Corruption and Controlling Shareholders

00:10 Olá, tudo bem? Bem-vindos à sétima temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Esse é o podcast perfeito para quem busca conhecimento jurídico durante a correria do dia a dia. É a sua biblioteca em áudio gratuita, repleta dos principais textos e autores do direito empresarial no Brasil. Eu sou Amanda Athayde, mineiro e cruzerência na origem, com passagem em São Paulo e candanga e fluminense de coração. Casada, mãe do Pedro de quase seis anos... do Lucas de 4 anos e tutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance e consultora do Pinheiro Neto Advogados nas mesmas áreas. Este é um podcast simples, curto e gostoso. como um café da manhã, mas rapidinho durante a semana. Em sua sétima temporada, esse nosso podcast se reinventa, com a divulgação de um site inteiramente dedicado a esse projeto.

01:19 No site, os episódios são organizados tematicamente, facilitando o acesso a temas como teoria da empresa, fundamentos do direito societário, sociedades limitadas, sociedades anônimas e muito mais. Pegue então a sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico, ou seu fone de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário. Então, vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar do artigo Corruption and Controlling Shareholders, de autoria de Kevin Davis e Mariana Pargendler. E para isso, a gente vai ter a alegria de contar com a participação, mais uma vez, coautora do artigo, uma das coautoras do artigo, a professora Mariana Pargendler, para comentar esse artigo. Vocês já conhecem, professora Mariana já veio aqui no podcast algumas vezes. Professora Mariana Pagentler é professora da FGV São Paulo e coordenadora do Núcleo de Direito, Economia e Governança. Já foi professora visitante em uma série de universidades no exterior, Yale, Columbia, Stanford, Pensilvânia.

02:26 Tem atuado como Global Professor of Law da NYU em Buenos Aires e agora está a caminho de Harvard como professora da Faculdade de Direito que nos enche de orgulho. Ela é pesquisadora do membro da European Corporate Governance Institute e autora de uma série de artigos publicados, tanto em português quanto em outras línguas, em especial em inglês. Professora Mariana, então, muito obrigada por ter aceitado o convite para participar mais uma vez do nosso podcast, antes da sua ida presencial para Harvard, e por apresentar de um modo simples, curto e gostoso, esse tema de como os acionistas controladores podem se relacionar com esquemas de corrupção. Amanda, que alegria estar com você de novo nesse podcast. Muito obrigada pelo convite. Vamos começar, professora, do jeito que a gente já começa sempre para entender como que esse tema surgiu na sua vida, na sua linha de pesquisa.

03:29 Por que você decidiu, então, escrever sobre esse artigo, sobre o envolvimento de acionistas controladores em escândalos de suborno, de corrupção, e como que surgiu a coautoria com o professor Kevin Davis. Bom, para mim, a temática de acionistas controladores e corrupção surgiu na minha mente como pergunta de pesquisa no contexto dos escândalos de corrupção no país da última década, sobretudo no contexto da Lava Jato, que sacudiu o cenário jurídico brasileiro. E para mim, o meu olhar era de direito societário. eu tinha muita curiosidade em saber a anatomia societária da corrupção, como ela de fato se verificava dentro da estrutura de poder das companhias. E eu tinha também o privilégio de conviver com duas acadêmicas maravilhosas na FGV, que se interessavam também pelo tema de corrupção, que é a Raquel Pimenta, professora, minha colega, e a Dalila Viol, doutoranda, minha orientanda, que trabalhava no tema de compliance anticorrupção.

04:41 Eram várias conversas que vinham surgindo e dentro dessa investigação sobre a anatomia da corrupção ficou muito claro a influência e a importância da figura do acionista controlador. Esse artigo foi um artigo em coautoria com o professor Kevin Davis, da NYU, com quem eu já tocava, e venho tocando ainda, um projeto sobre heterodoxia jurídica no seu global, e agora a gente está muito feliz nesse exato momento que estamos terminando nosso livro editado para mandar para o meu editor. Mas como a gente vinha tendo essa colaboração muito profícua, aconteceu o seguinte, eu recebi um convite para participar de uma conferência sobre acionistas controladores na Universidade de Tel Aviv. era uma conferência de professores muito renomados, é uma temática que me interessa muito essa dos acionistas controladores, mas para mim ficou claro naquele momento que eu não tinha nenhuma condição de tempo de fazer algo sozinha.

