Non Compete em M&A. 1. ed

00:10 Olá, olá, ouvintes! Tudo bem? Bem-vindos à nona temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu nem acredito que a gente vai fazer quatro anos juntos, ouvindo, discutindo, se deliciando aqui com o Direito Empresarial. Esse é o podcast perfeito para quem busca conhecimento jurídico durante o dia a dia. É a sua biblioteca em áudio, gratuita, repleta dos principais textos e autores do direito empresarial no Brasil. Eu sou Amanda Taíde, mineira cruzerense da UFMG na origem, com passagem em São Paulo, no Largo São Francisco, USP, e candanga fluminense e UNB, de coração. Eu sou casada, mãe do Pedro, de quase sete anos. Pedro Cristiano Ronaldo. Do Lucas, de cinco anos. Lucas, Cristiano Ronaldo, Mbappé e Cano. E tutora do Viralata, da Farofa. Sou professora da UNB e consultora no Pinheiro Neto Advogados, em Direito Privado, nas áreas de Direito da Concorrência, Comércio Internacional, Compliance Anticorrupção, Acordos de Leniência e Negociações, Direito Empresarial em geral.

01:28 Esse é um podcast simples, curto e gostoso Como um café da manhã, rapidinho durante a semana Você quer navegar pelo podcast? O nosso novo site foi totalmente remodelado Entrem em podcast.direitaempresarialcafécomleite E vocês virão uma forma completamente nova de navegar pelo nosso podcast Os episódios estão organizados sistematicamente Como uma trilha do conhecimento facilitando o acesso de todos vocês a temas como teoria da empresa, fundamentos do direito societário sociedade limitada, sociedades anônimas e muito mais pegue então sua xícara de café com leite ou chá seu tênis para fazer exercício físico ou seu fone de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário vamos então comigo para a próxima xícara de café com leite? a nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um livro recém publicado da Vitória Nefah Lapa, intitulado Não Compite em M&A. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação da própria autora para comentar o seu livro.

02:38 A Vitória Nefah Lapa é advogada e sócia do Lapa Advogados. É mestra em Direito Comercial pela USP, pós-regraduada em Direito Societário e Mercado de Capitais pela FGV Rio. É professora e autora de artigos acadêmicos na área de Direito Comercial e Arbitragem arbitragem e coordenadora de Direito Comercial da Escola Superior da Advocacia da UAB Rio. Vitória, é uma alegria enorme você ter aceitado o convite para participar do nosso podcast por apresentar, de um modo simples, curto e gostoso, esse tema das cláusulas de não compete nas operações de M&A. Oi, Amanda. A alegria é toda minha. Que honra participar do podcast Direito Presarial Café com Leite. Eu sou ouvinte assídua há anos, desde o início do projeto, e já ouvi diversos professores meus aqui também. Então é um prazer agora poder participar, contribuir um pouco e trazer aqui para os seus ouvintes e alunos também um pouco mais sobre o livro recém-lançado de Non Compit em M&A. Muito obrigada pelo convite e estou animada aqui para nossas xícaras de café com leite.

03:45 Vitória, uma pergunta padrão aqui do nosso podcast. Conta para a gente qual que foi a razão para você ter escolhido esse tema para o seu livro. Como que esse livro se insere dentro da sua trajetória? Como que foi o processo de escrito do livro? Conta para a gente. Bem, Amanda, esse livro é a versão comercial fruto da minha dissertação de mestrado defendida na USP no ano passado. Eu iniciei na USP com a orientação do professor Newton Silveira, nosso querido e saudoso professor, que me orientou e me ajudou bastante a definir o recorte de pesquisa adequado, qual seria esse tema de pesquisa. E, posteriormente, eu tive a honra também de contar com a orientação da professora Juliana Kruger Pella, que foi essencial para me ajudar a concluir todo o trabalho e me posicionar mais em cada item do meu trabalho. Os alunos, nós tendemos a apresentar todo o trabalho, as discussões, apresentar cada lado e não se posicionar tanto, então a professora Juliana me instigou a me posicionar mais, ter meu olhar crítico sobre cada parte do livro, sobre cada parte desse trabalho então os dois em conjunto foram essenciais para esse livro acontecer além disso eu tive a honra de contar com uma banca de defesa com a professora Paula Forgione com a professora Ana Frazão e com o professor Pedro Marcos Nunes Barbosa e ali eu pude ter mais inspirações e sugestões, melhorias também nessa obra.

05:24 Então, esse foi o trajeto do livro durante o período do mestrado. Mas falando um pouquinho mais sobre como eu escolhi esse tema, na verdade, eu já tinha um interesse acadêmico muito grande pela interseção entre o direito societário, o direito contratual, o direito concorrencial. Essa já era uma inspiração, uma vontade acadêmica minha de estudar, de me aprofundar mais nesses temas. Em conjunto a isso, eu sempre trabalhei com direito societário, com M&A, compra e venda de empresa. Então, eu via na prática também a necessidade desse assunto, a necessidade de estudar um pouco mais esse tema. Dentro disso, veio para mim o tema da obrigação de não concorrência. E como que isso tudo aconteceu. Eu tive também um caso no escritório que teve essa discussão de até que ponto, como existe um artigo no Código Civil, o 1147, que está em vigor ainda hoje, que tratava dessa obrigação positivada pela não concorrência, que sabemos nós que é uma exceção, porque a nossa Constituição Federal prevê a livre concorrência. Então, qualquer proibição à concorrência deve ser restrita, limitada.

