A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA IPSO FACTO NO CASO DE DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL: ESTUDO DO TRATAMENTO LEGAL PELO CANADÁ

00:09 Olá, tudo bem? Bem-vindos à oitava temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Esse é o podcast perfeito para quem busca conhecimento jurídico durante a correria do dia a dia. É a sua biblioteca, em áudio gratuita, repleta dos principais textos e dos autores de Direito Empresarial no Brasil. Eu sou Amanda Athayde, mineira cruzeirense da UFMG na origem, com passagem em São Paulo, no Larco São Cuspe e Candanga Fluminense e UNB de coração. Casada mãe do Pedro de seis anos. Pedro, Pokémon, Charizard, Pikachu, Bulbasaur e Charmander. Do Lucas de quatro anos. Lucas, Hot Wheels, Let's Rays. E tutora do Viralata Farofo. Sou professora da UNB e consultora no Pinheiro Neto Advogados nas áreas de Direito da Concorrência, comércio internacional, defesa comercial e interesse público, compliance, anticorrupção, acordos de leniência, negociação de sanções e direito empresarial em geral.

01:15 Esse é um podcast simples, curto e gostoso, como um café da manhã, mas rapidinho, durante a semana. Você quer navegar pelo podcast? No site podcast.direitoempresarialcafecomleite.com, os episódios estão organizados sistematicamente, facilitando o acesso a temas como teoria da empresa, fundamentos do direito societário, sociedades limitadas, sociedades anônimas e muito mais. Pegue então sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico ou seu fone de ouvido para ouvir no meio de transporte diário. Vamos então comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um artigo que comenta a cláusula ipso facto na recuperação judicial. E para isso, a gente vai ter a alegria de contar com a participação da professora Renata Mota Maciel para comentar esse artigo. A gente também vai ter a alegria de contar com a participação do juiz Paulo Rogério Bonini, que é coautor da Renata Mota Maciel nesse artigo.

02:24 A professora Renata é juíza, coordenadora da área de Direito Empresarial da Escola Paulista da Magistratura, magistratura, juíza de direito titular da segunda vara empresarial e de conflitos relacionados à arbitragem da capital do estado de São Paulo e atualmente é juiz auxiliar no STJ. Possui doutorado em direito pela Universidade de São Paulo, é professora do programa de pós-graduação Estrito Censo da Uninove e é professora agora contratada da UNB também. É uma alegria enorme tê-la junto comigo aqui na Universidade de Brasília. O Paulo Rogério Bonini é juiz de direito no estado de São Paulo, titular da nona vara cível de Guarulhos. Fui ex-assessor da presidência do TSE, foi juiz-assessor do gabinete do ministro Alexandre de Moraes no STF, integrou a equipe da Corregedoria Geral da Justiça em 2020, foi assessor da presidência da sessão de direito tribunal do TJ São Paulo, doutor em direito empresarial pela Universidade 9 de Julho, mestre em Direito Civil comparado pela PUC-SP, especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Metodista de Piracicaba, bacharel em Ciências Jurídicas pela Universidade Metodista de Piracicaba.

03:38 É professor da Escola Paulista da Magistratura nos temas de Direito Notarial e Registral, do Consumidor, Empresarial, Civil e Processual Civil. professora Renata, professor Bonini obrigada por terem aceitado o convite para participar do nosso podcast e por aceitarem comentar de um modo simples, curto e gostoso esse tema da cláusula Y-facto na recuperação judicial professora Renata, então para começar, que você já sabe como que funciona conta para a gente como que se deu essa redação desse artigo, de que modo esse tema chegou até você de que modo que isso se insere nas suas atividades de reflexão acadêmica, profissional e como que foi esse processo de escrita e publicação desse artigo. Conta para a gente. Bonine, conta para a gente também como que surgiu essa parceria com a professora Renata. Professora Amanda, primeiro gostaríamos de agradecer o convite para participar dessa nova edição do podcast, falando sobre o artigo acerca da aplicação da cláusula I-sufato no deferimento do processamento da recuperação judicial.

