Contratos empresariais atípicos. 1. ed

00:10 Olá, tudo bem? Bem-vindos à sétima temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Esse é o podcast perfeito para quem busca conhecimento jurídico durante a correria do dia a dia. É a sua biblioteca em áudio gratuita, repleta dos principais textos e autores do direito empresarial no Brasil. Eu sou Amanda Athayde, mineiro e cruzerência na origem, com passagem em São Paulo, e candanga e fluminense de coração. Casada mãe do Pedro de quase 6 anos. Pedro, Daniel, Sonic. Do Lucas de 4 anos. Lucas, Lucas, Sonic, Edmund. E tutora do Viralata, Farofa. Sou professora doutora da UNB dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E consultora do Pinheiro Neto Advogados nas mesmas áreas. Este é um podcast simples, curto e gostoso, como um café da manhã, mas rapidinho durante a semana. Em sua sétima temporada, esse nosso podcast se reinventa, com a divulgação de um site inteiramente dedicado a esse projeto.

01:19 No site, os episódios são organizados tematicamente, facilitando o acesso a temas como teoria da empresa, fundamentos do direito societário, sociedades limitadas, sociedades anônimas e muito mais. Pegue então a sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico ou seu fone de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário. Então, vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar da tese de autorado, agora livre, do professor Ângelo Prata de Carvalho, intitulada Contratos Empresariais Artípicos, a Artificidade Contractual na Teoria Geral de Contratos Empresariais. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com o próprio autor, o Ângelo, para comentar a sua tese de doutorado. O professor Ângelo é professor voluntário da UNB, professor da pós-graduação em Direito Digital do Uniceu e da pós-graduação em Direito e Economia dos Sistemas Agroindustriais do IBDA. É doutor e mestre em Direito pela Universidade de Brasília e bacharel em Direito também pela UNB.

02:27 É vice-líder do Grupo de Estudos Constituição, Empresa e Mercado, GCEI, aqui da UNB. professora Angela, é uma alegria enorme você ter aceitado o convite para participar mais uma vez do nosso podcast por apresentar de um modo simples, curto e gostoso o termo dos contratos ativos professora Amanda, a alegria é toda minha é um prazer imenso estar aqui mais uma vez no Direito Empresarial Café com Leite um podcast que além de ter podido participar algumas vezes eu acompanho, assisto, sou um ouvinte assido e é uma responsabilidade cada vez maior participar aqui ainda mais falando agora da minha tese, mas no meio de tantos grandes especialistas, de tantas pessoas que a gente é fã, eu sou, eu sei que você é também. Então é uma alegria estar aqui, como você sempre fala, apresentar de modo simples, curto e gostoso essa discussão que eu gosto tanto, que é sobre os contratos atípicos, especialmente os contratos empresariais atípicos. Professor Ângelo, vamos começar do jeito que a gente sempre começa aqui no podcast.

03:33 Conta para a gente qual foi a sua motivação para escrever sobre esse tema que explora direito de contrato, direito empresarial. Como que foi o processo de escrita da tese que foi orientada pela professora Ana, pela professora Ana Fazenda, e pela professora Paula Forjano também. Falar em processo de escrita de tese sempre é um assunto delicado. Acho que para muita gente, praticamente todo mundo, porque ele toca em muitas emoções, muitos sentimentos. é um período de muita concentração, muita introspecção, inclusive, porque dá trabalho, realmente. Você se envolver num tema, mergulhar num tema, envolve muito investimento de energia mesmo, de energia física, inclusive. O cansaço a gente sente ele da pele. Mesmo se tratando de um tema tão prazeroso pelo qual eu me apaixonei tanto ao longo do processo de escrita da tese, que são os contratos atípicos e que é um tema muito desafiador na medida em que existem poucas referências nacionais e mesmo estrangeiras para tratar sobre contratos atípicos, notadamente os contratos empresariais atípicos.

