O bitcoin é um valor mobiliário ou um ativo financeiro?. REVISTA DE INFORMAÇÃO LEGISLATIVA, v. 236, p. 209-235, 2022

00:09 Olá, tudo bem? Bem-vindos à 8ª temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Esse é o podcast perfeito para quem busca conhecimento jurídico durante a correria do dia a dia. É a sua biblioteca, em áudio gratuita, repleta dos principais textos e dos autores de Direito Empresarial no Brasil. Eu sou Amanda Athayde, mineira cruzerense da UFMG na origem, com passagem em São Paulo, no Larco São Cuspe e Candanga Fluminense e UNB de coração. Casada mãe do Pedro de seis anos. Pedro Pokémon, Charizard, Pikachu, Bulbasaur e Charmander. Do Lucas de quatro anos. Lucas, Hot Wheels, Let's Rake. E tutora do Viralata Farofa. Sou professora da UNB e consultora no Pinheiro Neto nas áreas de direito da concorrência, comércio internacional, defesa comercial e interesse público, compliance, anticorrupção, acordos de leniência, negociação de sanções e direito empresarial em geral.

01:15 Esse é um podcast simples, curto e gostoso, como um café da manhã, mas rapidinho, durante a semana. Você quer navegar pelo podcast? No site podcast.direitoempresarialcafecomleite.com os episódios estão organizados sistematicamente, facilitando o acesso a temas como teoria da empresa, fundamentos do direito societário, sociedades limitadas, sociedades anônimas e muito mais. Pegue então sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico ou seu fone de ouvido para ouvir no meio de transporte diário. Vamos então comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar do artigo do professor João Manuel de Lima Júnior, intitulado O Bitcoin é um valor mobiliário ou um ativo financeiro? E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio professor João Lima para comentar o artigo. O professor João Lima é professor da Universidade Federal do Recôncavo da Bahia, o FRB. É doutor em Direito Empresarial pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, o ERJ, mestre em Direito Econômico pela USP, formada em Direito pelo BIMEC Rio.

02:31 É vice-presidente da Comissão de Direito Empresarial do Instituto dos Advogados Brasileiros, membro das Comissões de Mercado de Capitais da UAB e de Direito Empresarial da UAB Rio, membro do Ibrademp. Foi professor e pesquisador da GV Rio, ex-bolsista da CAPES e da Fundação Ford International Fellowship Program. Tem experiência em direito empresarial, societário, atuando especialmente em mercados financeiros de capitais, com assessoria jurídica, administradoras, fundas e distribuidoras de fundos de investimento em M&A. Estagiou na CVM e participou do programa de intercâmbio da CA e do Ministério da Fazenda. Professor João, é uma alegria enorme você ter aceitado o convite para participar do nosso podcast e apresentar de modo simples, curto e gostoso essa questão da natureza jurídica do Bitcoin. Professora Amanda, é uma honra e uma alegria muito grande participar aqui do seu podcast, do podcast Direito Empresarial Café com Leite, do qual eu sou um fã e ouvinte assíduo e um admirador do trabalho, antes de tudo.

03:38 É uma alegria especial ainda vir aqui para tratar de um tema muito interessante da natureza jurídica dos criptoativos, um tema instigante e atual. Então, para a gente começar, qual que foi a motivação para escrever esse artigo que explora direito de mercado de capitais e criptomoedas? como que foi o processo de redação do artigo? A principal motivação para escrever esse artigo foi tentar entender como o direito pode ou deve lidar com essa inovação financeira e tecnológica específica do Bitcoin, que deu origem para todas as outras criptomoedas que a gente conhece. Eu acredito que o primeiro passo na análise jurídica de um determinado fenômeno é sempre tentar entender a sua natureza. a natureza jurídica dele. Para a partir daí a gente tentar identificar o seu regime jurídico aplicável. O processo de escrita do texto foi especialmente agradável, sabe? Primeiro porque eu estava tentando responder uma dúvida genuína minha, uma curiosidade de pesquisa que realmente me motivava a estudar o assunto.

04:50 E segundo porque se tratava de um tema que eu estava estudando sem nenhuma preocupação com prazo de entrega, que é algo muito raro na vida profissional e acadêmica do direito, onde a gente tem mais prazo do que tempo. Então, eu pude me dedicar na análise de detalhes que me chamaram a atenção na operação, na mineração dos bitcoins e que são relevantes para a gente entender o funcionamento dos criptoativos em geral e dos bitcoins em especial. Tal como a forma de trabalho de uma mina de bitcoin na China ou como funciona o sistema de criptografia utilizado na rede do bitcoin. Então vamos entender aqui a base da nossa conversa. Qual que é a diferença entre um valor imobiliário e um ativo financeiro? Você já coloca no título mesmo do artigo. Professora, eu acho que essa é uma excelente pergunta que ajuda a gente a situar o debate. Primeiro, vamos tratar do conceito de ativo financeiro.