06:42 E a lei expressa um artigo que determina que no silêncio das partes não deverá haver concorrência entre o alienante com o adquirente daquele estabelecimento. É uma proteção legítima da lei, mas que pode ser objeto de crítica. E inicialmente, por curiosidade, eu me interessei muito por esse tema porque eu pensava numa certa proximidade entre o contrato de trespasse, que é a alienação de estabelecimento, e o contrato da alienação total, por exemplo, de participação societária com a venda do bloco de controle, que eu via bastante no escritório também. Então, eu pensei assim, há interesses econômicos próximos nessa compra e venda de empresa que são feitas por instrumentos jurídicos distintos, mas existe um interesse econômico próximo ali, né, de passar o bastão da empresa, de passar realmente a responsabilidade da prática, né, da gestão para um outro grupo e por que que a lei protegia tanto de um lado e não de outro, né.

07:51 Então, isso realmente foi me interessando. E é curioso dizer que quando eu iniciei o meu projeto de pesquisa e quando iniciei essa parte acadêmica, eu tinha uma visão muito diferente da visão que eu tenho hoje, da visão que eu tenho posteriormente à pesquisa. E eu fiquei muito livre pelos professores, o que é muito interessante também. Eu fiquei muito livre para poder adequar minhas posições, para ficar realmente livre academicamente. E eu acho isso muito bom para o projeto, ter essa liberdade acadêmica. E de início, antes dessas pesquisas todas que eu fiz, quando eu estava iniciando mesmo o mestrado, eu acreditava muito na possibilidade de uma adequação, de ter a mesma decisão para o trespasse e para a alienação de participação societária em relação ao não-compite. Então, eu tendia a crer que tinha essa possibilidade mesmo de fazer uma integração. Por isso até que eu estudei bastante a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, que é o nosso tribunal que mais tem decisões em matéria de direito societário, em matéria de direito comercial.

08:59 E com isso eu aliei tanto a doutrina quanto a jurisprudência para entender como que na prática de 2002, que é do início do nosso Código Civil para hoje, vinha sendo aplicada essa matéria. e depois de tanta pesquisa eu já, na verdade, mudei 100% minha posição minha opinião, eu entendo que não deve ter mesmo essa aproximação entre esses dois institutos Vitória, conta pra gente então o que é uma cláusula de não compete uma cláusula de direito de não concorrência a cláusula de não concorrência é um pacto firmado entre as partes em que uma se obriga a não concorrer com as atividades desenvolvidas pela outra por um certo período de tempo e também por uma abrangência territorial delimitada. É uma cláusula que precisa ser acessória e instrumental, o que significa dizer que ela precisa estar atrelada a um contrato e possuir uma finalidade legítima para a sua proteção. Então, o beneficiário da restrição da concorrência precisa ter um legítimo interesse a ser protegido, que se relaciona a assegurar a utilidade daquele contrato que elas haviam firmado, ou seja, para ele poder ter proveito do negócio que foi efetuado.

10:20 É recomendável que essa cláusula esteja expressa no contrato com a previsão dos limites de incidência de tempo, objeto, lugar, bem demarcados para que ela seja válida e para que esteja em consonância com os princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência. Então, agora, para a gente começar a entender sobre cláusula de não concorrência, esse é um tema que tem me chamado muita atenção, a gente tem tido muitas repercussões desse tema no direito concorrencial, então eu queria entender um pouquinho da evolução dessa cláusula no direito brasileiro. Conta para a gente qual que é a diferença dessa cláusula nos contratos de trespasse e em relação a outras formas de modificações societárias. Sobre a evolução histórica da cláusula de não concorrência no direito brasileiro antes do Código Civil de 2002 não havia um artigo expresso sobre o tema a matéria surgiu em litígios que traziam discussões sobre a existência ou não de obrigação implícita de não concorrência ao contrato de trespasse e trazia diversos fundamentos para isso por isso inclusive que no trabalho eu trato inicialmente do contrato de trespasse em conjunto com a causa de não concorrência e, posteriormente, passo para outras formas de modificações societárias, em especial a alienação de participação societária com transferência do controle.

11:42 O litígio mais célebre da época e que eu trago também no livro é o caso da Juta, conhecido caso da Juta, que se iniciou lá no ano de 1913 e ficou muito conhecido entre os comercialistas por dois motivos principais. Primeiro porque a matéria era uma matéria nova e que trazia instigações até hoje atrás, na verdade, que é a matéria da possibilidade de ter uma obrigação de não concorrência que não esteja expressa no contrato. E, além disso, os advogados eram advogados renomados. De um lado, pelos autores, estava o José Xavier Cavalho de Mendonça e pelos réus o advogado Rui Barbosa. Ambos sustentaram oralmente no STF, trouxeram pareceres renomados juristas do exterior, da França, da Itália e a discussão, a matéria que se tratava era da sessão de estabelecimento e que, na verdade, o instrumento jurídico utilizado não foi o trespasse, foi a alienação do bloco majoritário de ações.