04:43 Então, eu já tive um desafio muito grande no processo de pesquisa antes mesmo de começar a escrever. E para isso, e ainda mais que foi no meio da pandemia, eu ingresso no doutorado em 2020 e defendo no final de 2023. Então eu contei muito com a ajuda de vários acadêmicos do mundo todo, na verdade. Eu fui cara de pau mesmo, mandei e-mail para um monte de gente, não conseguia o texto, pedia artigo, pedia capítulo de livro escaneado. E eu tive muita sorte mesmo de ter uma grande solidariedade dessas pessoas com quem eu entrei em contato, acadêmicos brasileiros, estrangeiros, e que me ajudaram muito. Vários amigos, uma amiga minha chegou a entrar em contato com alguns conhecidos no Japão para mandar um livro que só existia numa biblioteca de lá. Então, ao mesmo tempo, foi uma aventura muito interessante, ir atrás de todos esses materiais. Mas o processo de escrita foi muito prazeroso mesmo, muito desafiador, claro, porque eu me vi várias vezes no momento de ter que parar, a gente está com aquele somário, com aquele plano de voo, mas eu me vi várias vezes no momento de ter que parar, estudar mais um pouco para continuar escrevendo, pesquisar mais um pouco pra continuar escrevendo, porque havia muitas pontas soltas pro desenvolvimento da minha tese mas felizmente deu tudo certo, deu pra defender tá saindo como livro mas é interessante a forma como esse tema surgiu e como surgiu interesse por ele eu tava no final da graduação assisti um painel no Congresso Brasileiro de Direito Comercial lá em São Paulo que contava com a professora Ana Frazão e com a professora Paula Forgione, que foram a minha orientadora, minha co-orientadora do doutorado, assim que terminou o painel que era sobre contratos atípicos, a professora Ana chegou para mim e falou, Ângelo, esse é um grande tema para você ter no seu radar.

06:38 E eu guardei isso. Meu mestrado não foi sobre contratos atípicos, foi sobre controle empresarial externo, tive oportunidade de falar com você aqui sobre esse tema, inclusive. Quando chegou o momento do doutorado, eu sabia que já era um tema difícil. e então eu pensei, bom, agora é o momento de enfrentar esse tema falei com a professora Ana, ela topou o desafio falei com a professora Paula, ela também me deu, assim como a professora Ana a honra de ser minha orientadora e enfim, foi realmente uma viagem muito interessante acho que todo cansaço, toda disposição, toda transpiração acho que tudo isso realmente valeu a pena porque foi um mergulho muito profundo nesse tema ainda pouco explorado na doutrina brasileira, na literatura brasileira. E agora que a gente já entendeu a escolha do tema, o processo de divulgação, conta para a gente quais são os critérios para se identificar quando um contrato é atípico. Essa é uma tendência natural de que os contratos um dia se tornem típicos?

07:48 Tem essa evolução da sua visão? Essa é uma pergunta muito interessante, porque o contrato atípico nada mais é do que aquele contrato que não tem um regime jurídico previsto pela legislação. Então, o critério mais importante, mais prioritário, é por exclusão. Ou seja, o contrato atípico é aquele que não é previsto em lei. Mas, de alguma forma, e foi um dos pontos que eu procurei investigar no meu trabalho, a gente conhece contratos atípicos nós sabemos o regime jurídico de vários contratos que não são previstos pela legislação ou pelo menos não tem uma disciplina mais aprofundada pela legislação quando a gente fala dos contratos empresariais mais difundidos, quando a gente fala de leasing quando a gente fala de factory, quando a gente fala de distribuição nós sabemos o que esses nomes significam sabemos como funcionam esses contratos sabemos quais são as operações econômicas que estão por trás dessas vestes jurídicas, dessa moldura contratual.