05:59 Ativo financeiro é um conceito guarda-chuva que abrange as oportunidades de investimento, instrumentos de captação de poupança pública, títulos ou bens jurídicos materiais ou imateriais, naturalmente com valor patrimonial que podem ser emitidos e negociados nos mercados financeiros e de capitais sem contudo atender os critérios necessários para ser considerados como valor imobiliário o conceito de ativo financeiro ele vem ganhando força a partir do surgimento de algumas inovações financeiras e tecnológicas que permitem a emissão e negociação de ativos em mercados regulados de instrumentos com características bem diferentes daqueles tradicionais valores imobiliários. Vou dar aqui dois exemplos da importância crescente do conceito de ativos financeiros. O primeiro, a gente pode citar a resolução Banco Central número 392 de 2024, que instituiu o catálogo de ativos financeiros, o CAF, justamente para padronizar os tipos de ativos financeiros que podem ser objeto de registro e depósito centralizado.

07:20 Um segundo exemplo é a resolução CVM175 de 2022 e seus anexos normativos que regulam o mercado de fundos de investimento e eles mencionam essa norma, esses anexos, eles mencionam a expressão ativos financeiros 89 vezes. Inclusive, no artigo 2º do anexo normativo número 1 da resolução CVM175, que é o anexo que fala dos FIFs, Fundos de Investimentos Financeiros, tem lá uma lista exemplificativa de instrumentos e produtos de investimento que podem ser caracterizados como ativos financeiros, por natureza ou por equiparação, tais como os títulos públicos, créditos de descarbonização. Os criptoativos são mencionados nessa lista também. Alguns autores defendem que a regulação do mercado de capitais deve adotar o conceito de ativos financeiros como elemento central da regulação, em substituição do conceito tradicional de valores imobiliários.

08:29 Essa já é uma discussão até bastante antiga na Europa e nos Estados Unidos. Tem texto do professor José Oliveira Ascensão falando isso já no início dos anos 2000, mas que ainda não chegou, que ainda está engatinhando aqui no contexto brasileiro. Por outro lado, o conceito de valor imobiliário é um ativo financeiro cuja emissão e negociação é regulada pela Comissão de Valores Imobiliários, já que já é pacificado na doutrina, na jurisprudência brasileira, de que a utilidade da definição do conceito de valor imobiliário é justamente instrumental para definir os limites da competência do órgão regulador do mercado de capitais. No direito brasileiro, para que um determinado ativo financeiro seja considerado valor imobiliário, ele deve, primeiro, está expressamente previsto nos incisos 1 a 8 do artigo 2º da Lei nº 6.385,76, ou ser considerado pela CVM como um contrato de investimento coletivo nos termos do inciso 9 do artigo 2º da Lei nº 6.385,76. Ao longo da prática da CVM, ela desenvolveu um teste inspirado na jurisprudência americana para decidir se um determinado ativo financeiro é um valor imobiliário ou não. Esse teste, que vem sendo chamado de Howey teste brasileiro, diz que será considerado como contrato de investimento coletivo e naturalmente como valor imobiliário, um ativo financeiro que seja uma oportunidade de investimento, tenha sido formalizado em contrato ou título.

10:16 Três, tenha caráter coletivo. Quatro, gere expectativa de benefício econômico. esses benefícios econômicos decorram do esforço de terceiros e seis, que sejam objetos de captação de recursos junto à poupança popular. Segundo a prática da CVM dos últimos anos, se o ativo apresentar cumulativamente todas essas seis características, ele vai ser considerado no Brasil como um valor imobiliário. Espera só um pouquinho que eu já volto Para a nossa entrevista com uma xícara de café com leite Que você curte direito empresarial Eu já sei que você está aqui Ouvindo o nosso podcast A minha pergunta é Você sabe quão conectado o direito concorrencial Está com o direito empresarial? Sabia que algumas operações societárias São de notificação obrigatória ao Cade?

11:19 E que algumas cláusulas contratuais Como exclusividade, raio, não concorrência Definição de preços de revenda podem atrair preocupação concorrencial? E que algumas práticas como recusa de contratar, discriminação de clientes também podem ser acionadas no CAD? Você sabia que algumas empresas que eventualmente tenham combinado preços, dividido mercados, podem celebrar acordos de lenência com o CAD, obtendo até mesmo imunidade? E que essas empresas podem ser acionadas no âmbito do direito civil para ser responsabilizadas pelos danos que causaram aos seus clientes? Se você ficou curioso e interessado em como esse conhecimento pode contribuir na sua formação jurídica, eu faço um convite. Entra no site Pós em Direito Concorrencial e se inscreva na nossa nova pós-graduação, que eu estou lançando agora, no segundo semestre de 2024, totalmente virtual, registrada no MEC, com um conteúdo linear, completo e que vai te preparar para os problemas práticos que você vai enfrentar no dia a dia do direito empresarial.

