Sobre usufruto de ações. 2023. 205 f. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2023

00:10 Olá, tudo bem? Bem-vindos à sétima temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Esse é o podcast perfeito para quem busca conhecimento jurídico durante a correria do dia a dia. É a sua biblioteca em áudio gratuita, repleta dos principais textos e autores do direito empresarial no Brasil. Eu sou Amanda Athayde, mineiro e cruzerência na origem, com passagem em São Paulo, e candanga e fluminense de coração. Casada, mãe do Pedro de quase 6 anos. Pedro, Daniel, Sonic. Do Lucas de 4 anos. Lucas, Lucas, Sonic, Edmund. E tutora do Viralata, Farofa. Sou professora doutora da UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E consultora do Pinheiro Neto Advogados, nas mesmas áreas. Este é um podcast simples, curto e gostoso, como um café da manhã, mas rapidinho durante a semana. Em sua sétima temporada, esse nosso podcast se reinventa, com a divulgação de um site inteiramente dedicado a esse projeto.

01:19 No site, os episódios são organizados tematicamente, facilitando o acesso a temas como teoria da empresa, fundamentos do direito societário, sociedades limitadas, sociedades anônimas e muito mais. Pegue então a sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico, ou seu fone de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário. Então, vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar da tese de doutorado da Maria do Céu Marques Rosado com o tema sobre o uso fruto de ações. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação da Maria do Céu para comentar sua tese. A Maria do Céu é advogada e sócia fundadora do escritório Marcos Rosado Toledo César e Carmona Advogados com mais de 30 anos de atuação nas áreas de direito civil e comercial com ênfase no direito societário, imobiliário e contratual Ela é mestre e doutora em direito comercial pela USP Eu tive a enorme alegria de participar da Banca da Céu agora muito recentemente no doutorado A Céu atua como árbitra e advogada nas principais câmaras arbitrárias do Brasil especialmente em questões societárias e contratuais.

02:34 Participou como conselheira da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça e é palestrante convidada em diversas instituições no Brasil e no exterior. Céu, é uma alegria enorme você ter aceitado o convite para participar do nosso podcast e por apresentar, de um modo simples, curto e gostoso, esse tema do usufruto de ações. Bom dia, Amanda, tudo bem? Bom, é uma alegria imensa poder estar aqui com você, com seus ouvintes, partilhando conhecimento e trazendo luz a tantos temas interessantes que suscitam um saudável debate sobre questões atuais de direito comercial. obrigada por me permitir fazer parte de um grupo tão seleto que com certeza está construindo um acervo memorável que tem servido aos operadores do direito e com certeza será um legado para as futuras gerações eu sou fã do seu trabalho sou fã do seu podcast e mais do que isso assíduo ouvinte de todos os episódios que assisto sempre com muito prazer. É muito bom estar aqui. Muitíssimo obrigada pelo convite. Cel, conta pra gente qual que foi a razão pra você ter escolhido esse tema de usufruto de ações como objeto da sua tese de doutorado e conta também pros nossos ouvintes como que foi o processo de escrita da tese. Uma pergunta que eu sempre faço pra gente desmistificar o resultado final dos trabalhos e a gente saber que tem bastante coisa, muita água passando por debaixo da ponte, ao longo da redação de um trabalho acadêmico.

04:22 Bom, Amanda, o tema usufruto tem me acompanhado por muitos anos. No decorrer da minha carreira, eu me deparei com questões intrincadas, cuja solução eu acabei encontrando no Instituto de Usufruto. Eu estou no mercado de trabalho há exatamente 40 anos. Eu comecei meu estágio com 17 anos, no segundo ano da São Francisco, e naquela época, na década de 80, 90, a utilização do usufruto resumia-se a planejamentos sucessórios, quando muito um planejamento tributário. Mas com o tempo, especificamente em uma operação ocorrida no fim da década de 90, eu acabei me valendo do usufruto em contexto que não era um contexto sucessório, mas em uma separação societária, onde ela só foi possível de ser realizada com a outorga de um, através do usufruto, especificamente usufruto envolvendo o direito de voto, em que se transferiu o poder a um dos sócios para que aquele grupo de acionistas que até então funcionava dentro de uma holding e que passaram a ser duas companhias separadas, eles não perdessem a posição de poder que detinham numa sociedade controlada que contava com a participação de terceiros, de outros acionistas.

06:03 A gente pode se perguntar, mas por que não se utilizou o Acordo de Acionistas? O Acordo de Acionistas, especialmente naquela época em que não tinha havido a modificação do artigo 118, ele não se mostrava, como ainda não se mostra em determinadas situações, um instrumento completamente seguro para promover o que se desejava naquele momento, que era a efetiva consolidação do poder em determinado sócio que iria exercer o direito de voto na sociedade controlada. Bom, a partir daí eu passei a utilizar o usufruto sobre ações em diversos arranjos societários, envolvendo, como dito, aspectos sucessórios, mas também em negociações envolvendo o poder de controle, planejamentos tributários lícitos, é claro, stock options. dentre outras situações em que o Instituto poderia ser aplicado.

07:20 A cada atuação prática, eu verificava que inexistia material doutrinário sistematizado e que a lei deu pouquíssima atenção à matéria. Mesmo na jurisprudência, eu percebia decisões díspares, sem uma linha mestra que norteasse aquela decisão, mas muito baseadas, decisões baseadas em casuística. Então, eu resolvi escrever sobre esse tema e, respondendo a sua pergunta seguinte sobre o processo de pesquisa e de escrita, o que eu posso dizer para você é que foi muito difícil, seja pelo momento em que eu estava inserida, seja por dificuldades que eu só pude perceber depois que eu comecei o trabalho. Eu havia me programado para escrever parte desse trabalho fora do Brasil, com sossego, longe do escritório, mas então veio a pandemia e com ela a frustração desse projeto. Além disso, as bibliotecas foram fechadas e no ambiente da pandemia eu fui muito demandada profissionalmente.