08:52 E, por isso, o que eu procurei explorar na minha tese, com uma participação bastante importante dos meus orientadores, professora Ana Frazão e professora Paula Forgione, é justamente o que faz a gente conhecer esses regimes jurídicos, muito embora eles não estejam previstos em lei. E, por isso, foi muito importante eu me aprofundar na ideia de usos e costumes do direito empresarial. Ou seja, esse elemento meio etéreo que a gente sabe que é uma das fontes do direito empresarial, claro que não naquele sentido de eu registrar usos e costumes na junta comercial, a saca do café no Porto de Santos, o cheque visado, não é exatamente disso que eu estou falando e que a literatura fala quando trata de usos e costumes atualmente. mas sim esse entendimento compartilhado a respeito do funcionamento dos mercados, que é, em última análise, o que dá tônica para o funcionamento dos contratos empresariais e entram aí os contratos empresariais atípicos, que surgem, como é próprio da disposição, da aptidão do direito empresarial, surgem da prática, surgem da necessidade de, a partir da autonomia privada, os agentes econômicos estruturarem operações jurídicas, formas jurídicas para dar lugar às operações econômicas que eles pretendem estruturar. Então, é possível, alguns autores falam, inclusive, que a tendência natural é que os contratos atípicos se tornem típicos na medida em que um contrato se torna tão frequente, tão frequente, tão frequente, que é interessante positivar esse regime jurídico para que seja mais fácil celebrar um contrato. É para isso que servem os contratos típicos. Eu não preciso o tempo todo ficar pensando na estruturação de todos os pontos de um contrato de compra e venda, de um contrato de locação, na medida em que são contratos muito frequentes.

10:50 Mas não necessariamente isso é verdade para os contratos empresariais. Pelo contrário, os agentes econômicos, em larga medida, eles buscam uma estruturação de contratos que digam respeito especificamente às demandas econômicas que eles têm em um determinado contexto. Então, não necessariamente existe uma tendência natural de tipificação dos contratos atípicos. O que se pode entender que existe é que, na medida em que contratos atípicos se tornam muito frequentes, se desenvolve essa compreensão compartilhada de forma que são estruturados os chamados contratos socialmente típicos, exatamente esses cuja disciplina é informada não pela lei e sim pelos usos e costumes. existe um passo posterior que é uma espécie de controle da legitimidade da validade, da extensão dada em razão por intermédio da autonomia privada a esses contornos jurídicos de operações econômicas, daí a razão pela qual alguns autores falam na transição desses contratos socialmente típicos para contratos jurisprudencialmente típicos, ou seja, a jurisprudência reconhece a existência desses contratos, divulga, publiciza de alguma maneira esse regime jurídico compartilhado pelos agentes econômicos e assim informa a elaboração desses contratos na prática para o futuro.

12:17 Existem, claro, alguns contratos inicialmente atípicos que acabam sendo disciplinados pela lei. Pode-se falar no contrato de franquia, o contrato de integração agroindustrial, muito comum no agronegócio, que de fato vem a ser disciplinados com leis específicas, inclusive. Mas essa tendência não só não é natural, ela pode, claro, estar associada a objetivos de políticas públicas, mas como ela pode ir de encontro aos interesses dos agentes econômicos. Esse foi até um tema que foi discutido na minha banca de doutorado levantado pelo professor Fabio Lua Coelho. talvez seja um pouco difícil pensar em um setor econômico que gosta mais de contratos atípicos do que o outro até porque a atipicidade contratual ela pode ser apontada como um dos elementos caracterizadores dos contratos empresariais na medida em que existe atividade empresarial na medida em que existe a necessidade de estruturar novos negócios estruturar novos mercados e atender a determinadas demandas, a determinadas tendências do mercado, a atipicidade entra em ação na medida em que ela é um resultado, um corolário direto da liberdade de contratar e da autonomia privada.

