Fusão, incorporação e cisão de sociedades. Formas de reorganização da estrutura societária na Lei n. 9.457/97 in: GUAZZELLI, Roberto. Reforma da lei das sociedades por ações

00:10 Ei pessoal, tudo bem? Eu sou Amanda Athayde, mineira na origem, com passagem em São Paulo e Candanga de Coração. Casada, mãe do Pedroca Pipoca de 3 anos, do Luquinhas Pimpão de 1 ano e tutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência e Comércio Internacional. Apaixonada pela vida acadêmica, eu adoro inventar moda para facilitar a compreensão dos temas jurídicos pelos alunos. Então, esse é o Direito Empresarial Café com Leite Um podcast voltado para os estudantes de graduação e iniciantes no mundo do direito comercial Para que possam aprender ouvindo a bibliografia obrigatória e o complementar do nosso curso Esse é um podcast simples, curto e gostoso Como um café da manhã mais rapidinho durante a semana Convidarei os próprios autores ou comentaristas dos artigos acadêmicos capítulos ou trechos de livros essenciais para a compreensão do direito empresarial, para que os alunos da graduação em Direito possam conhecer e se apaixonar pelos principais autores do direito privado no Brasil.

01:18 Como será um podcast voltado para os alunos da graduação, os episódios serão divulgados durante o semestre letivo da UNB. Durante as férias, faremos uma pausa para preparar o próximo semestre e também os novos episódios. Então, Vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? Nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar do artigo da professora Raquel Stein, titulado Fusão, Incorporação e Cisão de Sociedades, Formas de Reorganização da Estrutura Societária, que foi publicado em 1991. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do Marco Antônio Fonseca para comentar o artigo da professora Raquel. O Marco é advogado atuante na área de concorrencial que envolve naturalmente fusões e aquisições, é mestrando em Direito na UNB com uma pesquisa muito interessante sobre o direito da concorrência em mercados digitais e eu tenho a alegria imensa de tê-lo como meu orientador. Marco, muito obrigada por ter aceito o convite para participar do nosso podcast e por apresentar aqui de modo simples, curto e gostoso esse tema das operações societárias, transformação, cisão, incorporação, fusão nesse contexto do direito comercial brasileiro.

02:37 Muito obrigado, professora, pelo convite. Acho que o privilégio é todo meu e te ter como orientadora e poder participar dessa iniciativa tão legal e inovadora desse podcast, que eu acho que só reforça que a UNB de fato está na vanguarda do ensino e entre as melhores universidades do país. Obrigada, Marco. E para a gente começar, queria que você explicasse aí para os nossos autores quem é Raquel Stein, qual que é a relevância dessa autora para o direito comercial brasileiro. A professora Raquel Stein, ela se graduou na USP em 71, ela especializou em administração de empresas pela FGV e concluiu doutorado também na USP em 82. Ela é professora de direito comercial da Faculdade de Direito da USP, e na POS, ela está na linha de pesquisa de regulação econômica e concorrência, sendo que ela tem um monte de projetos de pesquisa em direito à economia. Ela tem vários livros importantes de direito empresarial, eu recomendo fortemente a leitura do Teoria Jurídica da Empresa, que acho que é de 2004, mas já tem várias atualizações, e ela tem diversas, tem outras obras também, diversas contribuições com artigos em várias obras de direito empresarial.

03:49 assim, enfim, a obra da professora Raquel Stein, acho que é extremamente essencial para qualquer pessoa queira estudar a Direita Catarina. Obrigada, Marco, e especificamente sobre o tema aí da nossa conversa de hoje. Como que você resumiria o trabalho para os nossos alunos, né, da graduação em Direito, para entender os principais argumentos da professora Raquel Stein sobre as formas de se implementar aí uma operação societária? Tá, ó, O artigo foi escrito em 98, então acho que a gente precisa ter na cabeça um pouco o contexto legislativo da época para poder compreender o que ela escreveu. Então, primeiro, a gente tinha o decreto, o lei 2627 de 40, que regulava as SAs, e ele era um tanto quanto insuficiente e superficial em relação a várias questões envolvendo sociedades anônimas. A legislação avançou e em 1976 veio a lei 6404, que é o que a gente conhece de lei das SAs hoje. e ela já veio bem mais completa do que o decreto-lei lá de 1940.

