Responsabilidade Civil dos Administradores e Business Judgement Rule no Direito Brasileiro. 2015

00:10 Ei, pessoal, tudo bem? Eu sou a Amanda Athayde, mineira na origem, com passagem em São Paulo e candanga de coração. Casada, mãe do Pedroca Pipoca, de 3 anos, do Luquinhas Pimpão, de 1 ano e tutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência e Comércio Internacional. Apaixonada pela vida acadêmica, eu adoro inventar moda para facilitar a compreensão dos temas jurídicos pelos alunos. Então, esse é o Direito Empresarial Café com Leite, um podcast voltado para os estudantes de graduação e iniciantes no mundo do direito comercial, para que possam aprender ouvindo a bibliografia obrigatória e complementar do nosso curso. Esse é um podcast simples, curto e gostoso, como um café da manhã mais rapidinho durante a semana. Convidarei os próprios autores ou comentaristas dos artigos acadêmicos, capítulos ou trechos de livros essenciais para a compreensão do direito empresarial, para que os alunos da graduação em Direito possam conhecer e se apaixonar pelos principais autores do direito privado no Brasil.

01:18 Como será um podcast voltado para os alunos da graduação, os episódios serão divulgados durante o semestre letivo da UNB. Durante as férias, faremos uma pausa para preparar o próximo semestre e também os novos episódios. Então, Vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? A xícara de café com leite de Direito Empresarial de hoje vai tratar de outro artigo da professora Mariana Pargento intitulado Responsabilidade Civil dos Administradores e Business Judgment Rule, publicado em 2015. E para isso a gente vai ter a alegria de contar mais uma vez com a participação da própria professora Mariana que topou voltar o nosso podcast tendo em vista o sucesso que teve do episódio para comentar o seu próprio artigo. Obrigada professora Mariana Mais uma vez por aceitar Relembrando que a professora É professora da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo Coordenadora do Núcleo de Direito, Economia e Governança Já foi professora em uma série de universidades no exterior Como eu já mencionei Yale, Columbia, Stanford, Pennsylvania, Israel Professora da Global Professor Atua como Global Professor of Law Da NYU em Buenos Aires desde 2014 e pesquisadora membro da European Corporate Governance Institute, com uma série de artigos publicados no Brasil, no exterior.

02:44 Espero um dia ter um currículo tão maravilhoso quanto o da professora Mariana e a gente vai, então, conversar aqui mais um pouquinho sobre alguns dos temas que ela estuda, né? Sobre direito societário, governança corporativa, vale a pena ler de fato tudo o que ela publica. Então, professora Mariana, muito obrigada mais uma vez por voltar aqui ao nosso podcast e apresentar de um modo simples, curto e gostoso esse tema aí da responsabilidade civil dos administradores. Muito obrigada, professora Amanda, é um prazer retornar para discutir mais esse trabalho, sou muito fã do novo modelo de podcast de café com leite, vou utilizá-lo também para os meus cursos, muito obrigada. Então, vamos lá, retomando um pouco da pergunta que eu gosto de fazer inicialmente para os autores, né? De onde que surgiu essa sua inquietação que te levou a escrever esse artigo específico sobre Business Judgment Room no Brasil? Boa pergunta.

03:46 Nesse caso, foi resultado de um convite para participar de uma obra coletiva sobre deveres e responsabilidade dos administradores, que seria organizada por um professor bastante conhecido que eu admiro bastante o que aconteceu? e isso é importante saber que as coisas acontecem assim também então você muitas vezes escreve de forma direcionada para convites que se recebe e às vezes a obra não vai para frente então isso que aconteceu acho que eu muito de forma muito ágil escrevi o artigo e acho que fui a única e a obra não foi para frente e daí eu subsequentemente publiquei o artigo em formato de revista. Mas essa é uma questão legal para se pensar, né? O quanto, para aqueles que têm aspiração acadêmica, o quanto que você deve escrever seguindo convites e o quanto você tem que reservar de espaço para a sua agenda própria. Eu acho que é muito importante essa reserva de espaço, essa reserva de espaço também.

