Arbitrabilidade subjetiva, Capacidade da parte, Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência

00:10 Olá, tudo bem? Bem-vindos à sétima temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Esse é o podcast perfeito para quem busca conhecimento jurídico durante a correria do dia a dia. É a sua biblioteca em áudio gratuita, repleta dos principais textos e autores do direito empresarial no Brasil. Eu sou Amanda Athayde, mineiro e cruzerense na origem, com passagem em São Paulo, e candanga e fluminense de coração. Casada, mãe do Pedro de quase 6 anos. Pedro, Daniel, Sonic. Do Lucas de 4 anos. Lucas, Lucas, Sonic, Edmund. E doutora do Viralata, Farofa. Sou professora doutora da UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E consultora do Pinheiro Neto Advogados, nas mesmas áreas. Este é um podcast simples, curto e gostoso, como um café da manhã, mas rapidinho durante a semana. Em sua sétima temporada, esse nosso podcast se reinventa, com a divulgação de um site inteiramente dedicado a esse projeto.

01:19 No site, os episódios são organizados tematicamente, facilitando o acesso a temas como teoria da empresa, fundamentos do direito societário, sociedades limitadas, sociedades anônimas e muito mais. Pegue então a sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico ou seu fone de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário. Então, vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar do artigo do professor Márcio Souza Guimarães, intitulado Arbitrabilidade Subjetiva, Capacidade da Parte, Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio Márcio Guimarães para comentar o artigo. O Márcio Guimarães é professor visitante da Université Paris, Panteon Assas, professor da Universidade de Saint-Galain, na Suíça, doutor em Direito pela Université Toulouse-en-Capitôle, Centre de Droit des Affaires, revalidado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

02:28 Ele é mestre em Direito Empresarial pela Universidade Cândido Mendes, no Rio de Janeiro, e bacharel em Direito pela PUC-Rio. Acadêmico fundador da Academia Brasileira de Direito Civil, membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro de 1998 a 2017, e é advogado, árbitro parecerista, sócio do Márcio Guimarães, TWK Advogados. Professor Márcio, muito obrigada por ter aceitado participar do nosso podcast por apresentar de um modo simples, curto e gostoso esse tema da arbitragem e da recuperação judicial e falência. Olá, Amanda. Muito obrigado por me receber aqui no seu podcast, que é tão relevante, cuidado por você e traz realmente temas da maior atualidade e profundidade. Para começarmos, então, professor Márcio, conta para a gente qual foi a sua motivação para escrever esse artigo que explora arbitragem e o direito das empresas em dificuldade, o tema de recuperação e falência.

03:37 Como que foi o processo de escrita do artigo? Como que foi a evolução do raciocínio? Conta um pouquinho mais desse processo. Muito bem. Essa primeira questão é interessante, porque o tema me despertou. Eu estudo a matéria já antes mesmo da reforma da Lei 11.101, em 2020, quando lá nos idos de 2015, 2014, eu fui convidado para ser professor visitante da Universidade de Sangale, na Suíça. A minha disciplina foi essa, Cross-Border Insolvency, insolvença transnacional, e um dos tópicos era a arbitragem. E eu verifiquei que não só no mundo, mas também no Brasil, havia muita discussão e muita dúvida em relação ao tema. Depois, quando eu fui visitante na Universidade de Paris, Panteão Assas, também essa foi a minha disciplina. E aí eu pude verificar que não era uma realidade brasileira, realidade de dificuldade, mas sim uma realidade internacional. E a partir daí eu redigi alguns artigos, e esse especificamente que você trata é um artigo pós-reforma da Lei 11.101, uma reforma realizada em 2020 pela Lei 14.112, em que foram inseridos novos dispositivos estipulando melhor, disciplinando as regras entre arbitragem e insolvência.