12:55 Mas isso não era tão conhecido assim na época, não era tratado, então foi considerado como uma sessão de estabelecimento. E o STF, na época, decidiu que não havia realmente uma cláusula implícita de não concorrência nesse caso, tendo saído vitorioso o advogado Rui Barbosa, porque restou entendido que não houve negociação da clientela. As partes, quando fizeram a alienação da empresa, não consideraram esse valor atrelado, enquanto o advogado José Sotia Bial Cabral de Mendonça defendia, na verdade, que pelo artigo 214 do Código Comercial, que estava em vigor na época, deveria haver uma venda com fazer boa a coisa vendida, deveria segurar o gozo pacífico da coisa vendida. Então não poderia ter uma concorrência entre o alienante e o adquirente. Mas apesar do STF ter entendido que não havia a cláusula implícita de não concorrência naquele contrato, a jurisprudência posterior a isso e a doutrina também consolidaram o posicionamento em sentido oposto na matéria de contrato de trespasse.

14:15 Então, o que se consolidou é que, mesmo se o contrato for omisso, há a possibilidade de reconhecer a existência de cláusula de forma implícita por fundamentos que a doutrina criou. Dentre eles, na época, uma das justificativas que tinha era a da garantia contra a evicção, que no Brasil não tomou tanta força, a do dever de assegurar o gozo pacífico da coisa alienada, que era pautada no artigo 214 do Código Comercial, teve mais força e foi utilizada pelo advogado José Xavier Cavalho de Mendonça na sua defesa. Além disso, outro argumento era também da boa-fé na execução dos contratos, entendendo-se que o alienante tinha uma concorrência qualificada e por isso não poderia concorrer com o adquirente. E também outro argumento utilizado na época é de que seria uma concorrência desleal. No fim das contas, todas essas correntes doutrinárias, ainda que tivessem fundamentos diversos, partissem de princípios diversos, elas tinham o intuito de justificar que a obrigação de não concorrência deveria ser implícita ao contrato de trespasse, justificando que era necessário preservar o valor do aviamento e da clientela.

15:29 Com isso, antes mesmo do Código Civil de 2002 sancionar a matéria de obrigação implícita de não concorrência, já se entendia que havia essa implicitude no contrato de trespasse, tanto pela doutrina como pela jurisprudência. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, veio o artigo 1147 para tratar do tema no caso do trespasse, que foi muito inspirado no artigo 2557 do Código Civil Italiano. Na época, foi muito útil para atenuar as discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre as teorias para aceitar ou não a obrigação implícita de não concorrência no contrato de trespasse. Mas, depois de toda a pesquisa feita, eu entendo que o seu conteúdo não foi adequado, nem benéfico, na verdade, por dois motivos em especial. Primeiro porque o artigo privilegia a vedação automática da concorrência do alienante do estabelecimento, em vez de exigir que as partes incluam uma cláusula expressa, contratual, para que o adquirente tenha essa proteção.

16:35 E segundo, porque o artigo poderia ter ido além, para tratar também de forma minuciosa sobre os limites para essa obrigação estar harmonizada com os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Porque a redação do artigo 1147 não definiu um limite material, espacial específico. Ela trouxe somente o período máximo de cinco anos para a proibição da concorrência. Mas, também, claro, isso não significa que a norma tenha permitido uma interdição de concorrência restrita, até porque seria nula. A diferença, então, da cláusula de não concorrência no contrato de trespasse em relação a outras formas de modificação societária é que, em relação ao contrato de trespasse, as partes não precisariam prever a cláusula no contrato. Se elas ficarem silentes, haverá a proibição da concorrência, diferentemente dos casos de outras formas de modificação societária. Hoje em dia, muitos autores entendem, e eu concordo também, que a obrigação de não concorrência já é muito conhecida no meio comercial.

17:40 Então não haveria mais a necessidade de continuar com esse artigo 1147 nessa redação de vedação automática, porque atualmente as partes já conhecem e contratam, elas pagam para uma parte não concorrer. Existe um preço para isso. Então, premiar o outro sem que haja um pagamento atrelado àquilo, talvez não seja a proteção mais adequada. E agora que a gente entendeu um pouquinho dessa evolução histórica, qual que é a base legal para a aplicação de uma cláusula de não concorrência? Você entende que é possível aplicar o artigo 1147 do Código Civil para os contratos de alienação societária com transferência de controle, como que o tema é tratado na doutrina? No trabalho, antes de analisar a doutrina brasileira, eu também busquei fundamentos na origem da doutrina e jurisprudência italiana, já que, como mencionei antes, o artigo 1147 tem essa inspiração no artigo 2557 do Código Civil Italiano.

18:49 para analisar então se caberia eventual aplicação analógica ou extensiva desse artigo a outros casos em que pudesse ocorrer também efeitos econômicos próximos de alteração do comando da empresa, ainda que não seja pelo trespasse e a doutrina e a jurisprudência italiana majoritárias atualmente defendem pela possibilidade de aplicação analógica do dispositivo italiano para alienação da totalidade ou da maioria significativa das participações societárias com controle, porque eles entendem que o artigo não é uma regra excepcional e sua aplicação por analogia para esses outros casos seria possível, inclusive de forma abstrata, desde que exista uma situação análoga. Essa situação análoga só ocorre quando há uma equivalência substancial fática do mesmo fenômeno da transferência da empresa, que a lei buscou proteger desde o início. E isso deve ser verificado no caso concreto, analisando todas as circunstâncias e particularidades do caso com o máximo rigor. É assim que diversos julgados mencionam.