04:53 é difícil declinar convites, mas é algo importante, de qualquer forma, não me arrependo de ter escrito esse artigo, propiciou uma reflexão que eu gostei de ter feito e espero que vocês gostem também, mas foi num contexto bem específico. E é interessante isso, que depois que a gente setor no professor, você descobre essas questões de pontuação e tem as avaliações, e aí você tem que ver qual que é a revista que vai submeter, que a um tem uma pontuação imensa, e você fala, nossa, mas deu o mesmo trabalho, um artigo que foi para uma revista 1 ou para um capítulo de um livro em publicação que vale 200 vezes menos a pontuação. Então, o critério formal de pontuação, às vezes, ele dói no coração, entendo perfeitamente o seu comentário. Então, vamos para o artigo. Como que você poderia explicar para os alunos essa forma, vamos dizer, tradicional sobre responsabilidade dos administradores, sobre Business Judgment Rule no exterior, assim, para a gente entender um pouquinho do contexto internacional. Tá bom, então vamos começar do começo, vou compartilhar um pouquinho aqui como é que eu começo o meu curso de Direito Societário, meus alunos sabem disso, e começo mostrando Adam Smith, pai de economia, muito conhecido pelo modelo do padeiro que fazendo seu pão contribui para o interesse, para o bem-estar geral, e ele era muito crítico das sociedades anônimas da época, que haviam pouquinhas, eram monopolistas, mas ele era muito crítico, tanto pelo monopólio, como pelo que ele chamava do problema do other people's money, a ideia de que o administrador de coisa alheia, não toma tanto cuidado, não faz as coisas tão bem feitas como o padeiro, que era administrador de coisa própria. No entanto, nesse particular, Adam Smith, entre aspas, errou, né, porque a sociedade anônima, longe de desaparecer, se tornou uma das principais organizações econômicas e sociais do mundo contemporâneo. E daí a brincadeirinha que eu faço com os alunos é, por que que Adam Smith errou?

07:10 E eu falo assim, olha, porque ele não fez esse curso de direito societário, ou curso de direito societário da professora Amanda, porque há diferentes mecanismos de direito societário para tentar disciplinar os administradores, ou no linguajar econômico, mitigar os custos de agência. E um deles seria a responsabilização por descumprimento de deveres fiduciários, seja o dever de diligência, em inglês conhecido como duty of care, de tomar decisões cuidadosas, informadas, com um processo adequado, ou o chamado dever de lealdade, em inglês conhecido como duty of loyalty, de tomar decisões de forma desinteressada no interesse da companhia, dos acionistas e não no seu próprio interesse. Então, acho que é um mecanismo importante, né, os diferentes sistemas jurídicos impõem deveres fiduciários aos administradores de companhias. Mas é preciso também cuidado na dosagem dessa responsabilidade, afinal, as companhias exercem atividade lucrativa e de uma modalidade de risco. e lembrem que, pelo menos em dados modelos, estão gerindo coisa alheia e não própria.

08:29 E, portanto, quando dá certo, capturam apenas uma parte bastante restrita desses resultados positivos. É importante não querer vedar a tomada de risco pelo administrador, que incita a atividade empresarial e benéfica para a inovação, para a sociedade como um todo, de um modo geral, embora a gente possa fazer algumas, pontuar com relação a determinadas áreas específicas, essa qualificação geral. Outra dificuldade é que quem é o juíza, o juíza, o árbitro, o árbitra, para colocar peninha depois que a coisa aconteceu. O problema é chamado engenheiro de obra feita. Porque quando aquela tomada de risco dá certo, daí ninguém reclama. O problema é quando ela dá errado. E daí, como avaliar com o que a análise econômica comportamental chama de que é essa passagem do tempo. Depois que uma coisa que deu errado, a chance de achar que era uma péssima ideia é muito maior.

09:32 E há essa questão também de competência institucional do juiz para conseguir avaliar essa ação do administrador. E, portanto, diferentes sistemas jurídicos, de uma forma ou de outra, buscam, digamos, delimitar as hipóteses de responsabilidade do administrador, de forma a tanto induzir cuidado, mas não coibir o risco de forma exagerada e não desencorajar grandes talentos de buscarem a posição de administradora. E nesse mesmo sentido, quais que seriam então essas adaptações necessárias para essa responsabilidade dos administradores, para não coibir talentos ou ideias inovadoras que podem gerar resultados muito positivos, mas faz parte do risco do negócio também tomar as decisões e assumir as consequências. Então, como que a gente poderia fazer essa tropicalização, vamos dizer, dessa Business Judgment Rule aqui para o Brasil? Quais são suas reflexões aí?