05:01 Então, em linhas gerais, assim foi a ideia, surgiu o desenvolvimento, a pesquisa, cada vez mais ele foi se concretizando e hoje tem ocupado, posso dizer, boa parte do estudo nas universidades mundiais. recentemente houve uma elaboração de um manual chamado IBA Toolkit on Insolvency and Arbitration. Seria um manual de atuação, de uma ferramenta em que você pode se valer toda vez que estiver diante da insolvência e a arbitragem. E agora para a gente começar a entender, o que é então, apresenta para os nossos ouvintes, o que é arbitragem E como que a arbitragem pode ser dividida, né? Entre a arbitragem pelo lado objetivo, subjetivo, quais que são as diferenças e como que ambas essas divisões, essas nuances, se aplicam ao processo de recuperação judicial.

06:09 Fala isso? Claro, a arbitragem é um mecanismo de jurisdição privada. Então, no contrato, quando a pessoa opta, ao final de todo o contrato, tem aquela famosa cláusula de eleição de foro, né? que nós conhecemos, fica eleito o foro da cidade do Rio de Janeiro, de São Paulo, de Minas Gerais e aí por diante. Em vez de inserir essa cláusula, será inserida uma cláusula indicando que, em caso de disputa, de litígio, a solução não será dada pela justiça estatal, justiça pública, mas sim pela justiça privada. E essa justiça privada é exatamente a arbitragem, em que cada parte influenciará na indicação do árbitro para o tribunal, Normalmente no Brasil nós temos três árbitros, em algumas outras jurisdições no mundo utiliza-se um árbitro apenas, uma parte indica, a outra parte ela pode contrapor, ela pode realizar perguntas e analisar, expertise, a capacidade desse árbitro, o grau de impedimento ou não com a causa e vice-versa. E depois então é escolhido um terceiro árbitro pelos dois árbitros já escolhidos e com a participação das partes, se eu defendo isso, que eles devem participar sim, um terceiro árbitro será chamado árbitro-presidente.

07:26 E a arbitragem pode tratar de quê? O que nós chamamos arbitrabilidade objetiva e subjetiva. Objetiva é qual é o objeto, o que pode ser objeto da arbitragem? Apenas direitos disponíveis à lei de arbitragem, a lei 9.307 de 96, é muito clara nesse aspecto e não poderia deixar de ser, senão nós correríamos o risco de ter a lei taxada de inconstitucional. Apenas direitos disponíveis, então tudo que é disponível dentro da seara de classificação pode ser levado à arbitragem. E a arbitrabilidade subjetiva? São aqueles que estão aptos a submeter à arbitragem. E aí entra exatamente o nosso tópico. Será que a sociedade empresária ou mesmo empresária individual, quando submetida a um processo de insolvência, seja recuperação judicial, extrajudicial ou falência, ele pode ser parte na arbitragem? Isso nós estamos falando de arbitrabilidade subjetiva.

08:34 A posição que prevalece e que está hoje disposta na nossa própria lei pós-reforma, lei 11.101, é que sim, a capacidade da sociedade empresária permanece intacta. Na recuperação judicial e extrajudicial isso é mais evidente ainda, porque ele permanece, o chamado devedor permanece na administração das suas atividades, então não haveria problema algum na continuidade da arbitragem. Já na falência, a capacidade também não é alterada nesse aspecto. Ele tem capacidade sim, como tem capacidade processual para continuar com seus litígios em curso, por exemplo, nas varas cíveis, ele também tem capacidade, tem arbitrabilidade subjetiva para permanecer nos processos arbitrários. A única diferença é que na liquidação, ou seja, no Brasil nós chamamos de falência ainda, o administrador judicial, na falência, ele sim assume a gestão, a administração de toda a atividade. Portanto, ele deverá assumir o polo, contratando o novo advogado, mantendo o que existe, buscando a defesa dos interesses daquele que agora será alcançado na denominada massa falida.