08:41 Tive que lidar com inúmeras brigas societárias, negociação e renegociação de contratos, muitos deles que culminaram com rescisão, ações judiciais. E isso me tirou muito tempo de dedicação para o meu trabalho. E sobre o ponto de vista do tema em si, como o usufruto é um direito real de uso e fruição, de bem de terceiro, que tem a dissociação da propriedade, das faculdades do domínio, eu percebi ali que eu precisaria aprofundar os meus estudos no âmbito do direito civil. Sem um estudo dos aspectos civis do usufruto, seria impossível falar do usufruto de ações. Então, eu parei, voltei e fui beber na fonte dos civilistas para entender vários aspectos que, posteriormente, ficaram claros para mim, somente mergulhando no âmbito do direito civil. Houve também, nesse momento, a percepção de que a lei civil que eu estava estudando e que passei a entender profundamente, ela era completamente voltada a um usufruto sobre coisas corpóreas, tangíveis, a um bem estático, que é a propriedade imobiliária.

10:13 O que dificultava muito a utilização daquelas regras civis quando se tratava de aplicá-las sobre o usufruto incidente sobre um direito. O conceito, não era fácil você transpor o conceito de posse de um bem, a administração tradicional de um bem, o uso, o fruto relacionado a um direito. Isso porque a ação não é uma coisa, objeto de propriedade do acionista, mas a ação em verdade, ela confere ao seu titular o status sócio. Ela encerra, ela corporifica um conjunto de direitos e obrigações relativa a essa posição de sócio e que se traduzem em direitos políticos e patrimoniais, além de poderes, deveres e sujeições que se contrapõem a outros direitos e deveres dos demais acionistas, dos stakeholders e da própria sociedade. Além disso, o que eu pude verificar naquele momento é que a lei societária é extremamente lacônica a respeito do Instituto.

11:36 Ela regula a matéria tão somente em seis dispositivos. Num deles ela trata da necessidade de averbação para que haja eficácia em HOMINIS. No outro, ela trata do direito de voto, dizendo que salvo disposição em contrário do instrumento de constituição do usufruto, o voto depende de prévio acordo entre o usufrutuário e o proprietário. Aí tem um dispositivo que ela trata do direito de preferência para subscrição no aumento de capital social. Em outro, se não houver disposição em contrário, o usufruto se estende às ações oriundas de capitalização de lucros ou reservas. E, por fim, ela trata do pagamento do dividendo. a quem a companhia deve pagar o dividendo e respondendo que ela deve pagar ao acionista ou ao usufrutuário que tiver registrado lá como titular do direito nos livros da companhia. Mais que isso, eu também entendi que apesar desses seis dispositivos, quando existe usufruto, essa situação repercute em diversos outros aspectos da sociedade, do desenvolvimento da vida daquela sociedade.

13:08 Então, era preciso entender determinados institutos com profundidade para, em consequência, entender a aplicação dos direitos e deveres do usufrutuário no proprietário naquela situação. Por exemplo, eu precisava entender profundamente uma operação de resgate, o recesso acionário, uma amortização, entender os aspectos envolvendo o poder de controle, necessidade de oferta pública, entender o conflito de interesses. E tudo isso fez com que o meu trabalho demandasse um tempo de estudo muito grande para que eu sentisse a segurança de poder tratar do usufruto em relação a determinados acontecimentos na vida societária. Também o direito estrangeiro foi um desafio. Eu, ao estudar os países de tradição romano-germânica, eu pude verificar que estes países não refletem um consenso sobre o tema.

14:14 A matéria é também bastante polêmica, mesmo fora do Brasil, onde se discute até mesmo quem tem a qualidade de acionista da companhia. Alguns países outorgam o direito de voto ao usufrutuário, outros países ao nu proprietário. Tudo isso foi uma dificuldade, porque a gente sempre espera encontrar uma luz lá de fora que ilumine o tema que a gente está tratando. e, na verdade, eu vi que existe muito conflito e muito debate ainda sobre a matéria fora do Brasil. Com tudo isso, Amanda, respondendo a sua pergunta, eu posso dizer que o processo de pesquisa e de escrita dessa tese, ele foi árduo, difícil, mas eu acho que valeu muito a pena. E mais que isso, eu acho que eu consegui pavimentar uma estrada, obviamente que não é uma estrada completa, perfeita ainda existe muita coisa para se desenvolver muitas bifurcações a explorar não só no que diz respeito ao usufruto incidente sobre as ações de uma companhia mas também sobre cotas sociais, cotas de fundos regulados pela CVM Pois se a riqueza antes era concentrada na propriedade imobiliária e migrou para sociedades, especialmente a sociedade por ações, hoje a gente assiste uma nova forma de concentração de riquezas que vem migrando cada vez mais para essas novas estruturas.

15:57 e eu gostaria de contar aqui um episódio que aconteceu com a minha orientadora que no caso foi a querida professora doutora Paula Fogione chegou um determinado momento e que eu estava estudando e escrevendo e diante de tanta polêmica em torno do tema chegou um determinado momento que ela teve que me acudir pois eu dizia o tempo inteiro assim Paula do céu, como que eu vou enfrentar uma banca? porque eu estou em estado catatônico, eu estou começando a achar que não deveria existir usufruto sobre ações, que deveria ser proibido instituir usufruto sobre ações de uma companhia. Eu acho que isso bem mostra para você a dificuldade que foi o desenvolvimento desse trabalho. Então, conta para a gente, de modo simplificado, o que é o usufruto, um instituto que é típico ali do direito civil e quais que são as dificuldades que a gente encontra quando aplicamos esse instituto jurídico às ações de uma sociedade, especialmente quando a gente tem a discussão sobre a natureza do objeto do usufruto.