20:04 E essa verificação deve ser feita se as partes pretendiam efetivamente alienar a empresa por meio de outro instrumento jurídico. E para avaliar, então, esse caso concreto, além da transferência ser da totalidade ou da maioria das participações societárias, alguns parâmetros vêm sendo delineados pela jurisprudência italiana. Dentre eles, em relação ao comportamento das partes durante as negociações, para compreender o alcance dessa transação, entender se elas tinham o intuito de alienar a empresa por meio de outro instrumento jurídico. Além disso, também analisam a real causa do contrato e se houve substituição daquele sujeito que estava no comando por outro, na gestão da estrutura societária e também o interesse econômico que as partes pretendiam. na doutrina brasileira atual, a grande maioria entende que o artigo 1147 deveria ter a aplicação mais estrita possível, aliás para alguns, ela nem deveria, o artigo nem deveria mais existir no ordenamento jurídico por isso até também que tem essa possibilidade de alteração do código civil que está sendo analisado atualmente e a grande maioria entende que não deve haver essa analogia ou extensão para casos similares de transmissão da empresa por outros instrumentos jurídicos, por alguns motivos. Até mesmo tem motivos econômicos de que no Brasil as macroempresas estão nas mãos de poucos, mas também, claro, os argumentos jurídicos. E o primeiro argumento jurídico é de que essa regra geral do dispositivo é uma exceção aos princípios constitucionais da liberdade de iniciativa e da livre concorrência. Então, deve ser interpretado restritivamente nos casos concretos e deve ser aplicado especificamente ao instrumento jurídico do trespasse, sem analogia ou extensão para outros possíveis meios de transmissão de empresa. Outro argumento jurídico, que também é utilizado pela doutrina majoritária, trata dessa impossibilidade de equiparar juridicamente o contrato de trespasse e de alienação de participação societária. Aliás, essa discussão se há equivalência entre o contrato de trespasse e outros meios de transmitir possivelmente a empresa é uma discussão que é muito contemporânea também hoje.

22:33 E para a maioria, então, não teria uma lacuna a ser suprida no contrato de alienação de participação societária quando ele é excelente em relação à cláusula de não concorrência. Esse raciocínio considera que também o legislador incluiu a regra da proibição da concorrência somente para os casos de alienação de estabelecimento e não para a alienação da empresa por meio de outros instrumentos se é que é possível, né? Porque como eu comentei, existe essa discussão de o que seria essa equivalência entre o trespasse e outras formas de transmissão. Se seria possível transmitir à empresa por outras formas. Já pela corrente minoritária, é também baseada na doutrina alemã e que eu estudei muito pela doutrina portuguesa. O artigo 147 do Código Civil deveria ser aplicado de maneira extensiva apenas quando houver transferência da empresa, ainda que indireta ou em situações de equivalência. Então, a corrente minoritária passa por esse pensamento de que é possível ter uma equiparação para transferir a empresa por meio de outro instrumento que não o de trespasse.

23:45 E isso porque nessas hipóteses similares à do trespasse, como pode ocorrer com a concorrenação totalitária ou majoritária da participação societária, a finalidade econômica protegida pela regra pode ser a mesma e por isso defendem que a obrigação de não concorrência se presume ciente pelo alienante porque estaria sempre implícita nessas operações de natureza de sessão de estabelecimento. De toda forma, depois de toda essa pesquisa da doutrina, eu entendo, hoje em dia, que a solução italiana não é a mais adequada ao direito brasileiro. E concordo com a doutrina majoritária brasileira nessa matéria, de que o artigo não deve ser aplicado de forma análoga a casos que tenham tido finalidades próximas, mas que não tenham tido o mesmo instrumento jurídico do trespasse. Não há, na minha opinião, plena identidade de objeto e de finalidade entre o contrato de alienação de participação societária e o contrato de trespasse para justificar essa integração. Ainda que, por aquele da participação societária, as partes possam alcançar efeito econômico similar à do trespasse.

24:58 Espera só um pouquinho que eu já volto para a nossa entrevista. O que você curte direito empresarial eu já sei. que você está aqui ouvindo o nosso podcast. A minha pergunta é, você sabe quão conectado o direito concorrencial está do direito empresarial? Tem interesse em se aprofundar nesse tema? No primeiro semestre de 2025, eu vou lançar a segunda turma da minha pós-graduação em direito concorrencial. É uma pós-graduação totalmente virtual, registrada no MEC, com conteúdo linear, completo e extremamente atualizado, que visa preparar os alunos para os problemas práticos do dia a dia. Operações societárias que são de notificação obrigatória ao CAD, cláusulas contratuais, práticas empresariais, como que o direito concorrencial se relaciona com outras áreas do direito. Se você ficou curioso e interessado em como que esse conhecimento pode contribuir na sua formação jurídica e na sua atuação prática, eu te faço o convite.