09:53 Então, a ideia é essa. No artigo você também trata das vantagens da utilização da arbitragem no processo de recuperação judicial. Então conta pra gente em que medida que na sua visão a arbitragem se alinha com os princípios da recuperação judicial e mais, quais que seriam os contrapontos para a utilização da arbitragem nesses temas de recuperação judicial e falência. A gente supera com maior facilidade a discussão sobre a indisponibilidade do interesse público? Como que a gente pode fazer essa interpretação? Essa sua pergunta é muito boa, Amanda. Por que, então, a arbitragem seria benéfica ao devedor em recuperação judicial ou extrajudicial, ou até mesmo em falência? A resposta se dá baseada no tripé da arbitragem. É um tríplice fundamento, digamos assim, da arbitragem, que é a expertise, a celeridade e a confidencialidade.

11:05 Quando o devedor tem um direito a ser reconhecido, é muito melhor para ele que seja julgado por alguém técnico na área, dependendo da matéria, especificidade, é muito importante que esse conhecedor da matéria, o árbitro escolhido, ele seja o mais apto a julgar. Além disso, a celeridade, a rapidez, tem-se hoje no Brasil pesquisas indicando que um processo arbitral tem uma duração média de 18 a 19 meses, do início ao fim, sendo que ao final haverá uma sentença arbitral irrecorrível, portanto a questão está definitivamente resolvida. Além disso, as partes têm a possibilidade concreta, efetiva, de influenciar no curso do processo, não no resultado do processo. É importante compreender. O julgamento é imparcial, ele é independente dos hábitos do tribunal arbitral, sem qualquer influência. Mas as partes influenciam muito, sim, na condução do processo. Como?

12:11 Através da elaboração de um termo de referência, o termo de arbitragem, em que todos os passos do processo serão ali dispostos, definidos, como a realização da prova. A prova será testemunhal, de que maneira, testemunha escrita, testemunhos escritos primeiro, depois depoimento pessoal, a forma como a prova documental será realizada, a elaboração de pareceres, tempo destinado, efetivo e coerente para que o tribunal se debruce sobre essa matéria toda. Portanto, temos, por exemplo, audiências arbitrárias para colheita de prova oral de uma semana, às vezes duas semanas, o dia inteiro, todos os dias, para que realmente ali possa ser alcançada, a gente sabe que é utópico, desde o início da faculdade, a verdade real, ela não existe mais, o mais próximo dela se possa extrair daquele procedimento se tem, então, o julgamento. O último ponto é a confidencialidade. Este é um ponto muito relevante e merece um outro estudo, está sendo feito por diversas pessoas atualmente, é se a confidencialidade é ou não compatível com os processos de insolvência, em razão da necessária transparência, como você disse, o interesse público.

13:31 Por outro lado, a gente não pode confundir também o objeto da insolvência, que é a dívida ali tratada junto com os seus credores, essa sim é própria do interesse econômico, público, social que está ali envolvido e esse jamais será submetido à arbitragem, porque, como já disse há alguns minutos, essa arbitrabilidade objetiva alcança apenas os direitos disponíveis e aí o direito seria indisponível, é o crédito e o débito, não vou dizer público, não é um ente público, mas é da coletividade. A gente está tratando de um agente econômico que tem uma relevância em todo o tecido econômico. Portanto, não haverá nunca uma arbitragem, alguém ingressando, por exemplo, um procedimento arbitral para tratar da sua recuperação judicial, da sua liquidação falência. Isso é impossível, não pode ser feito. O que pode ser feito, sim, é dar cumprimento àqueles contratos que já contenham cláusulas de arbitragem, compromissos arbitrários, processos arbitrários em curso, eles não serão suspensos, isso está muito claro após a reforma de 2020, no artigo 6º, parágrafo 9º. Também está muito claro que o administrador judicial, no artigo 22, inciso 3, alínea C, deverá buscar, se interar quais são os processos arbitrais em curso, bem como ele deverá dar a publicidade da informação no devedor, eu digo devedor, no artigo 51, inciso 9, também da lei 11.101.

