Direito de preferência em transferências indiretas de participação societária. AGIRE, 24 de março de 2025

00:10 Olá, olá, ouvintes! Tudo bem? Bem-vindos à nona temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu nem acredito que a gente vai fazer quatro anos juntos, ouvindo, discutindo, se deliciando aqui com Direito Empresarial. Esse é o podcast perfeito para quem busca conhecimento jurídico durante o dia a dia. É a sua biblioteca em áudio, gratuita, repleta dos principais textos e autores do direito empresarial no Brasil. Eu sou Amanda Taíde, mineira cruzerense da UFMG na origem, com passagem em São Paulo, no Largo São Francisco, USP e Candanga Fluminense e UNB de coração. Eu sou casada, mãe do Pedro de quase 7 anos. Pedro Cristiano Ronaldo. Do Lucas de 5 anos. Lucas, Cristiano Ronaldo, Mbappé e Cano. E tutora do Vira Lata, Farofa. Sou professora da UNB e consultora no Pinheiro Neto Advogados, em Direito Privado, nas áreas de Direito da Concorrência, Comércio Internacional, Compliance Anticorrupção, Acordos de Leniência e Negociações, Direito Empresarial em geral.

01:28 Esse é um podcast simples, curto e gostoso Como um café da manhã, rapidinho durante a semana Você quer navegar pelo podcast? O nosso novo site foi totalmente remodelado Entrem em podcast.direitaempresarialcafécomleite e vocês virão uma forma completamente nova de navegar pelo nosso podcast Os episódios estão organizados sistematicamente como uma trilha do conhecimento facilitando o acesso de todos vocês a temas como teoria da empresa, fundamentos do direito societário sociedade limitada, sociedades anônimas e muito mais pegue então sua xícara de café com leite ou chá seu tênis para fazer exercício físico ou seu fone de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário vamos então comigo para a próxima xícara de café com leite? a nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um artigo da professora Gisela Sampaio que foi publicado bem recentemente, intitulado Direito de Preferência em Transferências Indiretas de Participação Societária, publicado no Agire em 24 de março de 2025.

02:41 E para comentar esse artigo, a gente vai ter a própria autora, a professora Gisela Sampaio, para comentar o seu artigo. A professora Gisela é professora associada de Direito Civil da UERJ, coordenadora do Programa de Pós-Graduação da UERJ, advogada, parecerista e árbitro. Professora Gisela, obrigada por sua aceitação em participar aqui do nosso podcast. Já estava aqui tentando trazê-la já há algum tempo, justamente tendo em vista a sua relevância e vai ser uma alegria poder aprender com você de um modo simples, curto e gostoso sobre esse tema do direito de preferência em transferências indiretas de participação societária. Oi, Amanda. Alegria toda minha. Olha, antes de mais nada, eu queria te agradecer muito pelo convite. aliás, mais do que isso eu queria te agradecer por você não ter desistido de mim, você lá atrás me chamou pra gravar o podcast mas a verdade é que quando você me convidou pela primeira vez, eu tava num período meio enrolado de trabalho enfim, você sabe eu sou advogada, sou professora sou atual coordenadora do programa de pós-graduação da UERJ o que também me toma muito tempo então assim, a vida é corrida mas o que importa é que deu certo e hoje eu estou aqui muito feliz e animada para gravar esse podcast com você.

04:01 Então, professora Gisela, conta para a gente então de onde que você tirou inspiração, como que foi a sua motivação para escrever sobre esse tema, se foi um tema trazido academicamente, por uma questão concreta e onde que você publicou esse texto, né? Conta um pouquinho mais da iniciativa da Gilebra. Sim, mas vamos por parte, né? A primeira inspiração definitivamente não foi acadêmica. Esse é um assunto que está muito no meu dia a dia, eu sou sócia de um escritório essencialmente de direito empresarial e eu já participei, Amanda, sem brincadeira, de umas seis ou oito brigas envolvendo direito de preferência em acordo de acionistas. a maioria delas eu participei com uma advogada mas eu também já dei parecer sobre esse tema eu me lembro que numa das primeiras brigas que eu participei, que foi uma briga travada em arbitragem, a minha equipe inteira foi estudar direito de preferência no real gabinete português de leitura porque, enfim, tem muita bibliografia portuguesa sobre esse tema e tempos depois uma das advogadas da minha equipe uma advogada que trabalha comigo há 20 anos, a Carla Legove quando ela estava fazendo mestrado na UERJ ela estava assim, ainda naquela dúvida sobre que tema escolher para tratar na dissertação, e aí eu comentei com ela, olha, você precisa escrever sobre o direito de preferência, a gente tem muito material, alguém precisa aproveitar esse material, e ela abraçou o tema, fez um trabalho super legal, publicado pela editora Foco, e eu aproveito para recomendar para os teus ouvintes.