05:45 Então, pensei no Kevin, diante da nossa parceria anterior, conversei com ele e ele topou, então, escrever esse artigo e eu acho que isso é interessante também dimensionar, porque muito também da criação acadêmica, ela acaba sendo contingente, você tem um convite, um produto, então essa é um pouco também a história desse artigo eu precisava de um parceiro e foi um enorme privilégio pra mim, porque o professor Kevin Davis, ele vem de um outro olhar, ele é um dos maiores especialistas do mundo em direito de desenvolvimento e também na temática de corrupção, então foi uma parceria ligando esse tema da agenda anticorrupção com o olhar de governança corporativa. Essas parcerias acadêmicas me lembraram um meme, e eu sou ferrenha adepta dos memes em sala de aula para os alunos fixarem conteúdo, mas um meme que eu recebi semana passada, encaminhei para algumas pessoas, que é quando você convida alguém para ser seu co-ator, é basicamente um convite falando, we should start a band.

06:51 A gente está convidando alguém para montar uma banda juntos, assim. Então, certamente, vocês formaram aí uma dupla de sucesso com esse artigo. Então, para a gente entender um pouquinho sobre o artigo, o que vocês entenderam que seria esse facilitador, ou qual que é a motivação do envolvimento de acionistas controladores em esquemas de corrupção? Bom, o nosso diagnóstico parte de uma lição que é muito central no direito societário comparado e na governança corporativa comparada, que é a seguinte, a estrutura de propriedade escenária determina a estrutura de poder das companhias e, portanto, o regime jurídico mais adequado vai depender dessa estrutura de propriedade dicionária e dessa estrutura de poder. A gente sabe também, dessa literatura de direito societário comparado, que na grande parte dos países do mundo e fora do mundo anglo-saxônico, e isso também é verdadeiro no Brasil, a grande maioria das companhias tem acionista controlador.

08:14 E, no entanto, Amanda, e essa foi uma grande motivação para o artigo, boa parte da agenda anticorrupção vem dos Estados Unidos, no qual o modelo paradigmático é de companhias que não têm acionista controlador. Isso gera para o direito societário sempre uma pergunta em que medidas, as regras, as propostas de boas práticas, elas são adequadas também para esse contexto diferente. Então era essa, digamos, a motivação inicial do artigo. Mas, inclusive, nesse campo especial da corrupção, não parou aí. porque a gente, baseado na verdade, não é uma temática propriamente nova, mas baseado numa literatura já existente, a gente também observa no nosso artigo que não só é verdade que a corrupção em vários países do mundo vai acontecer em companhias que têm acionista controlador, mas mais do que isso, e esse é o tema do artigo, O acionista controlador pode ter um papel central no esquema de corrupção, e a gente traça daí uma distinção entre esquemas de corrupção liderados por acionistas controladores.

09:36 E, de novo, ligado a isso, a gente sugere mais a fatores teóricos, que, inclusive, sugerem que acionistas controladores podem ter vantagens na estruturação de esquemas de corrupção, tanto por serem acionistas de longo prazo, isso é o caso de famílias controladoras, e esses fenômenos são muito comuns com famílias controladoras, como por serem extremamente poderosos na estrutura de poder da companhia, o que torna, inclusive, o esquema crível, porque, evidentemente, uma das grandes dificuldades práticas da corrupção como ilícito, que ela não pode ser sujeita à contratação formal e exigível do ponto de vista jurídico. Então, é um esquema que exige muita confiança e essa figura do acionista controlador, ela passa, ela é um veículo para essa confiança e para essa possibilidade de arquitetura, de organização dessas trocas ilícitas.

10:41 E já desde o abstract do artigo, vocês comentam sobre os modelos de legislações existentes no mundo, sobre corrupção, sobre responsabilização, sobre a atuação dos acionistas controladores e também da literatura, mas vocês já partem de largada com a afirmação de que nem a legislação, nem a literatura teria dado a devida importância ao tema. Na visão de vocês, por que a gente não tem essa devida atenção a essa atuação dos acionistas controladores em atos de corrupção? É uma ótima pergunta, Amanda, e creio que a resposta, na verdade, seja um tanto quanto simples, pelo menos num primeiro momento, que é a seguinte, a literatura nessa área e a inspiração para a produção de política pública e a agenda internacional dessa área, ela é muito pautada pela produção norte-americana.