26:04 Entra no site Pós em Direito Concorrencial e se inscreva na nova pós-graduação que eu estou lançando, portanto, agora, em 2025, a Turma 2. Eu espero você lá. Eu já peguei minha xícara de café com leite e a gente pode voltar para a nossa entrevista. E quando as partes estipulam, então, expressamente a cláusula de não concorrência no contrato, como que devem ser tratados, na sua visão, ou os limites da aplicação dessa cláusula? E quando as partes não estipulam expressamente, como tem sido o entendimento da jurisprudência? A cláusula de não concorrência é uma restrição dos princípios constitucionais da livre concorrência. E por ser uma restrição para ela ser válida e eficaz, ela precisa ter seu alcance bem delimitado em diversos âmbitos. Então, quando as partes estipulam expressamente a cláusula, elas devem tratar também dos seus limites. dentre eles o limite do período de tempo, que ainda hoje é entendido pelo CAD também em diversos segmentos como máximo de 5 anos, havendo poucas exceções.

27:12 Deve ter um limite territorial onde a atividade econômica foi exercida pelo devedor, ou onde o credor a exerce hoje de forma mais permanente, excluindo ali eventuais atuações mais pontuais do credor. Além dos limites de tempo e de território, ela deve ser delimitada também materialmente apenas àquela atividade exercida no negócio, especificando ali o máximo possível. E é uma obrigação com caráter pessoal, que não deve alcançar herdeiros ou sucessores. Mas claro que em sociedades nós vemos nos contratos diversas vezes a inclusão de terceiros como sociedades afiliadas, que ocorre como uma obrigação por fato de terceiro. já que o devedor assume uma obrigação não apenas por si, mas também de não concorrer por meio de outras sociedades que ele integre ou que venha integrar. Outro limite que costuma ser previsto mais em contratos de trabalho é o da exigência de uma contraprestação pecuniária, que inclusive a professora Amanda também estuda atualmente o tema e já publicou artigos sobre isso e também sei que tem aqui um episódio de podcast que trata mais do assunto de contratos de trabalho e obrigação de não concorrência.

28:20 Então, quanto mais a redação da cláusula for específica, melhor para as partes daquele contrato, porque diminui as possibilidades de interpretação diversa e de contestação da sua validade. De todo modo, se houver dúvidas sobre os limites previstos, eu entendo que a interpretação deva ser mais estrita possível, não deve vincular a parte devedora além do necessário. Isso porque esse objetivo é manter um equilíbrio entre conseguir atender o legítimo interesse do beneficiário, mas também não prejudicar os direitos constitucionais de livre concorrência do alienante. Como um parâmetro para auxiliar a interpretação em eventuais litígios, a doutrina defende que o juiz ou o árbitro deve analisar os termos da cláusula em duas dimensões. Uma avaliação que seja fática, econômica e também uma avaliação empírica. Brevemente comentando sobre isso, a avaliação fática econômica busca compreender qual o cenário da concorrência, que é aquele caso concreto se enquadra, comparando a atividade que era desenvolvida anteriormente pela sociedade e a nova que o alienante pretende desempenhar.

29:33 Então é um exame essencial para definir se há uma identidade dos produtos ou serviços ofertados e se atende o mesmo público consumidor, até para avaliar mesmo se existe concorrência prática, no caso concreto, se existe aquela relação de rivalidade de fato. E já a análise empírica é uma ferramenta de interpretação que se divide ali em duas questões. Primeiro se pergunta se o alienante de fato violou literalmente o disposto na cláusula, porque se ele desenvolveu a mesma atividade no mesmo território durante aquele mesmo período de abstenção, é mais simples de se resolver a questão. O julgador vai decidir se foi literal ou não. Agora, nos casos em que não seja literal, a questão se torna mais complexa. E aí a segunda pergunta a ser feita é qual seria a interpretação a ser dada nesses casos em que os produtos ou serviços não sejam literalmente idênticos, mas sejam substitutos, competindo ali no mesmo mercado relevante. Essa análise do mercado relevante é uma análise que é feita no caso concreto.

30:40 E existem duas posições aí possíveis para a resposta, porque a interpretação pode ser funcional ou ela pode ser literal e restritiva. A interpretação funcional analisa se o objetivo das partes com aquela cláusula foi alcançado ou não. E nesse caso em que os produtos sejam substitutos no mercado, a conclusão do intérprete que prefira a interpretação funcional seria de que houve violação da cláusula, porque não foi capaz de impedir ali a competição e desvídeo da clientela. Já para os juízes ou os julgadores que defendam a interpretação literal e restritiva, não haveria violação, porque aí entenderiam que as partes poderiam ter previsto essa possibilidade e não caracterizaria o ilícito. E a interpretação que se defende como mais adequada por diversos doutrinadores doutrinadores e que eu concordo também no trabalho, é de adotar a literal e restritiva, mas como um ponto de partida. Então, defende-se a interpretação literal e restritiva, mas ela pode ser harmonizada com a funcional quando pode ser recorrido a outros elementos do caso concreto para tentar verificar ali qual foi a intenção comum das partes.