04:55 E aí, por fim, houve o advento dessa Lei 9457-97, que foi o objeto de trabalho da professora Raquel. Ela critica justamente essa lei de 97, a Lei de 97, o artigo de 98, essa lei que tem gente que chama de Lei Candir, porque o projeto de lei foi proposto ali pelo deputado Antônio Candir, depois virou ministro por leitamento e etc. Então, esse foi o contexto da legislativa. e qual foi o cenário que envolveu essa evolução do legislativo? Desde o final da década de 60, mais ou menos, começou no Brasil uma política de criação de mega empresas. A gente tinha uma ideia de fazer o bolo crescer, crescer e crescer, para depois a gente poder partilhar com a sociedade. Isso é o que seria o Delphine Neto, que era ministro da Fazenda, que foi ministro da Fazenda de 1967 e 1974, e que implementou essa política. Então, naquela época, começaram a ocorrer algumas isenções fiscais e outras flexibilizações para permitir a criação dessas mega empresas. e essas mega empresas tomaram formas de SA. Então, nesse contexto lá de 1960, com esse boom das SA, começou a haver uma certa insegurança jurídica sobre as previsões daquele decreto-lei lá de 40.

05:59 Eu falei que ele era um pouco, um tanto quanto, insuficiente ali. O que culminou na lei das SA em 76, que de certa forma começou a proteger mais os acionistas. Qual foi a lógica de se proteger mais desses acionistas em 76? Fazer o pessoal tirar o dinheiro da poupança e começar a investir nessas empresas. para os poupadores tirarem o dinheiro dos bancos e começar a colocar na economia em si, colocar nas empresas em si para poder girar. Ocorre que, no final da década de 90, começa a ter a falar em privatizações no Brasil. E aí, em 1997, surge essa Lei 9457, que é o objeto de estudo da professora, com a finalidade de reduzir o custo do governo com o processo de privatização. Então, essa lei facilitou esse processo de reorganização societária que era necessário para a execução do Programa Nacional de Privatização e ali principalmente mais no setor de telecom e energia elétrica. E aí essa lei introduziu profundas modificações na lei das SAs, principalmente em relação ao direito de retirada dos acionistas e alguns vários outros direitos dos minoritários. Porque o que o governo queria evitar ali é que acionistas minoritários dessas SAs, quando fossem entreprendidas, quando fossem ser privatizadas, barrassem as operações que exerceriam pelos direitos ali conferidos pela lei das SAs.

07:15 Então, o que a lei de 76 aumentou, que era garantia desses minoritários, a lei de 97 reduziu. Isso tudo nesse contexto de facilitar as privatizações. E aí, a gente precisa ter na cabeça, quando esse artigo foi escrito em 98, a gente não tinha a lei de reforma societária, que alguns falam que é a nova lei das SEAT, que é a lei 10.3.2001, a gente também não tinha um Código Civil, então a gente não tinha esse cenário que a gente tem hoje. Então, esse era o cenário que se tinha à época. E aí a professora começa fazendo uma introdução sobre as SA e a forma de crescimento dessas SA. Então, ela fala, olha, SA é a forma de sociedade ideal para grandes empresas. Por quê? Porque a SA envolve mais uma questão patrimonial do que uma questão pessoal. Os sócios das SA, muitas vezes, eles nem se conhecem. Quando você tem a compração de uma SA, você não sabe quem são os outros sócios dela. O que, em razão dessa questão patrimonial sobrepujante, se a gente pode assim falar, explica que as reorganizações societárias acabam se tornando mais simples e recorrentes nas SAs, nas sociedades de cunho pessoal, em que a contribuição social do sócio é mais importante do que o aporte patrimonial.

08:23 E aí ela começa a falar especificamente da forma de crescimento dessas sociedades anônimas. E ela fala que você pode ter um crescimento interno, que ela chama de movimento excêntrico ou endógeno, ter um crescimento horizontal ou vertical das atividades dessa empresa, aquele crescimento de dentro para fora, a empresa expandindo as suas atividades, e aí ela começa a falar também do movimento de conglomeração, ela fala que é um movimento tentacular em diversas direções, isso porque mistura o crescimento horizontal e vertical. E ela fala que o sentido das empresas fazerem isso é permitir que elas tenham uma certa carteira de investimentos, de modo que, se ela tiver vários negócios, se um é prejuízo, esse prejuízo pode ser minimizado por outro negócio que esteja gerando resultados positivos. Então, ela mostra essa lógica no crescimento interno. E ela fala do crescimento externo, que ela chama de exógeno, que aí sim seria a aglutinação de sociedades, as alterações sociais em si, as concentrações em si. E, por fim, ela menciona, quando fala de crescimento da sociedade, expansão e etc., que influencia esse crescimento externo das sociedades, ou seja, via aglutinação de empresas, a concorrência.