11:51 Só que o cenário norte-americano em que as companhias mais paradigmáticas tradicionalmente não tinham acionista controlador, acabou moldando muito fortemente essa agenda. E faltou... Puxa, mas não houve esse cotejo entre um fato sabido e consabido da literatura de governança corporativa comparada que o modelo de propriedade acionária é distinto ao redor do mundo? É esse mesmo ponto, que parece tão simples, tão singelo fazer esse cotejo, mas é absolutamente surpreendente como ele é frequentemente esquecido. Então, acho que vem da origem da agenda anticorrupção num contexto em que acionistas controladores eram historicamente menos frequentes. Então, a gente tem tantos exemplos da era Watergate. Mas mesmo o exemplo da Cine, isso foi um grande escândalo de corrupção, também tinha como ator central uma companhia que não tinha acionista controlador. Então, esse virou, digamos, o modelo mais acessível e que embasou, então, as propostas de regulação e o que a gente chama de modelo internacional de combate à corrupção, que tem essa premissa implícita, esse é um ponto do nosso artigo.

13:13 Ele tem a premissa implícita de que a companhia não tem acionista controlador e a corrupção é efetivada por gerentes de nível mais baixo ou empregados, que, portanto, são muito suscetíveis a pressões do cume da estrutura societária. E a gente vai dizer, veja, se a gente tiver escândalos de corrupção que seguem um modelo diferente, que são liderados por acionistas controladores, que são eles próprios o cume, a gente tem que pensar sobre alternativas de intervenção também distintas, porque eles não estão abaixo, eles estão no cume da estrutura de poder das companhias. É como se a gente tivesse uma presunção de que a gente teria um controle gerencial gerencial, vamos dizer, pela legislação anticorrupção, não seria um controle detido pelos acionistas e que, portanto, os gerentes e diretores teriam essa autonomia decisória, essa possibilidade de orientar de modo definitivo as tomadas de decisão e, portanto, apenas esses diretores e acionistas, desculpa, esses diretores e gerentes deveriam ser responsabilizados e não os acionistas?

14:32 é isso que dá? Qual é o modelo, digamos assim, acho que na prática o modelo mental do esquema de corrupção, essa anatomia que serve de inspiração para o modelo internacional de corrupção, a ideia é que você tem um funcionário médio que vai, então, em um outro país, em geral no sul global, com menor enforcement de corrupção, mas pode ser em qualquer país do mundo, e então faz pagamentos ilícitos. E, portanto, essa é uma pessoa que pode ser para começar demitida, esse já é o modelo mental. Então, é importante, segundo esse modelo tradicional, punir a companhia, porque muitas vezes é mais difícil punir os indivíduos, e muitas vezes são indivíduos pouco poderosos e podem ser facilmente substituídos. Então, punir a companhia, fazer a companhia sentir dor, para que ela, então, tenha um esquema de fiscalização, de reporte de práticas ilícitas. Então, essa é a ideia fundamental do modelo internacional.

15:39 Você pune a companhia porque isso vai gerar incentivos para a companhia, para evitar essa corrupção por meio da sua estrutura hierárquica de poder dentro da companhia, já que a corrupção é carregada por pessoas que têm um status hierarquicamente inferior na companhia. Então, a ideia é que esse modelo não vai conversar tão bem em cenários em que a corrupção é efetivamente realizada, não por funcionários que podem ser demitidos, mas por acionistas, controladores que dominam a estrutura decisória da companhia, porque são eles que elegem, destituem os administradores, que por sua vez elegem, escolhem e demitem os funcionários. Então, essa estrutura anticorrupção, ela deve ser mais focada nos verdadeiros responsáveis que controlam esse esquema de corrupção quando acontece de ele ser liderado por acionistas controladores.

