obrigada por ter vindo a Brasília para participar da nossa jornada de direito e futebol em empresa espero que a gente tenha uma série de oportunidades de diálogo o NB, PUC São Paulo em quaisquer outras frentes uma xícara de café com leite muito devidamente tomada muito gostosa, um café da manhã muito bom com você até a próxima sim, eu espero pra gente conversar sobre outras pesquisas Obrigado Amanda, o prazer foi todo meu excelente café pra todo mundo.