04:49 A ideia desse artigo surge com, enfim, as conversas entre mim e o Bonini sobre os desafios na interpretação ou nas consequências do deferimento do processamento da recuperação judicial em relação aos contratos em curso. O Paulo Bonini, como ele vai falar daqui a pouco, a tese de doutorado dele aborda esse tema, Então, esse artigo é fruto desses debates iniciais acerca do tema, né, Bonini? Exatamente. Obrigado, professora Amanda, pelo convite e por essa participação. Obrigado, professora Renata. A ideia inicial do artigo foi justamente demonstrar que a cláusula Ipsifacto é uma realidade nas relações inter-empresariais e existe a existência de um vácuo normativo no Brasil a respeito de um tratamento específico desta cláusula em caso de recuperação. Então, a gente tentou demonstrar como outros países, como os Estados Unidos, a Grã-Bretanha, o Canadá, a Alemanha e a própria existência de uma diretiva da União Europeia, a respeito de um tratamento específico da empresa em recuperação em relação a essa eficácia da cláusula.

06:05 E agora que a gente já sabe como que foi escrito, vamos começar entendendo o que é, então, a cláusula Y-FARP, que é o objeto central aqui do seu artigo e de que forma que essa cláusula se insere num processo de recuperação judicial? Bom, a cláusula Ipsu facto aqui significa pelo próprio fato, por ela mesma. Então, é uma cláusula específica que não é particular de contratos envolvendo empresa de recuperação, mas para qualquer relação contratual e que preveja uma determinada circunstância, um determinado fato, que gere como consequência direta a possibilidade de resilição do contrato. Quer dizer, é um fato que ocorre que me autoriza por fim ao contrato, independentemente de mora, culpa ou eventual inadimplemento do contrato alto. E qual que é o desafio na recuperação judicial? Porque muitas vezes o fato que gera a resilição desses contratos é exatamente o deferimento do processamento da recuperação judicial.

07:12 É dizer, há contratos que trazem cláusulas resolutivas, ipsufato, prevendo que se a empresa entrar em recuperação judicial, haverá resilição do contrato. E é esse o ponto, enfim, essa é a questão central do artigo que nós estamos aqui comentando. Espera só um pouquinho que eu já volto para a nossa entrevista com uma xícara de café com leite. Que você curte direito empresarial, eu já sei que você está aqui ouvindo o nosso podcast. A minha pergunta é, você sabe quão conectado o direito concorrencial está com o direito empresarial? Sabia que algumas operações societárias são de notificação obrigatória ao Cade? E que algumas cláusulas contratuais, como exclusividade, raio, não concorrência, definição de preços de revenda, podem atrair preocupação concorrencial? e que algumas práticas como recusa de contratar, discriminação de clientes também podem ser acionadas no CAD?

08:20 Você sabia que algumas empresas que eventualmente tenham combinado preços, dividido mercados, podem celebrar acordos de lenência com o CAD, obtendo até mesmo imunidade? E que essas empresas podem ser acionadas no âmbito do direito civil para ser responsabilizadas pelos danos que causaram aos seus clientes? Se você ficou curioso e interessado em como esse conhecimento pode contribuir na sua formação jurídica, eu faço um convite. Entra no site Pós em Direito Concorrencial e se inscreva na nossa nova pós-graduação, que eu estou lançando agora, no segundo semestre de 2024, totalmente virtual, registrada no MEC, com um conteúdo linear, completo e que vai te preparar para os problemas práticos que você vai enfrentar no dia a dia. Direito concorrencial. Espero você lá. Eu já peguei minha xícara de café com leite. Vamos voltar para a nossa entrevista. E, Diane, agora que a gente já sabe o conceito da cláusula ebisofar, como que tem sido a aceitação dessa cláusula pelos tribunais?

09:28 De que modo que, então, a jurisprudência nacional tem equilibrado à proteção dos credores com cláusulas resolutivas expressas e a reabilitação dos devedores. Bom, essa, professora Amanda, é exatamente a questão central do artigo. O que nós percebemos é que a jurisprudência, em grande não há posição unânime ou pacífica acerca disso, sobretudo aqui no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, há decisões considerando válida essa cláusula e psufato em outras ocasiões dizendo que se trataria de uma cláusula abusiva, mas em qualquer cenário, e sempre o desafio, na verdade, eu falei em qualquer cenário, o desafio é discutir essa cláusula resolutiva e psufato, e o fato é o deferimento do processamento da recuperação judicial, versus a ideia de preservação da empresa, de manutenção da empresa, que é o objetivo da Lei 11.101. Então, a nossa abordagem central do artigo é falar de como isso é aplicado no Brasil e essas dificuldades, porque a gente não tem nada, obviamente, expresso e a jurisprudência acaba oscilando, e trazer também esse estudo, essa pesquisa do tratamento legal em outros países, no Canadá, nos Estados Unidos, na Grã-Bretanha, na Alemanha.