09:31 Isso porque determinadas empresas compram outras porque querem sentimentar suas porções em determinados mercados ou querem entrar em outro mercado, ao passo que algumas empresas vendem suas participações em mercados porque se tornam grandes demais em determinados mercados elevantes e por isso fazem desinvestimentos para garantir a concorrência. Então, se ela faz essa correlação com a concorrência, mencionando por que essas empresas realizam essas operações societárias. E aí ela entra na questão de reuminação de societários e coloca ali alguns pontos de atenção. Ela fala que nesse contexto de crescimento de sociedades, dois são os principais aspectos que demandam estudo de quem esteja pesquisando o direito empresarial. O problema dos acionistas e o problema da sucessão de responsabilidades das empresas. Além disso, ela alerta também sobre umas questões envolvendo concorrência, impactos aos postos de trabalho, a corrente das operações, etc. Ou seja, o quadro que se pinta é bem mais complexo que apenas o da organização societária em si, da questão contratual em si, mas inclui outras coletividades, como acionistas minoritários, consumidores, credores, concorrentes e diversos outros.

10:45 Então, diante dessa complexidade toda, a lei das SA foi uma inovação para tudo que estava acontecendo. Ela buscou proteger o interesse das minorias, principalmente dos acionistas minoritários, além de definir também, por outro lado, deveres, obrigações e responsabilidades do acionista controlador. Então, a lei das SAs foi nesse sentido. Vamos garantir responsabilidade para quem tem mais e vamos garantir direito para quem tem menos. Eu estou falando de participação societária para fazer com que as pessoas realmente invistam que esse modelo de sociedade avance no Brasil. E aí, ela explica que a lei das SAs também teria avançado a prever que as decisões tomadas pela maioria seriam vinculantes a todos os acionistas, tendo mais unitários, minoritários, presentes, existentes, etc. Mas, e aí um ponto extremamente importante, que é uma das grandes críticas do artigo, mas garantindo a qualquer deles o direito de se retirar da sociedade e alguns outros direitos. Ou seja, ela explica que um pouco o avanço das SA-76, principalmente, o avanço da lei das SA-76, principalmente, em relação a esses minoritários. E aí ela começa a criticar a lei 9457, aquela lei que tinha entrado em vigor um ano antes, aquela que iria aumentar as privatizações e tirar os direitos desses minoritários.

12:01 Ou seja, vinha havendo uma evolução enorme, aí veio a lei 9457, como ela tinha o propósito dela, que era facilitar as privatizações, mas que tirou esses direitos. E ela começa a criticar essa lei, falando que ela relativizou várias dessas proteções a minoritários. Daí ela tirou esse direito de retirada, tirou o direito de venda conjunta, que a gente chama de tag-along, e alguns outros direitos foram retirados, e ela aborda isso no artigo. Tudo isso no contexto de Node tem que facilitar essas privatizações, e ela passa a abordar isso, essas flexibilizações dos direitos minoritários, no contexto das operações societárias. Então, aí ela passa a falar o que são as operações societárias. E ela explica o que é fusão, seria a empresa A e B se juntando para formar uma C, ou seja, desde onde tem personalidade jurídica, as empresas pré-fusão têm uma, cria-se uma personalidade jurídica nova, pós-fusão. Ela explica o que é incorporação e aí ela explica as três espécies, ela diz que tem três espécies de incorporação, seriam duas próprias, que seria a aquisição de ativos e a aquisição de sociedades controladas e uma espécie imprópria, que seria a incorporação de ações. E, por último, ela explica o que seria a cisão, o que seria a separação de sociedades.