15:14 Uma outra possibilidade, e eu acho também objeto da sua pergunta, é um determinado procedimento arbitral para tratar de uma matéria surgida no curso da recuperação judicial. Por exemplo, numa Assembleia Geral de Credores, em que o plano será votado, surge uma discussão societária. E essa discussão societária, vamos aqui deixar bem exemplificada, aumento de capital social. Esse aumento do capital social deliberado no plano de recuperação judicial. Sendo que isso terá uma consequência óbvia no direito societário e aqueles que são os destinatários finais, que são os próprios acionistas. Como será tratada a matéria? Por que alguém poderia suscitar a via arbitral? Porque no estatuto da companhia, ou mesmo no contrato social da sociedade limitada, pode haver uma cláusula arbitral, dizendo que qualquer disputa entre os sócios e a sociedade, ou entre os sócios entre si, deverá ser levada à arbitragem.

16:21 E aí surge um aparente conflito de competência, porque sim, pode haver conflito de competência, o Superior Tribunal de Justiça já julgou nessa matéria, e hoje é jurisprudência assente no Tribunal Superior, em que pode haver conflito de competência entre a arbitragem e o processo de recuperação, o juízo recuperacional, o juízo da recuperação judicial. Isso ocorreu no caso da Oi, em que a segunda sessão do Superior Tribunal de Justiça, através de um voto em que o relator foi para o ministro Marco Butzi, em 2018, é o conflito de competência 157099, em que a arbitragem teria lugar para a questão do aumento do capital social e não para a discussão no plano de recuperação judicial. Houve um embrólio, uma dificuldade, não sabemos o resultado porque parece que lá na arbitragem houve um acordo e aí o conflito de competência não foi adiante.

17:25 Mas sim, algumas matérias tangenciarão e estarão presentes não só na recuperação, como também no procedimento arbitral. E como que o sistema de insolvência nacional tem se adaptado para integrar a figura da arbitragem? E como que esse processo se deu em outras jurisdições? Conta para a gente um pouquinho dessa experiência internacional sobre a utilização de arbitragem quando a gente trata, por exemplo, de empresas multinacionais que requerem a recuperação judicial em outras jurisdições, isso acaba, de algum modo, impactando as empresas aqui no Brasil? Conta um pouquinho para a gente. Sim, Amanda, quando a gente tem a insolvência transnacional e a arbitragem internacional, a questão fica um pouco mais complexa. Primeiro, a gente vai ter que verificar, como eu disse, se não me engano, na primeira ou segunda pergunta que você fez, existe hoje um manual, uma caixa de ferramentas, a tradução ao pé da letra seria essa, o toolkit, uma caixa de ferramentas da IBA, da Associação Internacional dos Advogados, em que demonstra bem quais são os passos que devem ser dados.

18:45 Então, a primeira pergunta que se tem, no âmbito nacional, como é que o país trata a questão? Porque por mais que a sentença arbitral venha do exterior, e no Brasil ela deve ser reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça para que ela possa ser, então, executada e ganhar força no nosso país, é necessário saber como é que a parte que está insolvente, ela então será tratada. Há suspensão da arbitragem, a arbitragem continua ou não. Hoje o Brasil, após 2020, alcançou um patamar muito importante no cenário internacional. A reforma, os quatro dispositivos, já citei os três e agora citarei o quarto, reforma de 2020, dispôs na nossa lei sobre regras muito relevantes que seguem, por exemplo, o regulamento europeu de insolvência, que é o regulamento número 848 de 2015, segue as regras, as diretrizes maiores da Uncitral, que é o órgão da ONU que trata da matéria, regras em que estão dispostas na própria IBA, tratando de quê?