17:20 Bem, vamos começar sobre o que é o usufruto. O usufruto tem origem no direito romano. É um direito real, temporário. temporário porque ele não pode ser perpétuo quando muito vitalício em se tratando de pessoa física e por 30 anos em se tratando de pessoa jurídica esse direito é um direito real de uso, de fruição sobre um bem de terceiro em que as faculdades que compõem o direito de propriedade, elas estão dissociadas o proprietário que vai ser designado no proprietário ele conserva um direito de propriedade com restrição, ficando essa propriedade desnudada da posse, uso e fruição, daí porque se fala em nua propriedade e no proprietário. E o uso frutuário, por sua vez, ele vai retirar deste bem, que é de terceiro, os frutos, as utilidades que vierem a ser produzidas, com a condição de que ele não altere a natureza e a substância da coisa, que é o princípio salva herossubstância.

18:34 O usufruto é o monos que pode recair sobre coisas materiais e materiais, corpóreas e incorpóreas, bens móveis ou imóveis, consumíveis ou inconsumíveis, fungíveis ou infungíveis, é o que a gente chama de quase usufruto. Créditos, pode ser sobre um patrimônio inteiro ou parte desse patrimônio. E também, como no caso das ações, ele pode incidir sobre um direito. Ele vem regulado no Código Civil, nos artigos 1390 a 1409, e na lei societária ele está disciplinado, como dito anteriormente, em seis artigos da Lei 6.404 de 76, com as suas alterações. Mas a questão é que o Código Civil tem toda a regulação do Instituto voltada para um bem corpóreo e não para um direito. Tanto que o Código Civil o tempo inteiro fala de prédio, edifício, vizinho, cerca, muro, tesouro, construção, desapropriação, e, enfim, expressões que colocam o usufruto ali regulado no âmbito de um bem corpóreo.

19:55 E daí vem a dificuldade de aplicação, eu vou para a sua segunda pergunta, a pergunta é quais as dificuldades quando aplicado a ações, né? É exatamente por isso. Por quê? As ações de uma companhia, elas incorporam direitos e obrigações ao seu titular, elas conferem o status sócios e essas ações, elas refletem o patrimônio social da companhia emissora dos títulos, da própria ação. E esse patrimônio não é objeto de desfrute pelos acionistas, em função da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Isso significa dizer que, sob o ponto de vista jurídico, o usufruto recai sobre as ações. Mas, sob o ponto de vista econômico, ele recai sobre o patrimônio social e, em última análise, sobre a empresa, que possui uma realidade dinâmica e mutável em contraposição àquele bem estático e mutável que é regulado no usufruto sobre coisas móveis, especialmente sobre a propriedade imobiliária.

21:12 Além disso, a gestão de uma companhia tem peculiaridades próprias. Quando o Código Civil fala da administração do bem objeto de usufruto, é uma administração que não conversa com a gestão da companhia cujas ações são objeto de usufruto. Com a dissociação da propriedade e gestão, essa administração não resulta da atuação direta do acionista, mas de um mecanismo peculiar que envolve uma deliberação da Assembleia Geral que é levada a efeito por meio do voto do titular da ação, mas que ao mesmo tempo expressa a vontade de todo o social. Ela também é gerida por meio da deliberação do Conselho de Administração, quando existente, eu ou da diretoria. E se sujeita também à fiscalização de um órgão colegiado, que é o Conselho Fiscal.

22:24 Quando se fala em ações também, é importante ter em mente que existe uma relação trilateral ou até mesmo multilateral. Há a figura no proprietário, do usufrutuário, tem a sociedade emissora dos títulos, existem os interesses, direitos dos demais acionistas, os stakeholders. E o interesse do usufrutuário é a fruição da ação mediante a extração de máxima vantagem patrimonial por meio de percepção de dividendos. Em contraposição, o nu proprietário tem como vetor da sua atuação a conservação e o crescimento do patrimônio, vamos dizer assim, do patrimônio líquido da companhia, que ele só poderá usufruir das vantagens patrimoniais após a extinção desse usufruto. Além disso, existe o interesse da própria companhia, ou seja, precisa ser assegurado, regular, o funcionamento da companhia e daqueles que mantêm relações com essa companhia.

23:37 Diante disso, toda dificuldade reside na delimitação da posição jurídica de cada parte envolvida nessa relação jurídica. Os limites e a extensão dos direitos que podem ou devem ser exercidos pelo usurretuário de um lado, no proprietário do outro lado, em que medida a companhia está obrigada a acatar essa regulação feita entre o usufrutuário e no proprietário, em que medida que ela pode acatar ou ela deve acatar. Quais são os limites da autonomia da vontade das partes? O voto, sem dúvida alguma, é o grande desafio. indaga-se inclusive o que é o voto no contexto do usufruto ele está inserido no conceito de fruto ou no conceito de administração do bem usufrutuado a lei das sociedades por ações ela adota uma posição de que o voto salvo determinação diversa do instrumento de constituição do usufruto ele deve ser exercido de comum acordo entre o usufrutuário e o proprietário Mas, ao mesmo tempo, essa lei não oferece um mecanismo eficaz e célere para situações de eventual impasse que exista entre ambos.

25:03 E, tampouco, ela estabelece a quem são atribuídos os direitos de fiscalização, informação, o direito de recesso, de impugnar, deliberações, dentre tantos outros direitos. Lembrando, Amanda, que por força do artigo 28 da Lei da Sociedade por Ações, a ação é indivisível em relação à companhia. O usufruto constituiria uma exceção a esse princípio e a lei não resolve, não dá a solução para conflitos que possam existir acerca da titularidade ou, como diz o professor Comparato, a legitimação da parte que poderá se dirigir à companhia para exercer determinados direitos. É muito difícil, com a redação do Código Civil, transpor conceitos lá existentes, como por exemplo, o que significa conservar a natureza e substância da ação que confere o status sócio e corporifica direitos e obrigações que radiam efeitos sobre os demais sócios, terceiros, sobre a sociedade o que significa isso?