16:45 Não é verdade que em toda a companhia controlada ele tem que ser liderado por acionistas controladores, mas o que a gente encontra, e isso foi muito inspirado pelo Kevin Davis, que tem muito gosto por trabalhos empíricos, ele sugeriu que nesse projeto a gente fosse olhar os padrões de enforcement, de ações sancionatórias, nos Estados Unidos e no Brasil, para ver a proporção de casos que envolviam acionistas controladores e quais eram liderados por acionistas controladores. Desde antecipando os achados empíricos do trabalho, que não nos surpreendeu, mas demonstra a importância desse olhar diferenciado, a verdade é que existem, sim, casos de enforcement à luz do FCPA nos Estados Unidos envolvendo companhias controladas e existem casos também em que essa corrupção é liderada por acionistas controladores. É um contingente relevante, não trivial, cerca de 10% do total. Mas veja, lá ainda ele é minoritário.

17:50 Mas quando a gente olha para o Brasil, a grande maioria dos casos de corrupção aqui que foram encontrados há acusações de envolvimento direto dos acionistas controladores, o que a nosso ver justifica uma mudança de perspectiva relativamente aos remédios mais adequados para esse contexto diferente. Então, nessa adaptação, vamos dizer, ao contexto brasileiro, considerando esse perfil de capital concentrado, de existência de acionista controlador definido, esse histórico de empresas de cunho familiar, como é que a gente poderia ter avanço nessa perspectiva de responsabilização do acionista controlador. E aí também avançando nessa última pergunta, se a gente está partindo de um cenário em que no direito norte-americano o capital é pulverizado e por isso essa presunção de que os diretores ou gerentes estão tomando a atitude por si só e que, portanto, precisa responsabilizar a companhia, se a gente vem para um contexto brasileiro que é capital concentrado, com acionista controlador diretamente envolvido, vamos dizer, nos atos, chegaria a um ponto, poderia chegar até a um ponto de não responsabilização da companhia com a responsabilização exclusiva do acionista controlador, dado esse seu envolvimento, dado essa diferenciação, vamos dizer, dos regimes jurídicos e da forma de estruturação do combate à corrupção?

19:37 Excelente, excelente pergunta, Amanda. Isso é importante porque o ponto da responsabilização da companhia é um ponto bastante sensível no Brasil e a minha o Kevin preocupa a ideia de que o nosso raciocínio seja utilizado para não responsabilizar a companhia sem haver uma substituição no alvo. Então, acho que esse é um ponto bastante importante no debate atual. É sabido que responsabilizar a companhia é algo custoso, porque a companhia é um dos grandes atores da economia contemporânea, e para um dado país as grandes companhias têm um papel importante. A punição da companhia pode envolver prejuízos para pessoas absolutamente inocentes, como trabalhadores, a comunidade, o Estado. Então, é custoso punir a companhia e a promessa de punir a companhia, ela se dá com base na aposta de que a companhia vai sim, então, ser induzida a fiscalizar os seus subordinados. E, de fato, essa aposta é bem mais frágil num contexto em que a corrupção não vem dos subordinados, ela vem da cúpula.

20:56 E se ela vem da cúpula, veja, punir a companhia em vez dos controladores reduz o tamanho da punição dos controladores. E sem fazer nada em troca, veja, porque há muito que está por base da teoria econômica que, por exemplo, justifica o desconto punitivo, a redução da pena em razão de programas de compliance, se dá com base na ideia de que a companhia, por exemplo, vai inclusive reportar casos de ilícito que encontraram. Essa ideia se torna muito menos plausível diante de uma companhia controlada, até porque os controladores não são sequer demissíveis dentro da estrutura de poder da companhia. De fato, nós defendemos que, num contexto de companhias controladas, em que o controlador está diretamente envolvido, o tipo de sanção mais efetivo, tanto para prevenir a corrupção e menos custoso do ponto de vista social, é realmente focar o esforço punitivo relativamente a esses controladores envolvidos, que dentro de uma perspectiva exclusivamente societária, são inclusive, perdoe a brincadeira, imestíveis, eles não são afastáveis pela estrutura de poder do direito societário, então essa intervenção absolutamente exige uma força externa do direito sancionador, do direito penal.

