Grupos societários no direito do trabalho: critérios de configuração e consequências

00:10 Ei pessoal, tudo bem? Eu sou Amanda Athayde, mineira na origem, com passagem em São Paulo e Candanga de Coração. Casada, mãe do Pedroca Pipoca, de 3 anos, do Luquinhas Pimpão, de 1 ano, e tutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência e Comércio Internacional. Apaixonada pela vida acadêmica, eu adoro inventar moda para facilitar a compreensão dos temas jurídicos pelos alunos. Então, esse é o Direito Empresarial Café com Leite, um podcast voltado para os estudantes de graduação e iniciantes no mundo do direito comercial, para que possam aprender ouvindo a bibliografia obrigatória e o complementar do nosso curso. Esse é um podcast simples, curto e gostoso, como um café da manhã mais rapidinho durante a semana. Convidarei os próprios autores ou comentaristas dos artigos acadêmicos, capítulos ou trechos de livros essenciais para a compreensão do direito empresarial Para que os alunos da graduação em Direito possam conhecer e se apaixonar pelos principais autores do direito privado no Brasil Como será um podcast voltado para os alunos da graduação, os episódios serão divulgados durante o semestre letivo da UNB Durante as férias faremos uma pausa Para preparar o próximo semestre E também os novos episódios Então, vamos comigo Para a próxima xícara de café com leite A xícara de café com leite De direito empresarial de hoje Vai tratar de um dos artigos Que eu mais gosto De todos os que eu gosto muito Da professora Ana Frazão Que é o de grupos societários No direito do trabalho, critério de configuração E consequências, publicado em 2015 e pela revista Semestrado de Direito Empresarial.

02:02 Apesar de ser um trabalho cujo título tem o direito do trabalho, ele claramente tem uma pegada muito forte ali de empresarial e o finalzinho dele é o de direito do trabalho, que no fim das contas caracteriza o título e que traz uma teoria geral muito importante dessa parte de grupos de sociedades, que é razão da gente estar conversando sobre esse artigo hoje. E para isso a gente vai ter a alegria de contar mais uma vez com a professora Ana Frazão, que já participou aqui do podcast, relembrando que a professora Ana Frazão é professora de Direito Civil e comercial da UNB, advogada, ex-conselheira do CAD, e como eu disse, é definitivamente uma das professoras mais produtivas que eu conheço, não apenas em quantidade de publicações, mas especialmente na qualidade das reflexões das aulas que nos oferta. Então, professora Ana, mais uma vez, muito obrigada por ter aceito o convite para participar novamente do nosso podcast e por apresentar aqui o tema de um modo simples para os alunos sobre o tema de grupos de sociedades e empresas plurissocietárias. Amanda, eu que agradeço o convite você sabe o quanto você é querida e admirada por mim, então todos os seus convites são sempre aceitos com muito prazer, é sempre muito bom a gente estar aqui nessa troca intelectual e afetiva que eu acho que caracteriza tão bem a nossa relação então eu é que agradeço o convite é bem isso e você está tentando entender um pouquinho de o que que te motivou elaborar esse artigo de onde veio essa discussão de onde veio a discussão na ótica do direito do trabalho, né, que motivou ali a discussão, aonde que veio essa inquietação com a noção dos grupos, a gente já conversou um pouquinho no podcast anterior sobre inquietação para escrever como uma pergunta de pesquisa, né, então como que surgiu esse artigo?

04:04 Esse artigo surgiu realmente de uma inquietação, Amanda, primeiro, um reconhecimento da importância dos grupos societários no cenário econômico de uma forma geral então a gente há muito tempo já está nessa fase molecular o professor Ingrácio Antunes muito bem diz que o direito comercial começa como o direito dos comerciantes individuais depois se torna o direito das sociedades e depois se torna o direito dos grupos então isso é muito importante porque isso muda toda a configuração de alocação de riscos e responsabilidades E por que o direito do trabalho? Na verdade, como você já antecipou, essa reflexão é uma reflexão geral, ou seja, é uma reflexão que pretende entender os grupos para todas as áreas. E o incômodo surgiu ao perceber que o direito do trabalho estava tentando criar um conceito próprio de grupo e que não admitia, por exemplo, o grupo de coordenação, quando eu não via nenhum sentido para que houvesse essa fragmentação. Ou seja, o grupo é um fenômeno econômico comum.