13:16 E aqui, não mencionei, mas incorporação é quando uma sociedade incorpora outra ou parte de outra, e essa sociedade incorporadora continua existindo aquela personalidade jurídica. Não se cria uma nova como se cria na fusão. E é isso que a professora Raquel explica no artigo dela. E aí, no contexto das operações societárias, é a grande parte do artigo. Ela aborda o que teria mudado com essa lei 9457, ou seja, as formas, basicamente, de forma de exclusão de acionistas, classes, peste de ações, dividendos obrigatórios, direitos de recesso, que não é o direito de férias do acionista, direitos de retirada da sociedade, formas de deliberação, reembolso, etc. Ela fala o que mudou nessa lei de 97 como um todo. E aí, depois dessa análise, examinada, essa flexibilização de direitos dessas minorias, ela reconhece que avanços foram feitos, foi pretendida uma política de privatização, etc. mas que houve diversos processos em relação a direitos de minoritários, que ela fala que deveriam ser endereçados em deslações futuras. E ali, no final, ela até menciona o controle do CAD sobre essas operações.

14:24 E aí é legal entender que a lei concorrencial brasileira era de 94 na época, e esse artigo foi escrito em 98, então ainda existiu uma certa abertura para entender o que o CAD iria fazer ou não. e ela fala, ó, minorias que se sintam prejudicados, o CARD vai rever essas operações depois. Ela não fala que o CARD vai reprovar com base nisso, mas ela fala que o CARD vai rever depois e pode reprovar a operação, pode determinar o desfazimento dessa operação. Lembra que naquela época a gente tinha um sistema de análise a posteriori do CARD sobre essas operações? Ou seja, a operação ocorria, você pagava o preço, transferia as ações, ocorria a operação em si, depois o CARD finalizava. Então, você imagina o problema que era quando o CAD falava, você vai ter que desfazer essa operação ou parte dela. Muitas vezes era uma coisa impossível desfazer e as questões que surgiam dessa, dessa revisão a posterior do CAD eram inúmeras. Eu acho que caberia um podcast só para falar disso, mas o sistema felizmente mudou e aquela esperança que a gente viu da professora Raquel que isso poderia ser endereçado pelo CAD eu acho que não se concretizou, não se concretizou pelo viés comercial.

15:30 Então, assim, em linhas gerais, é isso que fala o artigo, é bem legal e mostra esse contexto da época, dessa lei incandida, essa 9457 e as inovações que ela trouxe relativizando esses direitos de humanidade. Acho que é isso. Perfeito, Marco. E foi bem interessante essa visão e essa contextualização dos argumentos. Muitas vezes a gente tem a dificuldade de enxergar o artigo pela lente do autor, a lente daquele momento que ele estava passando. e o que eu queria entender um pouquinho é, desde essa publicação do artigo que aconteceu ali em 78, para cá, o que aconteceu posteriormente? Você mencionou outras legislações, pensando na lógica de minoritários também, que foi bem falado, a gente tem novo mercado, segmentos de listagem da B3, como que a gente tem essas modificações pós-artigo da professora Raquel Stein? De novo, a evolução legislativa das SAs foi a seguinte, aquele decreto-lei lá de 1940, a lei das SAs de 1976, a lei 9457, que é a que a professora aborda no artigo.

16:46 Aí, depois disso, vem uma reforma societária promovida pela lei 10.303 de 2001, que aí tem gente que fala que é a nova lei das sociedades anônimas, e, por fim, o Código Civil de 2002, que pode lá ter aplicado as SAs em caso de omissão da lei das SAs. Então, sim, muita coisa mudou. Mas o que eu acho que é mais importante foi que essa lei 10.303, de 2001, introduziu na lei das SAs, de novo, um forte avanço na proteção desses acionistas minoritários, que era justamente a população da professora Raquel Stahl no artigo. Então, por essa reforma societária de 2001, dessa Lei 10.303, a proporção entre ações ordinárias e preferenciais foi reduzida de 2.3 para 50. Foi assegurado para os minoritários o direito de eleição, separado para os membros do Conselho de Administração, ou seja, os minoritários estariam representados no Conselho de Administração de Sociedade. foi reestabelecida a obrigatoriedade de oferta pública de aquisição e do correspondente direito de venda conjunta, que é o TAG-ALONG, que é assegurado aos acionistas minoritários, que existia ali no contexto da lei das S.A. lá em 76, mas que a lei 9.457 tinha tirado, que era o principal ponto de crítica, então a lei 10.303 voltou a isso.