22:29 E avançando nesse... Vai lá, desculpa. Ou mesmo, enfim, do direito societário, Também a gente reflete com relação a possíveis remédios ou intervenções de diferentes ramos do direito. E avançando justamente nesse ponto que você mencionou, a gente teria alguma diferenciação, pensando aqui, se o acionista controlador for também uma companhia e a diferenciação quando o acionista controlador for em pessoas físicas, qual que é a diferenciação nesse enfoque do combate à corrupção nos acionistas e controladores? Faz diferença ou não faz diferença? Bom, é interessante essa sua pergunta. De modo geral, faz muita diferença se o controlador é pessoa natural ou é uma pessoa jurídica. Inclusive a literatura de direito e economia tende a entender que o argumento relativamente à responsabilização do controlador pessoa jurídica, inclusive é mais forte com relação ao controlador pessoa natural. Nesse projeto em particular, contudo, quando a gente está falando de...

23:45 É até interessante, porque até o próprio enfoque, eu acho que até reduz o tamanho, a extensão do problema que nós estamos examinando. A gente está focando sobretudo realmente em controladores pessoas naturais. Esse é o foco, esse é o foco princípio, porque E, diante dessa ideia, digamos, da anatomia da corrupção, enfim, as pessoas jurídicas agem mediante pessoas naturais. E de quem que a gente está falando? É a corrupção sendo efetivada com base exclusivamente em decisões de empregados ou de administradores ou ainda de acionistas, controladores, pessoas naturais. Então, o trabalho cuida, sobretudo, desse cenário, que é até mais raro do que o segundo. e acho que é importante, sim, porque ele encontra um alvo para essa responsabilidade, que é importante, tanto porque ele muitas vezes é detectado, às vezes há essa preocupação em companhias, de controle difuso, em alguns casos a decisão pode ser muito difusa, há esse receio de bode expiatório com relação ao dado empregado.

24:59 E acho que essa preocupação também vem reduzida quando você tem uma pessoa tão poderosa, no raro tão rica também, evidentemente, que vem diretamente envolvida nesse ato ilícito. E não por acaso, como a gente disse antes, porque muitas vezes justamente essa estrutura estável de poder, ela facilita esse tipo de troca ilícita em muitos casos. E para a gente concluir, então, você mencionou que vocês propõem alguns remédios, algumas possíveis soluções ou caminhos. Quais seriam elas? Bom, só primeiro que nada é politicamente fácil. A gente sabe que esses temas são altamente sensíveis. Um deles a gente já adiantou na nossa conversa, que foi a ideia de direcionar a punição para o acionista controlador diretamente envolvido e não para a companhia, diante dos benefícios de prevenção e dos menores custos sociais disso. Outras ideias, em vez de investir tanto na ideia de compliance, que funciona muito bem para baixo, mas não funciona bem para cima, o diretor de compliance não consegue demitir o acionista controlador.

26:06 Seria, por exemplo, investir em elementos de promoção a whistleblowers que possam, então, ser incentivados a reportar diretamente, não à cúpula da empresa, mas diretamente às autoridades. Enquanto tudo isso não acontece, porque acho que isso também não é rápido nem imediato, é também importante pensar o seguinte, o direito societário também pode ajudar. Da seguinte forma, enquanto o aparato anticorrupção continuar responsabilizando as companhias, haveria mecanismos de direito societário de então buscar a responsabilidade do acionista controlador pelos danos causados à companhia, que é o famoso conceito das ações derivadas. no nosso país, isso existe na lei, essa possibilidade, mas infelizmente nós sabemos que há uma deficiência, uma crise no chamado enforcement privado do direito societário no Brasil, inclusive projeto de lei sendo discutido, acho que essa temática é bastante importante, porque daí seria, mesmo na ausência de intervenções com base nos órgãos públicos, nesse manejo da estratégia punitiva, esse efeito de punição e prevenção relativamente dos controladores também pode ser auxiliado enquanto isso não acontece pelo direito societário.