31:55 Porque, como falei, o objetivo é atender o que a cláusula inicialmente colocava, mas protegendo o interesse legítimo do beneficiário, mas sem ampliar o alcance da cláusula de forma injustificada. A interpretação da cláusula precisa levar em conta também o contexto da prática de mercado que ela está inserida. Porque no caso de empresas de pequenos comércios, como padarias, restaurantes, bares e tal, geralmente a intenção realmente é impedir ali o desvio da clientela. Já no setor de comércio, como os de bairros menores, a figura do empresário ali no dia a dia é uma figura relevante para a decisão dos consumidores. Então, se ele é conhecido e ele informa que mudou a sua atividade para outro local, a concorrência pode ser desviada. Então, é uma avaliação a ser feita. Agora, nos casos de indústrias ou de grandes empresas, grandes supermercados, a clientela não costuma ter acesso à figura do empresário.

33:02 Então, a sua mudança causa menos impacto direto no consumidor. Agora, qual seria a intenção dessas grandes indústrias ou marcas em ter a cláusula de não concorrência? E tem um outro objetivo. Pode ser o do know-how, o da dinâmica do mercado. Pode ser simplesmente afastar um forte concorrente por um certo período de tempo daquele segmento. E isso pode ser essencial para o sucesso da operação que está se adquirindo. Então, a causa da previsão da cláusula ela pode ser diferente, mas a expectativa de resultado a ser alcançada é similar. Ou seja, o que se pretende é a diminuição da concorrência porque, para o agente, a concorrência em si vai ser prejudicial aos seus interesses porque ele vai precisar buscar mais melhorias e benefícios para conquistar aquela que é a tela. Quando as partes não preveem a cláusula de não concorrência no contrato, especialmente no contrato de alienação de participação societária, eu investiguei como que a jurisprudência analisaria a questão desde 2002, com a entrada do 1147 do Código Civil, até 2023, primeiro trimestre, quando eu estava finalizando a pesquisa.

34:17 Investiguei em diversos tribunais do Brasil, mas selecionei para o livro e para o trabalho apenas o do Tribunal de Justiça de São Paulo, porque tinha muito mais casos analisando a questão e tratando do mérito da questão. Eu analisei ali 42 julgados, que estão inclusive no apêndice do livro, para avaliar se a jurisprudência aplicaria ou não o artigo 1147 do Código Civil a casos de alienação de participação societária com mudança de controle. E da totalidade dos casos que eu encontrei durante esse período, 14 foram favoráveis à aplicação do artigo 1147 a esses casos. ou seja, dos 42 julgados analisados dois terços negaram a possibilidade de aplicação extensiva do dispositivo, o que trata-se de um expressivo número e eu verifiquei que a decisão favorável à aplicação do artigo 1147 a outros casos até os dias atuais, no ano de 2022, por exemplo e mesmo assim, depois de analisar os fundamentos que levaram à tomada de decisão, independentemente do resultado dela, eu entendo que existe sim um direcionamento do tribunal.

35:31 Existe um direcionamento da jurisprudência para entender que não se aplica o artigo 1147 a outros casos, apenas os de trespasse. Lá nas primeiras decisões que eu encontrei, a partir de 2010, não tinha esse aprofundamento entre as diferenças jurídicas dos contratos de trespasse para outros contratos de alienação de participação societária. Aplicava-se o mesmo regramento, sem maiores explicações para justificar aquela escolha. Depois passou uma época em que as decisões utilizavam outro argumento, que era o fundamento da boa-fé objetiva. Vinha essa justificativa pela ideia de que o artigo valorizava a probidade entre as partes e que, ainda que não se cuidasse efetivamente da transferência do estabelecimento, a boa-fé também tinha o condão de impor obrigações implícitas às partes, que, de fato, ela pode impor obrigações implícitas às partes, inclusive, na fase pós-contratual, mas não parece convencer que isso justificaria a aplicação analógica de um dispositivo que é restrito, que deveria ter uma aplicação restrita por ser uma fonte normativa excepcional.

36:47 Eu verifiquei também que o dispositivo do 1147, ele hoje em dia não mais se aplica a outros casos sem maiores digressões por meio da analogia. Para aplicar atualmente a outros casos de forma excepcional, os juízes avaliam duas situações. Avaliam se o caso possui uma cláusula expressa de não concorrência, mas não especifica o prazo. E aí sim, por analogia, pode-se utilizar o artigo 147 para sanar essa omissão e aplicar o prazo máximo de cinco anos. ou a outra possibilidade é se o contrato foi denominado como contrato de alienação de passação societária ou seção de cotas, mas ele incluía a negociação do estabelecimento. E aí nesse último caso se qualificaria como trespasse e não como mera seção de passação societária e com isso teria sim a aplicação pelo artigo 1147 dessa obrigação implícita. então a questão que é mais sensível é essa decisão de quando o contrato tem uma nomenclatura diferente do que entendeu que houve ali na sua causa do contrato ou seja, que o contrato era denominado como sessão de participação societária, mas incluía um, na verdade incluía uma negociação do estabelecimento e eu entendo assim, depois de tanta análise das decisões que o critério deve ser mais formal para a alteração da titularidade.

38:22 Ou seja, houve uma alteração de titularidade do estabelecimento? Ele saiu de uma pessoa jurídica para outra ou de uma pessoa física para outra? Se sim, ok em entender que o artigo se aplicaria a esse outro contrato. Agora, se for analisar realmente uma eventual negociação do estabelecimento, mas sem alteração da titularidade, pode abrir uma margem para decisão e interpretação muito expansiva, como a de, por exemplo, que se pagou por um alto valor pelas cotas ou ações e seria esse o indicativo suficiente para classificar aquele contrato como trespasse e não apenas a alienação de participação societária, como houve já em um dos casos essa justificativa. Então, o critério de alteração de titularidade, a interpretação literal do dispositivo são adequados como regra geral para guiar essa atuação jurisdicional na minha visão. Agora então uma pergunta ampla, Vitória. Fica à vontade para comentar outros aspectos aqui do seu livro, que eventualmente eu não tenho abarcado em perguntas.