12:28 Espero você lá. Eu já peguei minha xícara de café com leite, vamos voltar para a nossa entrevista. Então, agora que a gente entendeu qual que é essa diferenciação, qual que é o atendimento firmado acerca do Bitcoin pela legislação brasileira? Essa definição que existe na legislação brasileira segue a mesma linha de entendimento de outros países, como que se dá a experiência internacional? A natureza jurídica do Bitcoin, bem como de outros criptoativos, ainda não está pacificada no Brasil. Nós temos reguladores e acadêmicos do Brasil e de outros países que ainda se debruçam sobre as características dos criptoativos para tentar chegar a um consenso sobre sua natureza jurídica e, consequentemente, a melhor forma de regulação. Aqui no Brasil se discutia até bem recentemente se os criptoativos seriam regulados pela CVM ou pelo Banco Central. No caso dos Estados Unidos, por exemplo, se discute se os criptoativos são commodities e nesse caso eles seriam regulados pela CFTC, que é Commodity Futures Trading Commission, ou se eles seriam valores imobiliários, em inglês securities, e sendo esse o caso eles seriam regulados pela Securities and Exchange Commission.

13:51 No Brasil, desde a Lei 14.478 de 2022 e o Decreto 11.563 de 2023, a definição da entidade estatal competente para fiscalizar os criptoativos depende da análise da sua natureza jurídica. Os criptoativos serão originalmente regulados e fiscalizados pelo Banco Central do Brasil, Contudo, se esses criptoativos forem considerados como valor imobiliário, eles serão regulados e fiscalizados pela Comissão de Valores Imobiliários. E agora que a gente entendeu aqui um pouquinho mais a respeito dessa diferenciação conceitual, tanto no Brasil quanto no exterior, e a aplicação dessa diferença na legislação brasileira, conta para a gente qual que é a maior dificuldade ou as maiores dificuldades para se propor uma regulação dos criptoativos. Existe uma entidade estatal que tem a competência para fiscalizar criptoativos? Como que você vê o impacto da diferença da natureza jurídica dos criptoativos nessa definição da autoridade reguladora competente?

15:02 Professora Amanda, existem algumas dificuldades, sabe? Algumas dificuldades, primeiro teóricas, sobre as funções econômicas que o Bitcoin e outros criptoativos podem exercer, e naturalmente sobre qual seria a natureza jurídica deles. Segundo, as dificuldades institucionais, que é justamente na definição de quem, como e por que se regulam esses ativos financeiros, já que instituições reguladoras diferentes têm preocupações diferentes e tratam de falhas de mercado diferentes. Por exemplo, se for uma regulação promovida pela Comissão de Valores Imobiliários, a gente sabe que a principal falha de mercado que esse regulador procura tratar é justamente a simetria de informação e proteção da economia popular. Se a gente vai falando de uma regulação pelo Banco Central, a gente sabe que tem um outro âmbito de preocupações com risco sistêmico, por exemplo. isso é importante porque teria todo um regramento próprio sobre formação de capital regras de solvência tipos de riscos de cada mercado então a definição de quem come porque regula e qual a instituição responsável eu acho que ela impacta bastante a definição do regime jurídico dos criptoativos uma outra questão seriam dificuldades operacionais a definição dos padrões mínimos de governança, das regras de proteção dos investidores, prevenção à lavagem de dinheiro, regras de KYC, conheço seu cliente, que deverão ser observados no mercado de bitcoins e de criptoativos em geral.

16:49 E agora uma pergunta dessa oitava temporada. Quem é você na física? O que você gosta, não gosta, o que você faz? E qual o podcast não jurídico que você ouve, se é que você ouve aí podcasts não jurídicos e que pode recomendar para os nossos ouvintes. Bem, quem sou eu na física? Primeiro, eu sou autista, eu tenho 41 anos, sou casado com a Priscila e pai do Joaquim, de 8 anos, torço para o Botafogo e luto Jiu-Jitsu e Judô. Bem, lutar é uma palavra forte, na verdade eu vou lá e faço o possível há 13 anos. sobre os podcasts, tem alguns bem legais que eu recomendo, primeiro o Plena Potência tá eu acho que é um podcast muito interessante que aborda umas questões existenciais muito relevantes, segundo Economia do Futuro, fala bastante sobre transição energética e formas de a gente tentar ter uma economia mais sustentável bem interessante terceiro, um que eu escuto muito que é Autism in the Adult da Teresa Riga, um podcast exclusivamente para as dificuldades das pessoas autistas e algumas soluções para tratar de questões relevantes na vida de pessoas autistas adultas, porque grande parte do que a gente vê escrito e na internet sobre autismo é voltado para crianças e é importante a gente ver que as pessoas autistas elas crescem, elas têm questões que precisam ser tratadas ao longo de toda a vida.

18:25 esse podcast eu recomendo e um último é o Em Busca da Performance da Julia Engel que é muito bom, muito bom mesmo para quem está aí tentando desempenhar bem no ramo esportivo professora muitíssimo obrigado foi um prazer enorme dialogar aqui falar um pouco sobre criptoativos e regulação e no finalzinho aqui um pouco sobre mim também, muito obrigado Até breve. A nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada. Agradecendo aqui a nosso convidado pela presença, a vocês pela audiência. Se vocês tiverem sugestões, comentários, não deixem de me procurar. No LinkedIn, Amanda Taíde. No Instagram, Direito Empresarial Café com Leite. E também, caso vocês tenham meu contato, podem me mandar mensagem no WhatsApp. Um abraço a todos. Tchau, tchau.