05:10 É até normal que a gente possa ter diferenças entre as distintas áreas do direito, porque cada qual terá uma prioridade, cada qual terá uma finalidade. Mas é meio complicado, do ponto de vista econômico, você dizer que uma determinada realidade que é reconhecida como tal em várias searas, aqui não vai funcionar sem nenhuma explicação que minimamente justifique esse descrimen. Então, na prática, foi essa a inquietação. Eu queria mostrar que não fazia sentido que estivesse havendo aquela discussão no direito do trabalho e que a discussão mais ampla sobre grupos, tal como aquilo já era enfrentado no direito societário, no próprio direito concorrencial, em várias outras áreas da regulação, que todas aquelas conclusões, elas se aplicariam também no direito do trabalho, não haveria nenhuma razão para excluí-las dessa área específica. Então, foi essa a inquietação que me motivou a escrever esse artigo. Maravilha.

06:11 E se você puder, então, professora, apresentar aí, de um modo que os alunos da graduação possam entender seus argumentos, como que, o que é um grupo societário, o que não é um grupo societário? Ótima pergunta, Amanda, porque, na verdade, o grupo societário, a gente vai poder dizer que é aquele grau mais avançado de relação entre sociedades, ou seja, as sociedades são unidas por vínculos societários em princípio, porque não necessariamente. Isso porque essas sociedades podem ter entre si diversas interações que não necessariamente configurarão o grupo. É claro que o exemplo mais claro de grupo é o que a gente chama de grupo de direito, em que as sociedades fazem uma convenção de grupo e, portanto, fica muito clara a existência daquele grupo. Mas talvez até em razão dessa clareza, esse instrumento seja pouquíssimo utilizado no Brasil ou quase não utilizado. Então isso nos leva para a outra discussão que é a discussão dos grupos de fato, em que uma sociedade tem uma participação societária sobre outra sociedade, de forma que elas conseguem unificar a direção dessas sociedades.

07:35 E aí começam as discussões, né? Porque vejam, quando a gente está falando de grupos de fato, em princípio a gente não tem uma convenção de grupo ou um instrumento que deixe claro que aquele grupo exista. Então, a gente começa com a dificuldade inicial. Como identificar esse grupo? Será que aqui o grupo existe ou não? se uma sociedade tem uma participação minoritária na outra, em princípio não tem grupo, mas a partir de que momento uma participação societária vai poder levar à configuração do grupo? A resposta mais óbvia para essa pergunta seria dizer quando há o controle de uma sociedade sobre a outra e quando há o que nós chamamos de controle qualificado, que é um ponto também muito destacado na doutrina, não basta que uma sociedade tenha controle sobre a outra, Esse controle tem que ser exercido de forma a se buscar uma unificação da direção. E aí, voltando mais uma vez à posição do professor Ingrácio Antunes, ele define o grupo a partir da unidade econômica e a pluralidade jurídica. Então, esse é um ponto interessante.

08:42 Grupo societário é aquela configuração na qual eu possa ter várias sociedades e ter uma fragmentação do ponto de vista das personalidades jurídicas, mas do ponto de vista econômico, aquele coletivo se comporta como um só, ele está sujeito a um só poder de direção, e é por essa razão que eu posso falar na empresa plurissocietária, posso aplicar todos aqueles conhecimentos do COUSE, sobre os quais a gente já conversou no podcast anterior, no sentido de dizer, olha, se só há um poder de direção, que unifica a direção de todas aquelas sociedades, então eu estou diante de um grupo. O problema é que o controle, ele pode até ser uma das principais formas e causas da direção unitária, mas ele não é a única, e é isso que torna esse tema tão delicado. A gente começa a perguntar, bom, há situações em que mesmo não havendo controle, eu poderia chegar à conclusão de um grupo?