26:30 é muito difícil, porque na sociedade por ações você tem fenômenos como a cisão a fusão, a incorporação o resgate de ações, o recesso, conceitos esses que modificam a natureza dessa ação. E esses direitos, eles nascem a partir de um voto que pode ser predominante do usufrutuário, no proprietário, dependendo a quem se outorga o direito de voto, mas também podem ser não determinantes. Em resumo, Amanda, respondendo a sua pergunta de quais as dificuldades quando se aplica o usufruto de ações a uma companhia, eu diria, isso se deve à inadequação do Código Civil, ao laconismo da lei das sociedades por ações, a ausência de uma disciplina legal acerca do usufruto de direitos, as especificidades das ações de uma companhia, cujas ações podem ser ordinárias, preferenciais, de fruição.

27:45 Os acionistas titulares podem ter diferentes papéis, serem controladores minoritários, investidores estratégicos. Essa própria companhia pode ser de capital aberto ou fechada, fechado, com capital concentrado, disperso, com reduzido número de acionistas ou significativo número de acionistas. Ela pode ter um caráter predominantemente contratual ou pode ser institucional. Ora, o ONU pode recair sobre todas as ações da companhia, ações que representam controle, existindo uma contraposição com o interesse minoritário. Essas ações podem não representar o controle, mas fazer parte do grupo de controle, essas ações podem constituir uma minoria. Enfim, eu acho que eu encerro aqui o elenco dessas dificuldades, que mais parece uma lamúria, porque eu acho que tudo isso que eu expus até aqui provam que é muito difícil essa transposição e esse debate povoou meus pensamentos por muito tempo e foram com essas questões que eu lidei na execução do meu trabalho.

29:09 Então, conta pra gente como que as normas nacionais disciplinam o usufruto de ações. Há necessidades ou lacunas que precisam ser supridas ou preenchidas? como que a doutrina vem tentando auxiliar nesse contexto. A gente já teve um episódio anterior aqui do podcast com a Júlia comentando o texto, que é o artigo seminal do professor Fábio Conte Comparato sobre esse tema de usufrutos de ações. Então, conta pra gente como que são as normas, quais que são as lacunas e qual tem sido o papel da doutrina nesse tema. Bom, em primeiro lugar, eu quero, já que você falou do artigo do professor Fábio Coder Comparato, eu gostaria de deixar registrado aqui e mencionar expressamente que o artigo do professor Comparato é ainda muito atual, muito embora não existam mais ações ao portador.

30:13 Eu entendo que essa leitura é imprescindível e me ajudou muito na evolução do meu trabalho. Do mesmo modo, eu acho importante mencionar o artigo do professor Leães sobre o direito de voto de ações gravadas com usufruto virtual, também artigo do professor Guerreiro sobre o usufruto de ações ao portador e a posição da companhia emissora. No meu trabalho também existe farta bibliografia envolvendo outros juristas que também muito contribuíram para o meu trabalho, muito embora não exista no Brasil nenhum trabalho, vamos dizer assim, sistematizado sobre o usufruto de ações, exceto uma ou duas, se eu não me engano, dissertações de mestrado que abordaram uma parte do tema. Quanto à sua questão sobre as normas que incidem sobre o usufruto de ações, É uma pergunta bem difícil. Eu vou tentar aqui resumir, porque eu vou tentar ser breve, porque é amplo o espectro.

31:30 O Código Civil trata das normas gerais do usufruto e a lei das sociedades por ações das normas especiais. pelo artigo 1089 do Código Civil a sociedade anônima vai se reger por lei especial devendo ser aplicado o Código Civil nas omissões da lei societária ou seja, isso significa dizer que a lei da sociedade por ações por ser lei especial prevalece sobre o Código Civil que é a lei geral cabendo aí ao intérprete a tarefa de compatibilizar esses normativos e verificar em que medida as disposições de um e de outro podem ser integradas ou compatibilizadas. O Código Civil trata da instituição do usufruto, que pode se dar título gratuito, oneroso, intervivos ou causa mortes aqui mediante testamento. E a instituição pode ser mediante dedúxio, em que o proprietário aliena a nua propriedade a terceiros e reserva para si o usufruto. pode ser mediante traslácio, onde o proprietário conserva para si a nua propriedade do bem e institui o usufruto em favor de terceiros, ou pode ser feito de modo que o proprietário, em um único ato, ele aliena a nua propriedade a determinada pessoa e institui o usufruto em favor de outro.

32:55 de outrem. A lei, tanto a civil quanto a societária, privilegia a autonomia da vontade e que tem como limite o respeito ao artigo 104, ou seja, o agente tem que ser capaz, o objeto lícito, tem que ter respeito à ordem pública, as normas cogentes. O usufruto, ele é inalienável, exatamente para proteger o que a lei repele, que é a perpetuação do usufruto. O Código Civil vai tratar de uma série de direitos e deveres do usufrutuário e do proprietário e trata, em especial, dos direitos à posse, uso, administração, percepção dos frutos. E aqui reside a grande dificuldade de integração dessas normas de direito civil ao usufruto de ações. E eu vou te dar um exemplo. Alguns exemplos. Por exemplo, quando diz que o usufrutuário tem o direito de posse e de uso. O que significa ter direito de posse ou especialmente de usar uma ação?