19:59 Tratando do alcance do processo arbitral em curso, do processo arbitral a ser iniciado. Então, além dos três dispositivos que eu já citei, da 11.101, existe um quarto que foi inserido num capítulo novo, completamente novo, é o capítulo 6A da Lei de Falência e Recuperação, em que no seu artigo, também novo, 167, letra M, parágrafo segundo, ele descreve o mesmo que está descrito no artigo 18 do Regulamento Europeu 848 de 2015, isto é, iniciada a arbitragem, insolvência posterior, a arbitragem tem o seu curso normal. Iniciada a insolvência, é necessário valer-se de um processo arbitral, havendo cláusula arbitral no contrato, ela também será iniciada. Então, hoje, ninguém tem dúvida em relação a isso, ao contrário de alguns países, como por exemplo Portugal, em que o CIRI, o Código de Insolvência e Recuperação de Empresas, seu artigo 87, trata da matéria de forma um pouco diferente.

21:11 Ele indica que o administrador judicial, de acordo com a conveniência do processo, ele decidirá e levará o juiz a sua posição, não propriamente decidirá, levará o juiz, se ele dá cumprimento ou não a esta cláusula compromissória, o que é um risco muito grande. risco esse, que no âmbito mundial gera a possibilidade, que é sempre muito ruim, do fórum shopping, em você escolher fazer, como se fosse uma compra, um shopping do fórum, da jurisdição, e você não pode ficar escolhendo a sua jurisdição. Você pode, sim, de antemão, não assinar uma cláusula arbitral com determinada parte, cuja a execução ou a lei aplicável seja do país em que há uma regra nesse aspecto. Então, hoje, o Brasil está, sim, bastante avançado. Dentro da sua pergunta internacional também, como é que isso é visto, tem dois exemplos muito marcantes. Um tratado por todos os artigos que se dedicam à matéria, que é o da Vivendi versus Electrin.

22:18 Foi um caso em que foi tratado uma arbitragem na Suíça e uma arbitragem na Inglaterra. Em ambos os casos, a devedora polonesa, ela ingressa em recuperação judicial na Polônia. E lá na Polônia existe um artigo, que é o artigo 142 da lei de insolvência polonesa, indicando que, quando da insolvência perde-se a capacidade para estar em juízo e aí haveria suspensão de todos os processos, inclusive da arbitragem. Como foi tratada a matéria? Na Inglaterra foi afastada a questão, dizendo não, a lei é a lei inglesa, você optou pela lei inglesa, então aqui na Inglaterra a matéria não será, a decisão, a sua lei, vamos dizer assim, a lei polonesa que rege a sua sociedade lá na Polônia, a sua recuperação judicial, ela não será aplicada aqui na Inglaterra. E a arbitragem continuou.

23:23 Mas veja que a mesma parte assim agiu na Suíça e a Suíça deu uma decisão diferente que foi até parar no judiciário posteriormente. Vamos dizer que cada país tem um sistema, alguns admitem o controle judicial, há uma espécie de recurso do procedimento arbitral e outros não, a maioria não, não tem. Mas na Suíça, o que foi tratado é o seguinte, não se trata, não se pensa que, não estamos decidindo em continuidade ou não, mas sim de capacidade. E a capacidade de cada pessoa, e aí estamos falando de uma pessoa jurídica, ela é sempre regida pela lei do país. E sendo assim, se a lei do país, portanto a Polônia, ela indica que não há mais capacidade, eu não posso dar segmento na arbitragem. Então veja que há muito ainda que se fazer e se pensar adiante. O outro caso interessante foi na França, em que foi julgado em 2015 na Corte de Cassação. É um caso de número 14552, a Câmara Civil, em que há uma sentença arbitral estrangeira em que quer ser executada na França.