10:40 Tá bom. Então, dentro desse contexto, a Business Judgment Rule aparece no direito dos Estados Unidos como uma das grandes estratégias para se barrar a responsabilização. É uma presunção de que o administrador teria agido de boa fé no interesse da companhia e isso obstaria responsabilidade. Então, essa é a forma como ela acontece nos Estados Unidos. Lá não tem uma ligação com o dever de cuidado, de diligência, diferentemente daqui e lá, esse dever pode ser afastado por regra estatutária e a regra é que ele seja afastado por regra estatutária. Então, essa discussão, se incide ou não a Business Judgment Rule, vai ter lugar com mais frequência com relação a conflito de interesses, em geral, conflito de interesses afastam a Business Judgment Rule, mas houve, desde que eu escrevi esse artigo, que foi um pouquinho antes de ele aparecer impresso, isso é importante ter em mente, houve alguns desenvolvimentos, inclusive nos Estados Unidos, permitindo a aplicação da Business Judgment Rule em caso de conflitos de interesses, se houver proteções estruturais, muito, que lá são muito fortes, né, se é uma aprovação pela maioria da minoria dos acionistas desinteressados, e, além disso, uma análise por um comitê independente, cuja independência é bastante escrutinada no caso concreto.

12:05 Aqui, como é que aconteceu isso? Aconteceu de, e lá era uma regra jurisprudencial, né, basicamente uma regra jurisprudencial. Aqui, o que eu chamo de business judgment room tropicalizada é a regra do artigo 159, que permite ao juiz excluir a responsabilidade do administrador que age de boa fé e no interesse da companhia. então é uma regra que causa um pouco de perplexidade em um primeiro momento, porque ela é muito ampla ela não faz essa ela não faz qualquer diferenciação com relação a membro do conselho ou diretor que é uma distinção que existe pelo menos em linha preliminar no direito dos Estados Unidos ela não traz muitos critérios então é uma regra que eu acho que precisa de uma aplicação bastante cuidadosa, para não minar por completo a estratégia jurídica de se depender dos deveres fiduciários dos administradores, que é bastante importante. E daí, eu acho importante a gente pensar no contexto mais amplo, né, de pensar que tem diferentes estratégias que potencialmente se utilizar para lidar com o tal do problema de agência.

13:25 E também, mesmo com uma dada estratégia de responsabilização, a gente tem que pensar em outros aspectos também. Por exemplo, como é que são os aspectos processuais? Será que há muitas ações de responsabilidade nesse país? Deixa eu contar uma coisa para vocês. Nos Estados Unidos, há muitas sim, porque o procedimento, segundo a lei, é muito liberal, o sistema de honorários advocatícios incentiva a propositura de ações, eles têm lá o que eles chamam de plaintiff's bar, o parte de advogados especializados em propor ações, e diante desse contexto procedimental bastante amigável, é interessante a gente pensar que o direito substantivo se adapta para fazer um filtro mais poderoso. Agora, não é o contexto que a gente tem no Brasil, então acho que isso é importante ter em mente, é um ponto que está sendo discutido, hoje em dia está na pauta do dia, o ano passado houve um relatório da OCDE que questionava os mecanismos de efetivação dos direitos dos acionistas e da responsabilidade dos administradores no Brasil, e inclusive apontava uma série de óbvices concretos à propositura dessas ações.

14:38 Há várias pegadinhas na lei, não vou mencioná-las aqui, mas há muitas pegadinhas e óbvices mesmo, e desincentivos à propositura de ações de responsabilidade. Tanto é que boa parte do que a gente pode estudar no Brasil vem não só do judiciário, mas acaba vindo muito da jurisprudência administrativa da CVM. Mas daí ela é restrita às companhias abertas e acaba em multa, e não em reparação do dano. E as multas costumavam, até antigamente por limitação legal, a ser muito inferiores à limitação do dano. Então, é interessante ver essas nuances, porque, de certa forma, e isso é um ponto que eu discuto no artigo, em alguns casos a CVM parece ser mais rigorosa do que, por exemplo, as cortes de Delaware. Mas, veja, num caso você está discutindo a compensação de um dano muito alto, no outro a consequência, muitas vezes é multa, pode ser inabilitação, inabilitação, acho que são sanções importantes, eu não quero diminuir a importância delas, mas são contextos distintos. Eu acho que aqui não há razão no momento para um temor de explosão de ações, acho que não é esse o contexto que a gente vive e é importante que essa interpretação seja, portanto, só pesada tendo em vista o contexto brasileiro mais amplo de chances de responsabilidade dos administradores.