34:07 Me parece um pouco difícil subsumir esse conceito à situação de um direito, como é a ação. Ou quando o Código Civil diz que o usufrutuário tem direito à administração do bem. No âmbito societário, o que é administrar? Votar e administrar? Votar? O que é votar? Votar é fruto? É possível fazer um usufruto somente do direito de voto? Ou o direito de voto é entendido como administração da ação? Então existe muita polêmica em torno disso. outro exemplo, com relação aos frutos no caso de usufruto de ações, só se pode falar em fruto civil o código civil diz que pertencerão ao proprietário os frutos civis vencidos na data inicial do usufruto e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto e diz ainda que os frutos serão percebidos dia a dia Ora, pensemos no dividendo. Quais são os frutos vencidos e vincendos?

35:30 São aqueles destinados no balanço pela administração? Pode-se dizer que constitui-se parte do lucro, por exemplo, aquela parte que necessariamente deverá ser paga aos acionistas a título de dividendo obrigatório, ou serão somente os declarados, os dividendos declarados pela Assembleia Geral. Há que se proporcionalizar a percepção desse dividendo conforme os lucros tenham sido gerados antes, durante ou depois do usufruto, a companhia tem que estar atenta a isso ou simplesmente ela vai pagar o dividendo a quem estiver inscrito como acionista ou usufrutuário ao tempo da declaração do dividendo. Sobre a norma que diz que os frutos serão percebidos dia a dia, parece incompatível com a dinâmica de uma sociedade em que os frutos, os dividendos ou os juros sobre capital próprio, são determinados por período, semestral, anual, conforme balanços, a gente falar em percepção dos frutos dia a dia.

36:52 Outra questão interessante, trata o Código Civil da extinção e subrogação do usufruto. E aqui, Amanda, é uma questão de altíssima complexidade, e eu vou te dar alguns exemplos também. A lei civil fala de extinção do usufruto por destruição da coisa, ou quando o usufrutuário aliena, deteriora ou deixa arruinar os bens sem adoção de medidas de conservação. Que conceitos são esses? Em que hipóteses há destruição da ação, a deterioração, a ruína da ação? Esses conceitos se aplicam à transformação do tipo societário, às hipóteses de solução, recesso, resgate, cisão, fusão, incorporação, falência, ou até mesmo quando há uma alienação substancial dos ativos que compõem o patrimônio da companhia. Ou seja, todas essas hipóteses, como enquadrá-las perfeitamente naquilo que o Código Civil dispõe, mas voltado para um objeto completamente diferente de uma ação. E para que haja essas situações em que as ações serão afetadas, vamos dizer assim, entre aspas, destruídas, extintas, modificadas, é muito importante ter em mente que isso está atrelado ao voto nessas deliberações.

38:27 isso tem que ser pensado em um contexto em que o voto pode ser do usufrutuário o voto pode ser do proprietário como o voto pode depender de um consenso prévio de ambos independentemente de quem seja o titular do direito de voto não se pode perder de vista que o usufrutuário tem o dever de conservar a coisa Ele não pode alterar a destinação econômica do prédio, na linguagem do Código Civil. E que, se entende, ele não pode alterar a destinação econômica do bem, e no caso da ação. E ter em mente que o novo proprietário também tem a obrigação de zelar por esse bem objeto do usufruto. quem pode votar em uma deliberação que afeta substancialmente a ação? E supondo que o voto seja de ambos, que o instrumento de instituição não tenha alterado o que a lei diz que prevalece, ou seja, o voto conjunto, dependendo do percentual do capital social, a companhia pode ficar completamente engessada.

39:46 E se não for um percentual de capital social relevante, mas uma participação minoritária, quem exerce o direito de recesso? Exercido o direito de recesso, o usufruto se subronga no valor percebido em função do recesso? Todas essas são questões que o Código Civil não resolve e que a lei societária do mesmo modo não resolve. Enfim, com pouco tempo que eu disponho aqui, eu penso que esses poucos exemplos já serviram para o ouvinte capturar a problemática existente quanto a essa questão de difícil compatibilização da lei societária com a lei civil e a quantidade de lacunas que existem a respeito dessa matéria. E aí eu respondo a sua segunda pergunta, que as normas que disciplinam é o Código Civil, a gente tem a lei societária, como eu já me referi antes, e a pergunta se há lacunas.

41:02 Sim, há lacunas. E quais lacunas precisam ser superadas ou preenchidas? Essa é uma questão que eu não conseguiria responder no âmbito de um podcast, porque existem muitas lacunas a serem supridas e preenchidas, o que é demonstrado pelos exemplos não exaustivos que eu acabei de mencionar. Mas para que não fique um vazio na resposta, eu diria que a lei brasileira deveria determinar que o voto seja exercido por um único titular, o usufrutuário ou no proprietário, de forma a proteger a sociedade e deixar para o âmbito das relações internas o litígio entre o usufrutuário e o proprietário, facultando tão somente o voto conjunto nos casos em que possa haver o perecimento da própria ação como por exemplo no caso de recesso. A lei deveria deixar expresso a quem assiste o direito de fiscalização, informação, comparecimento em assembleia o titular de impugnação de deliberações, o titular do ajuizamento de ação contra os administradores que, na minha opinião, esse direito deveria ser facultado a ambos.

42:23 Deveriam estar expressas as hipóteses de extinção e subrogação do usufruto. Por exemplo, a subrogação nos casos de cisão, incorporação, incorporação de ações, fusão. Se o produto do recesso, do resgate, vai ser atingido pelo fenômeno da subrogação. A lei deveria adotar um mecanismo de solução de impasse para o caso de voto em conjunto, a exemplo do que faz o artigo 129 da Lei das S.A. Mas, contudo, eu queria deixar registrado um ponto que eu entendo de suma importância. É que, não obstante a necessidade de uma alteração legislativa para parar algumas anestas, a gente não pode deixar de ressaltar a importância do cuidado e atenção que os advogados, os operadores do direito em geral, devem ter ao redigirem os instrumentos de constituição do usufruto. Porque nessa oportunidade é possível se mitigar eventuais controvérsias futuras disciplinando especificamente determinadas questões que a gente sabe que pode ser objeto de litígio futuro.