13:34 Então a gente pode dizer que os contratos atípicos se fazem presentes em larga medida no contexto de celebração dos contratos empresariais, exatamente em razão dessa aptidão do meio empresarial, dos negócios empresariais de dar oportunidade para o desenvolvimento de operações econômicas que não necessariamente estão previstas no legislador, até porque elas são resultado de um cálculo de risco do empresário. A estruturação de um negócio em torno de um modelo atípico de contratação pode ser o segredo para que o negócio seja bem sucedido. Então, realmente é uma característica marcante dos contratos empresariais lançar a mão dessa atipicidade, seja no modelo contratual como um todo, seja por intermédio de cláusulas atípicas que também vão merecer uma atenção especial. E é interessante essa pergunta sobre a administração pública, porque a rigor, se a gente vai falar de autonomia privada para o meio empresarial, a gente não poderia falar disso para a administração pública, que está adstrita ao princípio da legalidade.

14:39 Mas na medida em que se fala em um modelo mais gerencial de administração, e o modelo de concessão de determinados serviços públicos é possível, e já existem algumas discussões nesse sentido, esse é um daqueles temas que acho que quem passou por um processo de doutorado sabe como que a gente vai salvando numa pastinha que é aquela pasta que o título é para tratar depois da defesa da tese. Aquele assunto que não dá para desenvolver na tese, mas que a gente tem vontade de desenvolver depois. Então existem autores, eu pretendo ainda me aprofundar um pouco mais nesse tema, mas existem autores que já trabalham nisso, principalmente no campo da concessão de serviços públicos, na necessidade de mesmo os contratos da administração pública contarem com uma flexibilidade um pouco maior exatamente para lidar com os novos desafios, mas ainda é uma discussão em informação, em construção. E agora, para a gente entender, os princípios aplicados aos contratos quípicos podem ser aplicados aos contratos atípicos? E nesse tipo de contrato, diante da sua atipicidade, é comum a utilização da arbitragem para resolução do conflito?

16:00 Eu acredito que esse tenha sido um dos maiores desafios e um dos principais objetivos do meu trabalho, da minha tese que agora está virando livro. é buscar um regime jurídico mais geral para tratar dos negócios atípicos, principalmente, claro, dos contratos empresariais atípicos, porque a gente tem no nosso Código Civil, sobre contratos atípicos, só o artigo 425, que fala muito simplesmente que é lícito às partes estipular contratos atípicos observadas as normas gerais fixadas neste Código. Quais são as normas gerais fixadas nesse Código para negócios que não são previstos no código, por sua própria definição de contratos atípicos. Em síntese, o que eles têm como é que eles são contratos, ou seja, as normas associadas à parte geral do código, a teoria geral dos contratos, naturalmente, que elas se aplicam e são, talvez, os mecanismos de controle mais claros, mais auto-evidentes para os contratos atípicos. A grande dificuldade é justamente desenvolver e entender quais são os mecanismos de controle que vão existir quando essas normas gerais do Código Civil não ajudam, não resolvem o problema.

17:17 Então a doutrina desenvolve vários métodos e procurei explorar os benefícios e as dificuldades de cada um desses métodos. É basicamente isso, inclusive, que a literatura oferece a respeito dos contratos atípicos. E tendo em vista a dinâmica de funcionamento dos contratos empresariais, partindo evidentemente da autonomia privada, partindo de uma concepção forte da ideia de pacta sunt servanda, de obrigatoriedade dos contratos, sempre observando normas de ordem pública que são aquelas que estruturam mercados e permitem a continuidade dos mercados, A ideia foi estruturar esse arcabouço interpretativo, teórico, que pretende dar uma maior segurança seja para as partes que vão entabular contratos atípicos, seja para os terceiros eventualmente afetados por esses modelos de contratação. Então, claro, os princípios aplicados aos contratos atípicos podem ser aplicados aos contratos atípicos na medida em que eles sejam gerais, mas possivelmente não são suficientes na prática e nos casos concretos para lidar com as dificuldades derivadas deles.