18:00 Enfim, basicamente a legislação desenvolveu no sentido de conferir uma auto-proteção a minoritários, que era a principal preocupação daquela lei lá em 1976. E isso tudo, de novo, acho que foi retomado aquele 100 mil e 30 mil, a gente precisa garantir segurança aos investidores. E uma coisa que mudou, e é também um ponto muito importante de mencionar aqui, foi o controle da autoridade confluencial sobre essas operações. Em 98, como eu disse, quando eu inscrito o artigo, a gente tinha um sistema de análise exposto das operações, ou seja, você fechava e depois o CAD analisava. Agora a gente tem um sistema de análise prévia de atos de concentração. Então essas operações, as operações societárias que hoje ocorrem, que atingem a certos critérios, elas devem ser submetidas ao Cade antes de acontecer. Então você fala, Cade, eu pretendo fazer isso. E depois que a autoridade efetivamente sancionar aquilo, falar o quê, não tem problema concorrencial, você pode ter o fechamento da operação. E isso vem aliado a um movimento extremamente recente da Autoridade de Defesa da Conferência Brasileira, que é de expandir aqui o leque de análise antitruste.

19:07 Se antes você estava focando só em questões em questões realmente econômicas e concorrenciais, agora a gente já tem algumas autoridades ao redor do mundo falando em outras questões, como sustentabilidade, direitos trabalhistas e etc. Então, efetivamente, a autoridade concorrencial pode passar a analisar essas operações societárias de forma prévia, como condição precedente ao fechamento de um negócio, sobre diversos viés. e acho que também é uma operação da estativa interessante que a gente tem que ter na cabeça. Bacana demais, Marcos. E agora, então, chegando na nossa última pergunta, para quem quiser trabalhar aí com operações societárias, como eu falo com os alunos, para quem quiser ser muito chique trabalhar com M&A, nas áreas que falam aí várias siglas em inglês também, quem quiser trabalhar nesse tema aí, brincadeiras à parte, qual seria a sua recomendação para os alunos aí da graduação?

20:11 Eu acho assim, direito empresarial é aquele, é um ramo do direito que todo mundo acha que vai ser só coisa gigantesca, que a gente precisa estar no escritório grande para trabalhar, etc., ou dentro de uma empresa grande, mas eu não vejo tanto assim. A gente está com uma lei de liberdade econômica agora que quer desburocratizar, que quer fazer o empresariado brasileiro efetivamente se desenvolver, etc. Então, vão surgindo questões de direito empresarial menores e, assim, a gente pode desenvolver no nosso dia a dia. Contrato social de empresas, então, desde a menor empresa até a grande empresa, ela vai ter um contrato social que vai ser registrado no mesmo lugar. Então, assim, demandam trabalhos, obviamente, a complexidade é diferente, mas, assim, o direito empresarial está muito presente na nossa vida. Assim, eu acho que só tende a aumentar a presença do grupo, a necessidade de saber o direito empresarial para desenvolver as atividades, e não só atividade como operador do direito, às vezes, você vai querer empreender, e aí você precisa saber isso. E aí, efetivamente, se for falar de operações societárias, operações em grande escala, operações mais complexas, eu acho legal, quem tiver a oportunidade, tem que ter algum vitório de advocacia grande para aprender isso, ou trabalhar com empresas grandes.

21:29 Antes a gente tinha uma concentração muito grande desse mercado de trabalho em São Paulo e no Rio de Janeiro. Agora, sobretudo com essa virtualização do vídeo aí, acho que Brasília está surgindo cada vez mais gente boa aqui, escritórios grandes estão contratando pessoas de Brasília. Então, assim, eu acho que é isso, é estudar bastante e saber que desde a coisinha pequena até as mega empresas, as mega operações, acho que tem muita coisa para trabalhar. e eu encorajo todo mundo a seguir por essa área que é uma coisa que eu faço há quase 15 anos aqui, me enche de alegria todo dia Maravilha Marco, com isso a gente termina aqui o nosso bate-papo de hoje e fico muito feliz de tê-lo no podcast, da próxima vez a gente pode chamar o João para poder participar também do podcast e contribuir após que ele já está sabendo tudo aí de operações, de direito da concorrência, já deve comentar em tudo aí com você também. E obrigada mais uma vez pela nossa conversa, nossa xícara, então, de café com leite foi devidamente tomada, apresentando aí os temas do direito empresarial de modo simples, curto e gostoso, como se a gente estivesse aí batendo um papo num café da manhã.

22:49 E é isso, mais uma vez, obrigada, até a próxima. Muito agradeço, tchau, tchau.