43:48 E avançando então nessa questão das características do usufruto de ações, das divergências doutrinárias, conta pra gente, como que se dá o direito de voto no caso de usufruto das ações? Tem divergência a respeito desse tema, tanto na doutrina quanto nas decisões da CVM? Amanda, a questão do voto das ações gravadas com usufruto é uma matéria de absoluta divergência. E segundo o professor Nelson Weiserich, uma das mais polêmicas no âmbito do direito societário. No Brasil, o artigo 114 da Lei da Sociedade por Ações dispõe que o exercício do direito de voto das ações gravadas com usufruto requer o prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário. salvo se disposto de forma diferente no instrumento de constituição. Esse não é o caminho adotado nos ordenamentos jurídicos estrangeiros que acabaram por eleger um único titular, ou no proprietário, como no caso da Espanha, ou usufrutuário, como no caso da Itália.

45:01 Existem muitas críticas em torno dessa disposição, porque isso significa dizer que se o voto for de ambos e boa parte dos instrumentos acabam não disciplinando esse direito de voto, isso significa dizer que se não houver consenso, não haverá o voto das ações objeto de usufruto. A CVM já teve sim oportunidade de se manifestar em um caso específico e entendeu pela suspensão do direito de voto, negando aos titulares dessas ações e que não obtiveram consenso prévio a eleição de administrador pelo processo de voto múltiplo e a instalação de conselho fiscal. Muitos doutrinadores entendem que o legislador foi bastante simplista e, na opinião de muitos, essa falta de definição clara sobre o titular do direito de voto gera uma ineficiência no funcionamento do mercado que pode inclusive levar a uma paralisação da companhia, um engessamento, um verdadeiro imobilismo. Há quem entenda que o voto tem que ser atribuído ao usufrutuário e outros que deve ser atribuído ao no proprietário, por diversos motivos que eu acho que a gente perderia muito tempo se eu desenvolvesse aqui as teses em torno de uma ou de outra vertente.

46:29 Na minha opinião, o legitimado ao voto deveria ser eleito, ou seja, deveria haver um único legitimado ao voto. Quando esse voto for lesivo à companhia, ou não atender aos interesses da parte que não detém o direito de votar, e ele for determinante para a deliberação, ou seja, representa a maioria ou agrega essa maioria ou agrega uma unanimidade, ou se contrapõe ao interesse da maioria e seja um direito de recesso, eu entendo que abre-se espaço para pleitos indenizatórios. Óbvio que existirá uma hipótese em que se admitirá medidas tendentes à suspensão ou impedimento desse voto. Mas eu entendo que isso só é possível quando resultar lesão à companhia, não se podendo obter essas medidas por alegações de questões internas que envolvem o usufrutuário e no proprietário. Tudo isso em prol do regular funcionamento da companhia.

47:42 Bom, ainda no tema voto, eu acho importante registrar aqui que aquele que detém o direito de voto tem legitimidade para firmar acordo de acionistas, seja o usufrutuário ou no proprietário. Se o proprietário já havia firmado um acordo de acionistas antes da instituição do usufruto, o usufrutuário deve respeitá-lo. Se o usufrutuário celebra acordo de acionistas durante o usufruto, a validade deste acordo não poderá ser superior à existência do usufruto. E uma vez extinto o usufruto, estará extinto o acordo de acionistas firmado pelo usufrutuário no custo do usufruto. Para que permaneça a despeito da extinção do usufruto, é indispensável a anuência do nu proprietário. E, em qualquer hipótese, o acordo de acionistas firmado pelo proprietário ou pelo usufrutuário não poderá desrespeitar o pacto de usufruto firmado ou a lei e, assim como, não poderá implicar prejuízo à parte não signatária deste acordo. E, por fim, ainda na matéria voto, vamos dizer assim, gostaria de abordar um tema não menos importante, de que no usufruto a qualidade de acionista é do no proprietário.

49:06 No entanto, embora o usufrutuário não seja acionista, ele pode ser considerado acionista controlador nos termos do artigo 116 da lei das sociedades por nações, caso possua o direito de voto que lhe assegure esse poder. A CVM entende ser obrigatória a realização de oferta pública para aquisição das ações dos demais acionistas diante da instituição de usufruto que contemple a transferência do exercício do direito de voto ao usufrutuário, que passa a ser o verdadeiro controlador. No entanto, é interessante notar que a lei, no artigo 254-A, entende que alienação de controle implica alienação de ações e não contemplou expressamente alienação de um conjunto de direitos como no caso do usufruto. Eu entendo particularmente que a CVM não está autorizada a exigir a realização de OPA como ela pretende por resolução, já que a lei não contempla expressamente essa obrigação, ou seja, a construção de um direito real de usufruto não configura uma alienação de ações e essa situação se torna ainda mais clara da impossibilidade de exigência de uma OPA quando o usufruto é a título gratuito, já que a hipótese contemplada pela lei é tão somente no caso de alienação de ações a título neruso.

50:39 Acho que essas eram as principais considerações que eu tinha a fazer sobre esse polêmico direito de voto, muito embora coubesse aqui um debate muito mais extenso. E na sua tese, Celso, você comenta sobre usufruto de ações em outros ordenamentos jurídicos estrangeiros. Que países que você analisou na sua tese, de que modo que usufruto de ações nesses outros países divergem ou se aproximam das normas nacionais? Amanda, como eu disse anteriormente, usufruto de ações é matéria discutida em diversos ordenamentos jurídicos. E não existe um posicionamento uniforme sobre essa questão. Eu, particularmente, analisei os ordenamentos de Portugal, Espanha, Itália, França, Suíça, Alemanha, Argentina e Chile. Fora do Brasil, os doutrinadores apontam a mesma problemática que nós vivemos aqui no Brasil.