18:26 E também, mais uma vez, interessante a menção à arbitragem, porque a gente sabe que as grandes disputas empresariais no Brasil e no mundo hoje não vão para o judiciário, vão para a arbitragem. exatamente em razão dessa aptidão da arbitragem de dar um olhar mais especializado, mais cuidadoso, mais aprofundado, para essas novas formas de contratação, para evitar talvez a deturpação, a subversão da autonomia privada, da operação econômica pretendida pelas partes, mediante a aplicação de um modelo pronto que está na lei, sendo que a ideia é exatamente que aquele contrato do caso concreto não remeta a nenhum desses modelos prontos que estão na lei. Então a arbitragem realmente tem se mostrado um mecanismo muito interessante para a resolução dos conflitos, exatamente por ter a aptidão de adentrar com uma maior profundidade nessas operações econômicas, reconhecendo-as na sua atipicidade. E, mais uma vez, seja no que diz respeito a novos modelos contratuais, a contratos atípicos como um todo, ou contratos socialmente típicos também, mas também cláusulas contratuais atípicas que, uma vez inseridas em um modelo contratual, ainda que esse modelo seja típico, elas podem estabelecer um modo de funcionamento sui generis, um modo de funcionamento próprio, que requer, evidentemente, uma maior atenção.

19:54 E se tratando aqui de uma tese de doutorado, uma pergunta mais ampla, professor Ásia? Conta para a gente um pouco mais de outros temas que você tem abarcado na sua tese, que você acha que seria interessante para os nossos seguintes ouvirem. E também, conta para a gente qual foi a sua contribuição jurídica original aqui para o Direito do Brasil. Bom, certamente um dos objetivos da minha tese foi levantar a literatura existente sobre contratos atípicos para entender qual é o tamanho desse vazio doutrinário, dogmático sobre a atividade contratual nos contratos empresariais. Porque, como eu cheguei a mencionar, existem algumas obras sobre contratos atípicos que não necessariamente se dedicam especificamente aos contratos empresariais, como é o caso da obra Contratos Atípicos do professor Pedro Paes Vasconcelos, professor português muito conhecido. Outras obras, principalmente no direito alemão, no direito italiano, que eu tive a oportunidade de acessar e me aprofundar nelas e eu verifiquei que existe uma tendência muito grande da doutrina de listar algumas metodologias de endereçamento de questões sobre contratos atípicos mediante a construção de técnicas, de procedimentos para lidar com essas modalidades de negócios jurídicos contratuais.

21:28 que servem para algumas situações um pouco mais, servem um pouco menos para outras, acaba havendo uma certa sobreposição desses métodos. Existe, por exemplo, a teoria da combinação, de quando você identifica elementos de dois contratos típicos em um contrato atípico, assim tornando um contrato misto, que é uma categoria principalmente abordada no direito italiano e no direito alemão, que eu trabalhei bastante. e aí a estratégia seria aplicar dois regimes típicos. Ou a teoria da sobreposição em que você aplica, ou da preponderância, enfim, que você aplica o regime daquele contrato que se sobrepõe. E por fim ainda vem a teoria da aplicação analógica, em que eu aplico o contrato típico mais próximo daquele regime atípico estabelecido pelas partes. E por fim até a teoria da criação, que é aquela que se aplica quando nenhum método funciona, então você tem que inventar alguma solução. Eu nunca particularmente fiquei satisfeito com nenhum desses métodos. Então a ideia foi revisitar esses métodos e verificar que, no fim das contas, eles servem para contratos atípicos mistos com o objetivo principal de fugir da atipicidade, ou seja, fugir do regime pensado pelas partes a partir do exercício da sua autonomia privada que é tão caro para o direito empresarial.