39:29 Quais foram outros temas abarcados pelo seu livro? Quais foram as suas conclusões, a sua contribuição para a doutrina jurídica com o seu livro? Outra questão que eu investiguei no livro também é se existe cláusula implícita de não concorrência no ordenamento brasileiro como um dever de conduta advindo da responsabilidade pós-contratual por decorrência da cláusula geral de boa-fé objetiva ou seja, seria possível reconhecer a existência da cláusula de não concorrência de forma implícita ao término dos contratos empresariais por meio da boa-fé objetiva e estando em consonância com os preceitos constitucionais da livre concorrência e livre iniciativa, eu pesquisei parâmetros na doutrina e na jurisprudência na tentativa de separar alguns grupos de casos em vez de simplesmente responder que deve-se analisar caso a caso. Essa análise é baseada nessa premissa de que a boa-fé objetiva incide em todos os contratos, inclusive na fase pós-contratual, e independe da previsão expressa das partes. Após o término do contrato, sabemos que podem subsistir para as partes os deveres de proteção, de informação, de lealdade, como, por exemplo, de manter a confidencialidade ou até mesmo, aí sim seria dúvida, de não concorrer com um contratante naquilo que poderia inviabilizar o contrato.

40:54 A análise dessa aplicabilidade na prática deve, na verdade, considerar que a função da boa-fé objetiva é limitada e pautada em critérios, porque também não pode existir um desequilíbrio nas relações e causar insegurança jurídica. Então deve ter um equilíbrio sobre a abrangência e o período da responsabilidade pós-contratual que a boa-fé incide. Para, de um lado, não conduzir aqueles contratantes ao status anterior do contrato como se nunca tivessem contratado, uma liberdade extrema, ignorando os efeitos produzidos pelo contrato, mas também não pode perpetuar aquela relação que terminou, criando novas obrigações que não seriam legitimamente necessárias, sob pena de até mesmo onerar excessivamente alguma parte e causar insegurança jurídica. Então, a boa-fé deve ter uma projeção adequada dos deveres de confiança e de lealdade. E nesse sentido que eu investiguei se a obrigação de não concorrência poderia existir como um dever implícito em certos contratos que cuidem de objetos que poderiam demandar desse comportamento para os resultados não serem frustrados.

42:04 Um dos grupos de casos que eu analisei foi o de parceria contratual de longo prazo, que objetivava, por exemplo, dividir carteira de clientes ou então que objetivava partilhar informações privilegiadas sobre aquela operação comercial. E depois de observar a finalidade de cada contrato, analisar alguns casos também, entendo que não parece ser imprescindível reconhecer uma obrigação implícita de não concorrência para que os seus direitos sejam tutelados. Existem outras formas jurídicas, outros instrumentos jurídicos para essa tutela. Eu entendo que reconhecer a existência de uma cláusula geral implícita de não concorrência decorrente da boa fé objetiva e que possa incidir, portanto, em todos os contratos, aqui nesse caso de parceria e de forma independente da vontade das partes, pode ter impactos negativos ainda maiores ao ordenamento. Isso porque a restrição à concorrência deve ser excepcional para não prejudicar a livre concorrência, que é tão essencial ao crescimento do mercado e aos consumidores também. E isso também poderia gerar insegurança jurídica aos agentes econômicos e, consequentemente, aumentar os custos de transação.

43:10 Caso, então, existam indícios de violação ao contrato por uma parte que atue em desconformidade com o padrão que se espera por aquele mercado, ou seja, o seu comportamento seja irregular, pode-se ainda aplicar as regras extracontratuais da concorrência desleal para a proteção da outra parte. Então, existem outros instrumentos jurídicos. A parte prejudicada, nesse caso, precisaria comprovar que houve um ato desleal praticado com a demonstração da culpa e do dano causado também. Outro caso que eu analisei também envolve a alienação da empresa, porque há interesses relevantes na fase pós-contratual de uma alienação da empresa. Por exemplo, o interesse de evitar que a execução do contrato seja usada para prejudicar alguma das partes e esse interesse impõe o dever de o alienante não divulgar informações privilegiadas da empresa a terceiros. Outro interesse é o de preservar o resultado útil do contrato. Esse interesse foi o que eu mais analisei Porque ele é o principal para pensar se precisaria proteger o aviamento do estabelecimento que estivesse sob nova direção, já que ele que tem a capacidade de produzir lucro.