27:35 Super interessante essas três soluções propostas no artigo e sobre essa última, enquanto o regime ainda responsabiliza a companhia essa possibilidade das ações derivadas, eu remeto aqui ao episódio anterior da Stephanie Lara, dos episódios das temporadas anteriores e uma dessa sétima temporada com o Guilherme Setoguchi, especificamente sobre enforcement privado também. E eu acho que com isso a gente conclui o artigo, mas a gente tem uma pergunta final dessa sétima temporada, se você se sentir confortável, que é uma indicação de literatura, fora do direito, se você puder indicar algum livro, algum que tenha te marcado ao longo da vida e contar um pouquinho do porquê. Por que aquele personagem, aquela história te tocou? Conta um pouquinho pra gente. Ai, Amanda, sabe que eu acho que é difícil essa sua pergunta. Porque sabe como é que cada pessoa tem a sua fragilidade? Eu tô num momento da minha vida que até minha filha de 10 anos fala pra mim, mamãe, qual é o último livro que você leu?

28:43 E eu falo alguns, eu falo não, não, não. Eu quero de literatura, ficção. E agora eu tenho lido alguns, mas eu acho que para relatar aqui para você, eu gostaria de selecionar um livro que eu li durante a faculdade, até por indicação da minha orientadora, professora Judith Martins Costa. Na época, eu fazia uma pesquisa sobre punitive damage nos Estados Unidos, e ela falava, olha, é importante pensar melhor no aspecto mais amplo, talvez as mazelas da sociedade norte-americana. E ela me indicou o livro A Marca Humana, do Philip Roth, que é um livro bastante interessante. Até agora, recentemente, eu descobri que é um livro que foi, inclusive, inspirado num fato verídico, mas que mostra muito algo que até hoje em dia é mais atual, de às vezes palavras proferidas de uma forma infeliz, geram acusações, cancelamentos, um drama enorme na vida pessoal, sendo que muitas vezes são palavras que são utilizadas fora de contexto.

29:51 Era exatamente esse o ponto do texto, uma palavra não intencionalmente proferida, mas que tinha um duplo significado não cogitado, leva numa tragédia pessoal, enfim, até vários, não vou dar spoilers sobre os aspectos do personagem principal do livro, mas acho interessantíssimo e tão presente, ele realmente me marca, porque cada vez mais as comunicações estão sendo muito atrapalhadas por uma cultura, às vezes, do cancelamento, né? E sem, talvez, fazer a diferenciação entre as agressões, essas sim, tão terríveis, que infelizmente acontecem, mas muitas vezes esse ponto das questões que têm mais de um significado, são tiradas fora de contexto e com custo pessoal e também social pelas preocupações que geram bastante significativos. Agora posso falar só mais um? Agora, assim, né, mais pé no chão e sei que não vai impressionar a minha filha, também não vai impressionar meu marido, mas eu tô lendo no momento a biografia do Elon Musk, né, que acho que não tem esse peso de alta literatura, até tem quem discuta o quão imparcial é a biografia, mas acho que como professor de direito societário é interessantíssimo.

31:20 até um dos pontos que mais me cativou agora só para comentar a literatura dele a biografia dele é quanto as leituras dele na juventude afetam a sua visão de mundo também tem um podcast muito bacana sobre o Muskism de uma professora de história de Harvard, muito bacana também que tem a mesma, acho que é muito legal essa pergunta sobre as leituras, porque ela realmente, a ficção, não só inspirada pela realidade, mas ela também a afeta. E essa biografia é fascinante, porque ele é um acionista controlador da nova geração dos Estados Unidos. Hoje em dia, cada vez mais, agora só para fechar o ponto, acionista controlador não é só uma realidade brasileira, é também uma realidade internacional nas maiores companhias do mundo, inclusive as companhias de tecnologia, e a visão, então, interna dessas pessoas tem um impacto muito grande no mundo em que a gente vive.

32:33 Muito, muito legal. Já fiquei curiosa aqui para ler a biografia do Elon Musk, eu ainda não li. A última que eu li foi do Agassi, eu sempre falo, cara, ler biografia é muito legal, da Viola Davis também. Então já fica aqui anotado o do Elon Musk. Com isso, a gente conclui aqui o nosso podcast também, agradecendo mais uma vez pela sua presença, te desejando toda a sorte do mundo em Harvard, continue fazendo sucesso e a gente te aguarda para o próximo episódio aqui também. Obrigada. Muito obrigada pela oportunidade, Amanda. Até a próxima.