09:45 E a pergunta é, se houver a direção unitária, sim. às vezes a participação societária ela não é uma participação que leve ao controle mas de alguma maneira aquelas sociedades passam a se comportar como se fossem uma única unidade e aliás nos chamados grupos de coordenação a gente nem tem essa figura de uma sociedade controladora que é típica dos grupos de subordinação hoje a gente discute também uma categoria que é muito interessante que é a dos grupos pessoais Ou seja, em que a direção unitária entre as diferentes sociedades, ela será estabelecida nem propriamente por laços societários, mas às vezes pela presença comum de administradores, que às vezes pode ser o mesmo administrador, às vezes podem ser administradores muito próximos, mas o fato de você ter aquelas pessoas na administração daquelas sociedades pode levar a essa direção unitária. Então veja que a gente tem muitas discussões, porque mais uma vez o conceito é econômico, também não há algo pacífico sobre o que seria a direção unitária, já que hoje nós sabemos que principalmente na fase atual de capitalismo financeiro, alguns dizem, olha, se houver uma direção unitária no plano de política financeira e investimento, isso é suficiente.

11:08 Não há necessidade de que todas as áreas e todos os aspectos da gestão sejam absolutamente harmônicos. A gente tem que verificar dentro do mercado em que aquelas sociedades atuam, dentro do perfil daquelas sociedades, quais são os aspectos principais da gestão e, a partir daí, se de fato a gente chegar à conclusão de que existe uma direção unitária, independentemente do percentual da participação societária que uma possa ter na outra, ou seja, independentemente do meio, a gente chegaria à conclusão de que haveria um grupo. E qual é a grande dificuldade disso? É que, mais uma vez, todo o nosso direito societário ainda está nessa fase atomística. No grupo, a gente percebe que há uma alocação de riscos e responsabilidades muito própria. e toda a discussão então passa a saber, bom, como haverá essa alocação de responsabilidades entre diferentes sociedades de um grupo. Eu posso dizer que havendo uma controladora, ela vai responder pelos atos da controlada e veja que se eu parto da premissa que a controladora é que manda e impõe a direção unitária, eu tenho bons argumentos para dizer que sim, mas a gente ainda não tem essas reflexões muito sedimentadas no direito brasileiro.

12:28 muitos dos problemas que surgem a partir da constatação dos grupos acabam tendo que ser resolvidos pela desconsideração da personalidade jurídica que muitas vezes também é aplicada de uma maneira indiscriminada a recente lei de liberdade econômica inclusive tem um artigo que eu considero até correto dizendo olha a mera existência de grupo não pode levar a desconsideração e de fato isso é correto O grande problema é que, embora o dispositivo seja correto, ele continua deixando sem resposta aquela que é a discussão principal do nosso direito hoje. E o que fazer quando uma sociedade determina o destino da outra? Isso não é propriamente um ato ilícito, mas não deveria ensejar naturalmente a responsabilidade do controlador pelos atos da controlada? quais são os limites que esses agentes empresariais terão para alocar riscos e responsabilidades na estrutura do grupo? Então, imaginem, se eu sou uma empresa que vou me dedicar a uma atividade que pode gerar grandes riscos ambientais, é legítimo que eu crie uma controlada com patrimônio pequeno e, eventualmente, ela produzindo enorme dano ambiental, eu digo, olha, eu não tenho nada a ver com isso, porque quem criou o dano ambiental foi aquela controlada, se o patrimônio dela não é suficiente, paciência, responsabilidade limitada dos sócios.