22:54 Então me parece que a contribuição original do trabalho tem a ver com isso, com aliar essa busca constante por um regime de tratamento dos contratos atípicos com os princípios fundamentais ou com os vetores da contratação empresarial, notadamente o pacto Assunto Servanda de uma maneira acentuada, a valorização da autonomia privada compreendendo um contexto de mercado, compreendendo o contrato como as vestes jurídicas de uma operação econômica, como diz o professor Enzo Ropo de maneira a valorizar a autonomia privada das partes e ainda assim prevendo alguns critérios que não servem para dar preponderância a um determinado método que vai ser mais fácil na medida em que se aplica um regime típico e assim afastando, mitigando em certa medida, ou às vezes até esticando a autonomia privada e sim valorizando a autonomia privada sem largar esses métodos que algumas estratégias interpretativas, integrativas de suprimento de lacunas que vão colaborar não na supressão da vontade das partes, mas na elevação dessa vontade das partes a um nível que a autonomia privada seja respeitada e sejam respeitadas principalmente as normas de ordem pública, procurando entender também o que são essas normas de ordem pública dentro do contexto de mercados, ou seja, as normas de ordem pública como elementos fundamentais para a própria existência dos mercados que estão estabelecidos em cima de uma arquitetura jurídica que não pode ser desconsiderada notadamente para os contratos empresariais.

24:46 Uma pergunta dessa sétima temporada, professor, conta para a gente um livro de literatura mesmo, não jurídico, que tem aí sido importante na sua trajetória, na sua formação. Eu sei que é super, super culto. Conta pra gente aí, compartilha com a gente um pouco da sua experiência de leituras fora do mundo direito. Começar dizendo que eu adorei essa pergunta da sétima temporada, porque faz a gente pensar um pouco além dos livros técnicos, dos livros de direito empresarial, que são muito importantes na nossa formação, mas que eles precisam ser complementados, claro, pela literatura, por conhecimentos de outras áreas. E eu vou ser um pouco bairrista, talvez, e falar de um livro do Darcy Ribeiro. Eu sei que você é uma apaixonada pela nossa Universidade de Brasília também, professora, e eu sou um grande apaixonado pela Universidade de Brasília. Desde que eu entrei lá na graduação, eu fiz questão de saber tudo, de ler tudo sobre a formação, a construção da Universidade de Brasília. E nesse caminho, evidentemente, que a gente o tempo todo está vendo coisas sobre Darcy Ribeiro, a gente dá aula no campus Darcy Ribeiro, que foi fundador da NB, nosso primeiro reitor, e foi uma pessoa muito importante para pensar o Brasil.

26:07 E eu acho que quando a gente fala em direito empresarial, a gente está pensando no Brasil também e pensando no Brasil diante de todas as potencialidades que a gente vê, que a gente vê no nosso direito, na nossa sociedade, na nossa economia e que muitas vezes a gente fica triste mesmo porque a gente vê essas potencialidades sendo desperdiçadas, sendo mal aproveitadas e por diversas razões que são aprofundadas exatamente nesse livro, que é o Povo Brasileiro, do professor Darcy Ribeiro, Antropólogo Darcy Ribeiro, que é um livro muito importante, não só porque é um dos meus livros preferidos, eu acho que todo mundo precisa ler, mas eu acho que todo mundo que acredita no Brasil e acredita também no direito brasileiro, na construção de um país melhor mais interessante menos desigual, com mais oportunidades e aproveitando todas as potencialidades que a gente sabe que a gente tem, é um livro muito importante, então esse certamente é um dos melhores livros que eu li na vida li acho que três vezes e meia talvez de vez em quando eu volto e dou uma olhada nele talvez um dos livros mais gastos da minha prateleira aqui de casa porque realmente é um livro que me toca muito e dá, como eu sei que você tem isso também, muita vontade de construir coisas novas e muita energia acho que pra enfrentar todos esses desafios que aparecem.

27:43 Muito obrigada pela sua presença mais uma vez aqui no podcast. Parabéns pelo livro, pela tese de doutorado, pelo lançamento que vai acontecer aqui nessa semana, no dia 28 de maio de 2024. Então, que seja mais um sucesso. Não tenho dúvida que assim será. Parabéns mais uma vez.