24:38 Sendo que na França o destinatário, o devedor, está em recuperação judicial. Vamos dizer assim, lá o mecanismo é um pouco diferente, mas é como se estivesse em recuperação judicial. E aí, as cortes francesas, chegando-se até a corte de cassação, é a corte máxima, é o equivalente ao nosso superior tribunal de justiça, decidiu que não, não é possível você executar esta sentença, porque está em recuperação judicial o devedor. Você, então, esse credor, deve se dirigir, como todos os demais, a lista de credores e buscar o recebimento na forma do plano de recuperação judicial. No Brasil, nós já tivemos alguns casos também relevantes nesse aspecto, em que a mesma decisão foi fixada, como por exemplo, o recurso especial da terceira turma do Superior Tribunal de Justiça, de número 1953212, relatora-ministra Nancy Andrigui, Andrigue, julgado em 2021, dizendo exatamente isso que foi dito lá, esse caso que eu acabei de relatar na França.

25:49 A arbitragem prossegue, o crédito será definido na arbitragem, porém, em razão de um princípio aplicável apenas à falência, que é o par condício creditorum, a paridade entre os credores, mas também que tangencia a recuperação, de modo que os credores devem se submeter aos efeitos da recuperação no juízo da recuperação, eles assim deverão se encaminhar. Ou seja, a arbitragem tem o seu curso, vai até o final, e aí se o credor sagra-se vencedor, dizendo que ele é credor de X reais, ele então se dirige à falência, se for o caso, se for falência, e se habilita no quadro geral de credores, na classe dele, direitinho, de acordo com a lei 11.101. Não pode também a arbitragem alterar esta classificação, essa ordem de classificação. Isso não, isso é de ordem pública. E aguarda o recebimento. Se for na recuperação judicial ou extrajudicial, ele ingressa na lista de credores e receberá de acordo com o plano de recuperação. Por fim, uma última pergunta dessa temporada.

27:02 O professor Márcio conta pra gente um livro de literatura que tenha te marcado, que seja relevante aí na sua trajetória. conta um pouquinho dos personagens quem que te cativou e conta por que, um pouquinho das razões pelas quais esse livro tem te marcado Amanda, essa pergunta que você sempre faz no podcast ele é muito interessante o livro em que eu li há algum tempo há muito tempo, na verdade e sempre releio, tem na minha cabeceira singular personagem que é o Pequeno Príncipe Pequeno Príncipe é um livro fantástico, ele tem diversas passagens, dizem que o próprio Antoine de Saint-Exupery, o seu autor, é o próprio Pequeno Príncipe. Numa exposição recente em Paris, a mais completa que já houve sobre o livro, isso ficou bem claro na passagem da vida dele, nos desenhos que ele mesmo realizava, a ida dele, ele era aviador, ele era piloto na época da guerra, então ele foi convocado para fazer a ligação da França com o Marrocos, a África e dos Correios.

28:12 Ele levava tudo, as cartas faziam essa correlação. E ele desapareceu, a gente sabe que ele desapareceu, o avião sumiu, ele também nunca foi encontrado e ele traz imensas mensagens para a gente, como o rei, rei de um país só, que governa, ele se governa sozinho, ele é o súdito dele mesmo, e isso demonstra a arrogância, a prepotência, a vaidade que às vezes muitos de nós ainda têm dentro de si. E para encerrar, a maior lição do livro para mim é quando ele diz que o invisível é o mais importante, ele diz que o que importa é invisível aos olhos. Se a gente levar essa mensagem, com certeza seremos muito melhores. Professor Márcio, muito obrigada por ter aceitado o convite para participar do podcast, por apresentar aqui esse tema da arbitrabilidade no contexto da recuperação judicial e falência. Muito obrigada e até a próxima.

29:23 Eu que agradeço a gentileza do seu convite, foi muito agradável conversar com você e trocar algumas ideias sobre esse assunto que, pelo menos a mim, instiga tanto. e eu acho que de grande aplicabilidade. Teremos muitos casos daí para frente. O Brasil está despontando na insolvência transnacional, nas arbitragens internacionais. Ele já ocupa um cenário extremamente diferenciado. Portanto, estou sempre às ordens. Obrigado e tudo de bom para você e para todos.