13:51 Então, vejam, a gente está diante realmente de uma discussão que é muito complexa e, mais uma vez, uma discussão para a qual as atuais regras jurídicas e mesmo a doutrina, a jurisprudência, não têm conseguido dar todas as respostas necessárias. Muito obrigada, professora, pelas reflexões aqui, apontadas, e eu acho que isso mostra um pouco da tentativa de colocar as coisas nas caixinhas e no fim das contas a gente vai ver que não necessariamente a gente vai conseguir colocar tudo nas caixinhas, né? E nisso vem um pouquinho as classificações, assim. Eu queria que verificar, você entende que é possível realizar quase que uma comparação entre, basicamente, um grupo de subordinação com a existência de controle e um grupo de coordenação com a noção de direção, simples direção, não direção econômica unitária, lato senso, vamos dizer, mas estrito senso e ele sendo verificado, por exemplo, pelos conceitos de influência significativa, influência relevante, por exemplo, ou outras formas de exercício mais sutis de poder que não o controle.

15:08 Sim, eu acho excelente a sua pergunta, Amanda. Recentemente eu até escrevi sobre esse tema num recente livro sobre lei de sociedades por ações comentado. E eu sustentei uma tese até um pouco ousada, que é a tese do declínio do controle. Eu entendo que durante muito tempo a gente se preocupou demais com o controle, podia até fazer sentido, mas que hoje o poder empresarial é muito mais fragmentado. Então, até uma participação minoritária, você sabe muito bem disso, pode ter, dependendo do mercado, do nível de concentração, dependendo de quem titulariza aquela participação, se é um investidor institucional ou não, pode ter um sentido extremamente importante, inclusive para efeito de ser um fator de configuração, sim, de direção unitária. Então, isso é extremamente interessante, porque mostra que uma participação societária, ela não tem um valor pela participação em si, depende, depende do contexto, depende de quem titulariza, né, eu chamei a atenção para a questão dos agentes, dos investidores institucionais, porque a participação minoritária deles tem um sentido totalmente diferente do que ela teria quando a gente está falando de um acionista comum. Então, eu concordo plenamente com essas associações que você fez, no sentido de dizer, olha, como regra, o grupo de subordinação, ele está vinculado ao controle, embora a gente possa pensar em outros poderes de mando que não decorram do controle, mas é natural que isso aconteça. Porém, num grupo de coordenação, em que eu tenho várias sociedades sem um poder de mando tão nítido ou tão identificável, é perfeitamente possível que com outros tipos de relação societária, como uma participação minoritária, como influência significativa, como a questão do interlocking, a presença de administradores comuns nessas sociedades, a gente chegue a esse resultado.

17:02 E por que é tão importante a gente fazer essa reflexão? Porque as pessoas muitas vezes falam, olha, a escolha do tipo societário como se dissesse respeito apenas aos acionistas, mas não. O direito societário tem uma função fundamental de compor conflitos de interesse e conflitos de agência. E vários desses conflitos, claro, tem o conflito entre os acionistas, entre os acionistas e administradores, Mas vários desses conflitos são também conflitos externos, são os conflitos com os credores sociais, são conflitos com aqueles que sofrem as externalidades do processo empresarial. Então isso é para dizer que essa alocação de riscos e responsabilidade não pode estar sujeita a mais absoluta liberdade por parte desses agentes econômicos, principalmente quando a gente está diante de uma série de outros interesses que tendem a ser negligenciados nesses arranjos privados. Então, falar de grupos é também a gente falar de um problema que já existe na sociedade individualizada, ou seja, analisando o direito societário por esse viés ainda atomístico, mas que vai se potencializar nos grupos. ou seja, qual é o limite de liberdade para essas alocações de responsabilidade e de risco principalmente quando a gente está falando de externalidades para terceiros, de credores sociais muitas vezes credores involuntários que nem mesmo contrataram com essas sociedades quando a gente está falando às vezes de interesses difusos eu mencionei anteriormente o problema do dano ambiental mas o direito concorrencial eu acho que também é uma área muito interessante para a gente trazer para essa discussão então é fundamental que a gente entenda o processo econômico, como você mencionou, ou seja, olha, pouco importa se vem de um controle se vem de uma direção unitária por outros mecanismos, se a gente está falando de um só agente econômico isso tem que ter um sentido para todas as áreas de regulação a questão é que sentido é esse, e aqui eu só gostaria de concluir com uma ressalva do professor Fábio Konder Comparato, naquela obra clássica que a gente sempre indica para os nossos alunos, o poder de controle na sociedade anônima, mas que ele tenta traduzir essa preocupação do direito societário com composição de conflitos de agência e interesses num equilíbrio entre poder e responsabilidade.