10:50 E essa diretiva da União Europeia, que como o Bonini disse também, é muito relevante, porque ela traz uma solução específica para esses casos. O importante a gente observar é que esses países não tiveram medo de enfrentar a questão. Porque o ponto central é justamente você dizer que a empresa, ao buscar o socorro legal para a sua reorganização, ela tem como consequência o fim de contratos que podem ser considerados essenciais. Então a ideia do direito comparado, o que a gente pôde observar nessa legislação, principalmente a partir dessa diretiva europeia, e a partir de situações particulares decorrentes da pandemia de Covid-19, foi a necessidade de se buscar uma proteção aos contratos de fornecimento reiterado de produtos e serviços, sem os quais a empresa não tem como continuar funcionando e, por consequência, não tem como se recuperar. E a gente sabe que o princípio da preservação da empresa é um dos pilares da recuperação judicial. A gente tem uma série de questionamentos a respeito da expansão, digamos, desse princípio da preservação da empresa, impedindo, no fim das contas, falências de empresas que poderiam ser bastante importantes, talvez, para o mercado empresarial.

12:17 mas ele acaba, no fim das contas, sendo um dos pilares da recuperação judicial, ele acaba restringindo certas condutas durante o processo falimentar. E na sua visão, então, a cláusula e bisfacto, ela confrontaria esse princípio da preservação da empresa? É interessante sobre esse ponto, professora Amanda, a gente observar que essa legislação estrangeira, Ela tenta observar o princípio da preservação da empresa, mas não é um princípio que prevalece, não é um princípio absoluto em relação, por exemplo, ao princípio da autonomia da vontade. Mas o que ela vai observar é que a cláusula e psufato deve ser afastada naquelas situações em que o contrato seja essencial à continuidade da atividade dessa empresa de recuperação. Então, situações em que aquele serviço ou produto, apesar de essencial, ele pode ser facilmente obtido no mercado por outro fornecedor, ou que não haja uma situação de particularidade na continuidade da atividade, eu vou prevalecer a vontade das partes incidindo a cláusula e psufacto. São só naquelas situações em que observe que o exercício da cláusula Ipsufacto, ou por fim, o contrato, vai colocar a empresa de recuperação numa situação de prejuízo extremo, uma situação de dificuldade extrema para exercer, continuar exercendo a sua atividade empresarial.

13:46 Então, se eu não ver esse vínculo de necessidade da manutenção do contrato, eu vou manter a Ipsufacto. Se eu perceber que o exercício da Ipsofacto torna impossível a continuidade da atividade, vou citar por exemplo, exemplo específico da lei da Grã-Bretanha, quando ela fala em contratos de fornecimento de insumos e matérias-primas. Sem insumo e matéria-prima, nós não vamos ter como continuar a atividade empresarial. Então, há uma combinação, há um equilíbrio entre o princípio da autonomia da vontade e da preservação da empresa, se observando a necessidade de ser um contrato essencial à atividade empresarial. E eu acho que, para complementar também o que o Bonini está dizendo, um dos pontos que chamaram nossa atenção aí nesse estudo de legislação estrangeira é de que no Brasil, pelo menos na justificância que a gente acessou, o debate acerca da cláusula Ipsufato acabava ficando entre, ah, é legal ou é ilegal, é abusivo ou não é abusivo. Mas no caso de recuperação judicial e o fato sendo o deferimento do processamento da recuperação judicial, essa análise da essencialidade desse contrato, desse fornecimento, como Bonini disse, é fundamental para dar o tratamento correto na interpretação desses contratos e dessas cláusulas de psufato, né, Bonini?

15:11 Eu acho que esse é o grande diferencial dessa legislação estrangeira e dessa diretiva da União Europeia e, portanto, mereceria talvez a atenção aqui na nossa jurisprudência, no nosso caso aqui a jurisprudência, de dar um tratamento adequado nesses casos de recuperação judicial. Professora Renata, professor Bonini, muito obrigada pela presença de vocês aqui no podcast. Espero que a professora Bonini possa voltar tantas vezes quanto a professora Renata já voltou aqui, então um convite aqui pra professora Renata continuar vindo professor Bonino pra continuar a participar aqui com a gente nas próximas temporadas obrigada a nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada agradecendo aqui a nossa convidada pela presença a vocês pela audiência se vocês tiverem sugestões, comentários não deixem de me procurar no LinkedIn, Amanda Taíde no Instagram, Direito Empresarial Café com Leite.

16:17 E também, caso vocês tenham meu contato, podem me mandar mensagem no WhatsApp. Um abraço a todos. Tchau, tchau.