44:26 Então, para tal preservação, surge o dever pós-contratual do alienante de não praticar atos que pudessem prejudicar a reputação da empresa ou de suas marcas. Agora, também existiria, por meio da boa-fé objetiva, essa necessidade de não concorrer? seria necessário ter uma não concorrência implícita para preservar o resultado útil do contrato? Nesse caso, eu entendo que, academicamente, até pode ser atrativo inicialmente pensar assim, até mesmo porque antes da minha pesquisa toda, eu até imaginava que sim. Só que, na prática, poderia abrir ampla margem de interpretação e ser prejudicial mesmo à segurança jurídica do mercado. Porque o intérprete deveria analisar as circunstâncias do caso concreto para definir se a obrigação de não concorrência seria o elemento único, essencial para segurar aquele resultado obtido pelas partes durante o contrato. E justamente a grande dificuldade é avaliar tais elementos do caso concreto. É um trabalho árduo de interpretação, já que não tem parâmetros objetivos sobre quando o dever implícito de não concorrer deveria incidir e não é possível determinar em abstrato o conteúdo e a extensão dos deveres que advém da boa-fé objetiva na fase pós-contratual, nem mesmo na fase pré-contratual, porque os interesses gerarão deveres e que não há como prever abstratamente e previamente ao contrato.

45:55 Realmente precisa ser analisado no caso concreto. Então, se as partes não inseriram a cláusula expressa de não concorrência no contrato, entendo que o adquirente, o beneficiário, não alocou adequadamente seu risco. Então, ele não deve ter seu interesse prevalecente. E ainda existe também a especulação de que se as partes não inseriram a cláusula, elas tiveram o preço ajustado nesse sentido. Porque impedir ou restringir a concorrência de um agente econômico tem um alto valor e é conhecido no mercado. Outro possível raciocínio para isso seria também o reconhecimento de que a cláusula de não concorrência já se tornou um costume no direito comercial brasileiro. Se considerarmos como um costume, a parte que não incluir a cláusula não teria sido diligente e, consequentemente, seu interesse também não deveria prevalecer em detrimento do outro. Então, na tentativa de contribuir para o exame da questão, eu entendo que não se deve reconhecer a cláusula geral implícita de não concorrência para qualquer caso, inclusive casos de alienação empresarial.

47:03 Até porque a interpretação da cláusula, quando pactuada, deve ser estrita. Então, reconhecer a existência de uma cláusula implícita de não concorrência, mesmo que delimitada, seria uma extensão ainda maior. E agora uma pergunta específica dessa oitava temporada. Conta pra gente, então, na pessoa física, quem é você? Conta um pouquinho mais dos seus gostos, das suas preferências. E quando você vai ouvir podcasts não jurídicos, Conta pra gente quais que você ouve também. Na pessoa física, quando sobra o tempo, porque ficou bem escasso na época do mestrado, com trabalho, e agora também o escritório cada vez consumindo mais. Mas eu, na pessoa física, sou uma pessoa do ar livre, gosto de atividades que envolvam praia e passeios em família, com amigos, viagens também, me interesso por outros universos como o universo da psicologia. atualmente eu estou esperando a minha primeira filha Catarina, então já já Catarina está chegando aqui para modificar ainda mais o meu mundo estou bem animada para isso na reta final e dos podcasts que eu escuto na verdade a maioria que eu escuto é o podcast jurídico porque eu ouço bastante a caminho do trabalho no retorno, no meu trajeto diário e também gosto de ouvir quando estou fazendo tarefas de casa sozinha e outros podcasts que eu escuto sem ser jurídico dentre eles tem o do Insights do Bradesco que trata de debates do mundo de investimentos também fala de grandes traz grandes executivos para um bate-papo mais informal sobre as empresas que eles lideram e fala do mercado também, do consumo é um podcast bem interessante que eu costumo ouvir outro podcast que eu gosto também é o da Psicologia na Prática com a Alana Anijar que ela traz informações sobre a terapia comportamental e outros métodos da psicologia que também me interessam bastante por esse universo.

49:06 E um outro podcast que eu escuto que é mais sobre entretenimento e universo feminino é o Bom Dia Óbvio com a Marcela Ceribelli. Ela entrevista convidada sobre diversos assuntos que traz mesmo um universo mais leve, uma diversão também esse podcast. Mas, no geral, eu confesso que eu escuto mesmo podcast jurídico ou econômico para me atualizar, para ajudar a me atualizar para reuniões. Por exemplo, quando eu tenho reuniões iniciais com clientes de segmentos novos, eu costumo, antes de chegar na reunião, ouvir, procurar e ouvir alguns conselhos e atualidades para chegar na reunião falando a mesma linguagem daquele cliente. Então, acaba que eu escuto mais os podcasts jurídicos e econômicos do que os não jurídicos. Muito obrigada. Amanda, mais uma vez eu gostaria de te agradecer pelo convite. Foi uma honra participar do podcast, trazendo um tema que me é tão caro, que é o da cláusula de não concorrência em contratos de M&A. Eu estou à disposição aqui para eventuais dúvidas ou outras colocações também.

50:12 E aproveito novamente para te parabenizar por esse projeto e tantos outros que você toca tão brilhantemente. Você é uma inspiração para todas nós, mulheres comercialistas, e é uma honra poder participar e estar presente em um dos seus projetos. Muito obrigada pelo convite e até a próxima. A nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada, agradecendo aqui ao nosso convidado pela presença, a vocês pela audiência. Se vocês tiverem sugestões, comentários, não deixem de me procurar. no LinkedIn, Amanda Taíde, no Instagram, Direito Empresarial Café com Leite e também, caso vocês tenham meu contato, podem me mandar mensagem no WhatsApp. Um abraço a todos. Tchau, tchau.