19:32 Então, eu acho que essa é uma advertência muito importante para todo mundo que se interessa por essa área. Poder sem a devida responsabilidade sempre gera incentivos para abusos, para assunção de riscos excessivos e uma série de condutas que podem gerar muitos danos para credores sociais e para a sociedade como um todo. Então, pensar em grupos é sempre pensar na importância da autonomia privada e na importância de organizar arranjos que sejam mais eficientes, mas, ao mesmo tempo, arranjos nos quais quem exerce o poder possa também assumir as devidas responsabilidades. Sou pena da gente criar um cenário que o Toybner fala, e eu acho essa expressão sensacional, da irresponsabilidade organizada. Ou seja, os agentes vão constituindo grupos e cadeias de uma maneira muito eficiente, mas exatamente para se blindarem de responsabilidades, mesmo em situações nas quais estão exercendo o poder. E essa não me parece que seja uma solução adequada para casos assim.

20:41 Perfeito. Essas considerações me trouxeram algumas reflexões. Um dos pontos me trouxe ao primeiro tema que foi do podcast, o primeiro tema é o livro da professora Paula Forgione, que ela fala que a gente tem que enxergar a empresa dentro do mercado. A gente não pode desconsiderar a existência da empresa de onde ela está inserida. E traz essa discussão mais ampla também, que hoje está muito forte, do capitalismo de stakeholders, que inclusive é um ponto que você escreveu recentemente também sobre isso. E nesse ponto eu gosto de pensar, e eu tento usar essa regra do professor Fabio Konder Comparato de uma maneira simples e caricata, que eu falo que é a regra do Homem-Aranha, que grandes poderes geram grandes responsabilidades, que o Homem-Aranha fala isso no livro. Eu falo, olha, é a regra do Homem-Aranha, gente. Lembrem-se, quando a gente vai falar de grupos, é poder, responsabilidade. Exatamente.

21:43 Então, como aplicar aí a regra do Homem-Aranha, essa é a minha próxima pergunta, né? Para os ramos do direito que se utilizam aí, que têm impactos das noções de grupo. Então, a gente falou do ramo do direito do trabalho, do ambiental, do concorrencial, previdenciário. como que a gente vai ter essas repercussões? Qual que são as disfunções na utilização desse conceito de grupos que você verificou e que foi lá a primeira pergunta justamente para a gente poder identificar o que pode ser aprimorado nessa utilização devida dos conceitos aí, sobretudo de grupos de subordinação ou grupos de coordenação por esses usuários em outras esferas, né? Essa é uma excelente pergunta, Amanda, porque a gente está diante realmente de uma questão difícil e vários intelectuais que se destinam ao estudo desse tema, o próprio Ingrácia Antunes, eles demonstram uma certa preocupação com soluções padronizadas, ou seja, one size fits all, ou seja, qualquer caso, se o grupo é assim, a alocação de responsabilidade será assado porque a gente tem que também ter alguma flexibilidade.