16:06 Interessantíssimo, já vou tentar também incluir esse relatório da OCDE, mais uma sugestão boa aqui para a gente na bibliografia, e para a gente fechar então essa conversa, eu queria ver se você teria alguma nova recomendação desde a última gravação sobre quem quiser estudar direito comercial, direito societário, quem quiser passar aí uma temporada talvez no exterior, também, fazendo seus estudos, quais seriam aí suas recomendações para os alunos da graduação? Bom, professora Amanda, eu sou muito fã de estudar fora, eu acho que agrega, viver fora agrega, contato com novas culturas, com outros sistemas, mas eu acho que independentemente dessa opção, acho que o estudo do direito comparado é muito rico. Não só para o Brasil, para todos os países, é incrível a influência de um sistema no outro, e não vem de hoje, né, vem desde sempre, essa fertilização cruzada, inspiração, e nunca é uma cópia, é uma adaptação, e nada se copia, tudo se transforma, mas realmente o direito societário brasileiro não se desenvolve no vácuo, nunca se desenvolveu, desde o século XIX, mas certamente na lei 6404 também bebeu em diversas, não foi só uma, mas diversas fontes estrangeiras, então acho que é importante e desenvolver esse olhar crítico de direito comparado, não no sentido do turismo jurídico, ah, olha só, a professora de Mersos Costa tinha essa crítica, que foi minha orientadora na iniciação científica na URGS, ela falava assim, não dá para ser só turismo jurídico, olha como aqui é diferente, que curioso, na verdade a gente tem que fazer uma análise crítica, que depende também do contexto, né, o bom direito comparado, ele é contextual. Então, a alternativa ao turismo jurídico é a gente realmente refletir sobre o contexto, né, tanto jurídico como econômico e social em que essas regras aparecem.

18:25 Não é uma lição nova, é uma lição muito antiga, aparece já em Túlio Ascarelli, um autor que recomendo fortemente suas reflexões sobre o direito comparado, então recomendo sim essa visão internacional e daí, Amanda, se você me permite, eu vou referir também mais um artigo recente, que esse em inglês, The Rise of International Corporate Law, está disponível na internet, em que eu argumento que o direito societário hoje, ele não é nem só comparado, ele é mesmo internacional, a uma série de organizações internacionais que têm impactado o direito societário. Do que eu estou falando aqui? Estou falando de Banco Mundial e do In Business, estou falando de princípios da OCDE, de padrões do FMI, de padrões da ONU, muita gente não sabe, mas a própria agenda do ESG, hoje tão discutida, veio de iniciativas da ONU. Na verdade, essas iniciativas de organizações internacionais tem impactado muito o direito societário.

19:33 A gente não consegue mais pensar no direito brasileiro como se fosse algo isolado. E mais uma dica, então, essa eu estou repassando de um professor meu de direito comercial, também na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, o professor Carlos Zanini. Não é uma dica específica do direito empresarial, mas foi uma dica que foi muito importante para mim ter ouvido na faculdade, que ele falava o seguinte, que era muito importante a gente poder aproveitar as oportunidades que aparecem, os convites que aparecem, as propostas que aparecem. E isso depende muito da gestão do tempo, porque se você deixar para fazer na última hora um trabalho, um artigo, um parecer, talvez você não consiga pegar outro que viesse aparecer nesse meio do caminho. E, portanto, o professor Zanini me instigou muito essa ideia de tentar, na medida do possível, a gente sabe que a gente tem uma série de desafios concretos, mas tentar realmente ir liberando a mesa, ir limpando a mesa, ir aproveitando as oportunidades sem procrastinação, de forma que a gente consiga aproveitar mais oportunidades assim.

20:54 E talvez por isso que esse artigo surgiu, viu, Amanda? Porque eu fiz o artigo logo que eu recebi o convite e depois o livro não saiu, mas tudo bem, né? Consegui fazer esse e outros depois. A recomendação, eu posso dizer que eu tenho um ponto desse perfil com todos os bônus e ônus também decorrentes, né? Uma xícara de café com leite deliciosa foi tomada juntas. Muito obrigada mais uma vez. Muito obrigada. Prazer e uma honra estar aqui com você. Grande abraço.