51:46 ou seja, uma dissonância entre a lei civil e a lei societária. Em Portugal, o professor Alexandre Mota Pinto relata que o usufruto de ações mereceria ser estudado, pois é uma figura jurídica que conta com virtualidades de aproveitamento econômico que permite a satisfação de interesses diversos, mas que quando se juntam dois institutos provenientes do direito civil e do direito das sociedades comerciais, que a matéria se encontra em território de ninguém da investigação jurídica. O professor Barbosa Magalhães, em Portugal, descreve muito bem a polêmica que existe fora do Brasil. Ele coloca a questão assim, que há que entenda que sem o consenso de ambos, o voto não é deferido a qualquer dos dois, pelo fato de que somente a plena propriedade justificaria o exercício do direito de voto, o que não existe no usufruto de ação em que os atributos da propriedade estão segregados.

52:57 Diz que entender dessa forma acarretaria prejuízos às partes e à própria sociedade e aniquilaria o Instituto de Zufruto. Ele noticia que outros entendem que o voto não pode ser segregado da propriedade das ações e que caberia ao proprietário o dever de votar e, nesse voto, não prejudicar o usufrutuário sob pena de indenização. E diz que isso também não se sustenta em virtude de que esse entendimento de virtuaria o sentido do usufruto, já que a finalidade do Estituto é justamente permitir ao usufrutuário o gozo da coisa, objeto do usufruto. Noticiar ainda que outros sustentam que se não houver o consenso entre o proprietário e o usufrutuário, de tal sorte que somente um deles se apresente na Assembleia, como no regime do condomínio, os tribunais têm que resolver a questão. Diz ainda que tem corrente que diz que em caso de comparecimento de ambos e ausência de consenso o direito de voto deve ser recusado a ambos Muito embora digam que os atos da Assembleia são atos de administração e que por esse motivo o direito deveria ser reconhecido ao usufrutuário Noticia outra interpretação consistente na autorização de voto ao usufrutuário nas Assembleias Gerais Ordinárias e ao proprietário nas Extraordinárias, como é o caso do direito francês.

54:31 Há quem entenda que o voto independe da natureza da Assembleia, mas da matéria a ser votada, cabendo ao usufrutuário questões que digam respeito à administração e ao proprietário aquelas que impactam na propriedade. E que quando a matéria afeta o interesse de ambos, o direito de voto tem que ser exercido em conjunto. E diz também que há os que sustentam que o direito de voto é exclusivo do usufrutuário, sob o argumento de que a intervenção nas assembleias é sempre um ato de administração. Ou seja, como se vê, a matéria é bem polêmica. Mas, desde logo, eu adianto que a teoria que mais possui adeptos é aquela em que o voto é deferido exclusivamente a um só dos partícipes da relação do usufruto. Mesmo não havendo uma convergência, se deve ser atribuído ao usufrutuário ou no proprietário. Portugal resolve a questão da seguinte forma. A lei diz que pertencerão ao usufrutuário os lucros distribuídos correspondentes ao tempo de duração do usufruto e que o usufrutuário está apto a votar nas Assembleias Gerais, salvo quando se trate de deliberação que importe alteração dos estatutos ou dissolução da sociedade, sendo que nessas situações o voto pertence conjuntamente ao usufrutuário e ao titular das ações, o no proprietário.

56:07 E ainda que o usufrutuário das ações tem direito a usufruir os valores que no ato da liquidação da sociedade caibam à parte social sobre o que incide o usufruto. Na Espanha, o Código Civil Espanhol admite expressamente o usufruto sobre direitos. A lei se estabelece que o titular do status sócio será o nu proprietário, muito embora admita que a usufrutuária por convenção das partes possa ser atribuída a legitimidade para o exercício de todos os direitos de sócio em relação à sociedade. Segundo a lei espanhola, é do usufrutuário o direito ao dividendo, percebido na vigência do usufruto, ao passo que é do nu proprietário a prerrogativa de exercer todos os demais direitos de sócio, inclusive o direito de voto. Um aspecto interessante na lei espanhola é que ela admite que os estatutos da companhia influam na disciplina do usufruto. A ver na disciplina do usufruto no Estatuto, esse prevalecerá no que diz respeito às relações externas sobre a convenção entre as partes e sobre a parte dispositiva da lei.

57:24 Na Itália, por sua vez, o exercício do direito de voto é atribuído ao usufrutuário sem distinção de matéria ou espécie de deliberação, ressalvada disposição em contrário no estatuto ou no instrumento privado de constituição. A doutrina italiana ensina que o usufrutuário não exerce o voto na qualidade de acionista, mas apenas enquanto esse voto seja necessário para a realização ou conservação dos seus direitos de usufruto. Não pode, assim, o usufrutuário votar no seu exclusivo interesse, mas deve sempre levar em conta o interesse do acionista. Logo, esse voto deve ser exercido com base em critérios objetivos e em função da finalidade correspondente à natureza do próprio direito, o uso fruto, sob pena de se transformar num uso não necessário desse poder legal que acarreta o dever de indenizar. A lei italiana, diferentemente da brasileira, ela trata dos direitos administrativos diversos, dizendo que eles pertencem tanto ao novo proprietário quanto ao usufrutuário, o que inclui o direito à informação, o direito de convocar assembleia, de fiscalizar os livros sociais, de examinar as demonstrações financeiras, direito de comunicar fatos reprováveis ao Conselho Fiscal, a denúncia de irregularidades ao judiciário, a impugnação de deliberação assemblear.