22:57 Agora, particularmente, eu acho que os grupos de coordenação, coordenação, eles envolvem muitos desafios, mas nos grupos de subordinação, especialmente os que decorrem do controle, me parece que como regra, se você tem um controle claro de uma sociedade por outra, a regra deveria ser a responsabilidade da controladora pelos atos da controlada, pelo menos como uma presunção, e a partir daí a gente poderia até admitir algumas exceções em que isso acontecesse, mas aqui me parece que a gente poderia talvez trabalhar com uma presunção de que quem exerce o poder tem que ter a devida responsabilidade. E isso principalmente para efeitos ressarcitórios. Isso também é muito importante, porque falar em responsabilidade hoje é falar em algo que se projeta na esfera civil, se projeta na esfera administrativa, se projeta até mesmo na esfera penal. A lei ambiental, por exemplo, prevê a responsabilidade penal de pessoas jurídicas. Então, vejam, uma coisa é eu dizer que a controladora responde no plano da responsabilidade civil, né, no plano de indenizações, compensações, pagamentos, responsabilidade civil contratual ou extra-contratual pelos atos da controlada, especialmente aqueles atos que foram, que decorreram do seu poder de mando. Outra coisa muito diferente é eu dizer, bom, se a controlada foi condenada pelo Cade, naturalmente eu vou transpor esse tipo de consequência jurídica para a controladora, que muitas vezes nem participou daquele processo administrativo, que não pôde se defender. Então, uma coisa é eu dizer que ela responde solidariamente para pagar uma multa, outra coisa é dizer que ela responde, inclusive, para ser considerada infratora, e inclusive para estar sujeita a uma série de consequências daquilo ali. Então, eu concluo aqui dizendo que é algo muito difícil, a gente tem que começar a avançar nesses assuntos, mas pelo menos no âmbito civil, de responsabilidade contratual e extra-contratual, eu acho que a gente já conseguiria avançar bastante se a gente conseguisse atribuir, nos casos de grupos de subordinação, com controle qualificado, como regra, responsabilidade pelos atos da controlada a gente atribuir essa responsabilidade à controladora e um outro ponto que eu também acho fundamental no Brasil nós temos uma estrutura ainda de sociedades pequenas de sociedades familiares em que muitas vezes não há nem mesmo a separação entre os interesses do sócio pessoal natural e a pessoa jurídica é o cidadão que chama a mãe monta uma limitada ele com 99% a mãe com 1% aí depois eles constituem uma outra sociedade, ele com 99%, cunhado com um. Na verdade, esse cidadão, se a gente parar pra pensar, até essas sociedades individualmente, elas não se separam da figura dele.

26:00 E, portanto, também não faz nenhum sentido que quando a gente analisa esse universo, a gente não possa considerar aquilo como um grupo. E me parece, por tudo que eu tenho visto também na minha experiência, que se a gente endereçasse esses dois problemas, os grupos de subordinação com o controle qualificado muito claro, criando talvez uma presunção de responsabilidade, ainda que relativa do controlador pelos atos da controlada e fosse um pouco mais criterioso diante dessa possibilidade que nós temos de criar tão facilmente inúmeras sociedades que já são de fachada individualmente e que, portanto, vistas no seu conjunto, continuam sempre dependendo da mesma pessoa. Então, se a gente entendesse que também esses casos, a gente está lidando, na verdade, com uma pessoa, que é esse sócio comum, eu acho que a gente já resolveria uma parte muito considerável dos problemas e evitaria essa utilização maliciosa da pessoa jurídica para blindar, para escamotear as relações que acabam acontecendo no plano da realidade.

27:05 Mas, repito, Amanda, é um tema muito difícil, a gente precisa realmente refletir sobre ele com muito cuidado. maravilha com isso a gente fica com essa reflexão e com essa vontade de te ouvir mais mas com isso acho que a gente pode concluir obrigado por participar pela segunda vez aqui no nosso podcast uma honra imensa tê-la aqui novamente poder ouvi-la escutar e direto da fonte quais foram as reflexões e as propostas muito obrigada pela participação no nosso Direito Empresarial Café com Leite. Até a próxima. Obrigada a você, Amanda. Um grande prazer e muita sorte, muito sucesso nesse projeto. Um abraço.