59:00 O direito de recesso não é considerado direito administrativo, já que é considerado que o exercício de tal faculdade pelo uso frutuário extrapolaria os limites do uso fruto quanto à manutenção da substância do direito objeto do gravame, de modo que a titularidade do direito de recesso é integralmente detida pelo meu proprietário. Na França, define-se a titularidade do direito com base na espécie de deliberação assemblear, como eu já assinalei anteriormente. Assim, será o usufrutuário, que vota nas assembleias ordinárias, e o no proprietário votará nas assembleias extraordinárias. Lá também é interessante que há previsão de que o direito à informação é compartilhado entre o no proprietário e o usufrutuário, sem qualquer primazia de um sobre o outro ou distinção de espécie de informação. O legislador francês atribui a ambos os direitos acessórios, o que reduz esse conflito de interesses quando do exercício do direito de voto, em razão de que ambos terão o domínio de todas as informações relevantes da companhia.

1:00:22 A Suíça foi o primeiro país a otorgar exclusivamente ao usufrutuário o direito de voto. E lá pode o instrumento privado de constituição disciplinar a questão de modo diversa. Lá existe a previsão de que os direitos que emanam da ação, eles são exercidos pelo usufrutuário mediante representação. E isso quer dizer que o usufrutuário ficará obrigado a indenizar o no proprietário, caso não leve em consideração os interesses deste no exercício dos direitos de acionista. A legislação alemã é pouco detalhada em comparação aos demais países de tradição romano-germânica. não há sim, ao contrário de outros ordenamentos um dispositivo especial que verse sobre o usufruto de ações lá o usufruto pode recair sobre direitos existe essa regulação e aplica-se ao usufruto de ações o regramento do usufruto sobre coisas com as necessárias modificações Na Alemanha, é faculdade do usufrutuário exercer o usufruto do bem, exercer o uso e a fruição e a doutrina majoritária compreende que o voto e os dividendos são ambos de titularidade do usufrutuário.

1:01:59 Na Argentina, há exemplo do direito espanhol, todos os direitos de conteúdo não patrimonial pertencem ao proprietário, incluindo o voto. No Chile, curiosamente, embora lá disponha que a qualidade do acionista recai sobre o novo proprietário, lá também se prevê que o exercício dos direitos políticos correspondente às ações deve se dar em conjunto pelas partes do usufruto, salvo disposição em contrário do instrumento constitutivo do gravame. Assim, observa-se a mesma polêmica enfrentada no ordenamento brasileiro, pois a legislação impõe a necessidade de consenso prévio entre o usufrutuário e no proprietário. Uma nota comum em todos os ordenamentos e que não suscita grandes controvérsias é o direito do usufrutuário ao dividendo. Muito embora se observem questões relacionadas, como no direito brasileiro, a percepção, se é dia a dia, se é periódica, ou aquela questão que eu mencionei anteriormente sobre a quem pertence os frutos antes da instituição do usufruto ou após a sua extinção.

1:03:27 E por fim, uma pergunta agora dessa sexta temporada. Conta pra gente quem que você adoraria poder chamar pra jantar. quaisquer pessoas que você tenha o poder de ter aí uma noite com um jantar gostoso batendo um papo junto. Pergunta bem interessante essa, Amanda. Nem sei como responder, mas eu diria que eu adoraria chamar o professor Túlio Ascarelli, o professor Bulhões Pedreira, que eu, infelizmente, apesar de ser do meu tempo, eu não tive oportunidade de conhecer. Mas como existe uma impossibilidade física, deixa eu sonhar com convidados encarnados nesse mundo real aqui. Amanda, na minha trajetória, eu tive a oportunidade de profissionalmente estar com diversos professores, advogados, juristas, porque eu nutro profunda admiração. muitos deles que inclusive eu tive a grata oportunidade de ouvir aqui no seu podcast eu tive a oportunidade de trabalhar com o professor Guerreiro e na São Francisco o privilégio de beber na fonte de inúmeros professores que eu não ousarei estar aqui sob pena de injustamente esquecer de alguém eu tive o privilégio de ter alguns deles como clientes ou até mesmo de interagir ao pedir pareceres, o que foi um excelente momento de troca.

1:05:03 No meu período de mestrado, de doutorado na São Francisco, eu pude sair para jantar com os meus mestres, de participar de congressos, de debates e muitas oportunidades de encontro e reencontro. Por isso, eu acho difícil nominar aqui alguém com quem eu gostaria de jantar, pois os banquetes dos quais eu participei até aqui me tornaram plena e satisfeita. No entanto, uma pessoa com quem eu tive muitos jantares e com quem mantenho até hoje altos bate-papos e que eu gostaria muito que contasse um pouco da sua experiência, não em jantar, mas no seu café com leite, é o meu sócio, o professor Carlos Alberto Carmona, que, embora não seja comercialista, eu acho que ele pode dividir com você e seus ouvintes toda uma experiência viva, falando da arbitragem e de questões de direito empresarial que ele tem vivido, experienciado.

1:06:09 Bom, dito isso, como você disse que se tratava da última pergunta e acho que esse é o momento. Eu aproveito para agradecer a você a oportunidade de estar aqui e espero ter contribuído minimamente para o desenvolvimento do direito empresarial, dividindo com vocês esse objeto do meu estudo, que muito trabalho me deu, mas muita satisfação me trouxe com a conclusão. Um grande abraço. Cel, super obrigada por ter topado participar aqui do nosso podcast tomar uma xícara de café com leite com a gente de um modo muito gostoso, comentando a sua tese na tese foi uma banca, né? eu acho que foram quatro, cinco horas de defesa aqui realmente um papo super leve comentando essa tese espero que se torne um livro e que a gente possa ter a divulgação aqui desse tema no Brasil muito obrigada e até a próxima