05:31 Bom, vamos agora à segunda parte da sua pergunta, né? O texto foi publicado na Agire 148. A Gire é uma newsletter jurídica que eu faço junto com duas outras professoras de Direito Civil. A professora Aline Terra, que como eu é professora da UERJ. E a professora Renata Steiner, que é professora da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo. A Gire, Amanda, na realidade é uma brincadeira com os nossos nomes. É Adjaline, Gide, Gisela e Rede Renata. O nome da newsletter é Agire Direito Privado em Ação. Essa newsletter é formada por três colunas. uma primeira coluna que é o Impauta, que é sempre um comentário nosso, é uma decisão do STJ. Uma segunda coluna que é o Infoco, que é um texto livre de uma de nós três. E uma terceira coluna que a gente chama de Em Debate, que é um texto escrito por um convidado. E agora, Amanda, que eu já purguei a memória concedendo essa entrevista, você já fica desde já convidada para publicar um texto na nossa coluna Em Debate. O texto sobre o qual a gente vai falar nesse podcast, eu publiquei na Gira 148 na coluna Em Foco.

06:36 Caso algum dos seus ouvintes queira receber a nossa newsletter, precisa ir lá no nosso perfil do Instagram, clicar no link da bio. O link da bio te leva a um dos textos, né? E dentro do texto tem um botão chamado Subscribe, que se a pessoa colocar lá o e-mail, ela passa a receber a nossa newsletter por essa plataforma, Substack, toda segunda-feira às 8 horas da manhã. Então, antes da gente falar sobre a problemática que você traz, de fato, no artigo, começa a falar pra gente, então, o que é o conceito de direito de preferência e como que ele funciona e mais, quais que são as repercussões de um direito de preferência em participações societárias? Olha, Amanda, na lei das sociedades por ações, o direito de preferência vem apenas mencionado no artigo 40 e no artigo 118. Mas ele não foi verdadeiramente regulado pelo legislador. Então, quando ele está inserido num acordo de acionistas, ele acaba observando as características fundamentais de todo direito de preferência.

07:43 Com a expolação do direito de preferência, não há propriamente uma diminuição da liberdade contratual do outorgante. Ele continua podendo livremente decidir se ele quer ou não alienar as suas ações. Quem outorga um direito de preferência não se obriga a vender, ele se obriga apenas a comunicar ao outorgado se e quando ele decidir vender. Quer dizer assim, uma vez tomada a decisão de vender, aí sim passa a incidir uma restrição à liberdade de contratar do outorgante quanto à escolha do outro contratante. Porque antes de vender para o terceiro, ele vai ter que oferecer a participação societária ao titular da preferência. E não basta também o outorgante informá-lo em abstrato da sua decisão de vender. Ele precisa informá-lo em concreto. Quer dizer, ele precisa mencionar todas as características do contrato projetado com o terceiro. Ou seja, preço, condições de pagamento. Diante de uma declaração negativa do titular da preferência ou diante de uma abstenção, o acionista alienante fica livre para contratar com o terceiro.

08:54 Agora, em caso de uma declaração positiva, aí ele fica obrigado a alienar as suas ações ao titular da preferência, claro, segundo os mesmos termos e condições do contrato que ele tinha projetado com potencial adicorente. Isso é o que a gente diz que é o tanto por tanto que é inerente a todo direito de preferência. O titular da preferência precisa equiparar a proposta do terceiro e equiparar não só o preço, mas também as condições de pagamento. Espera só um pouquinho que eu já volto para a nossa entrevista. Que você curte Direito Empresarial, eu já sei que você está aqui ouvindo o nosso podcast. A minha pergunta é, você sabe quão conectado o Direito Concorrencial está do Direito Empresarial? Tem interesse em se aprofundar nesse tema? No primeiro semestre de 2025, eu vou lançar a segunda turma da minha pós-graduação em Direito Concorrencial. É uma pós-graduação totalmente virtual, registrada no MEC, com conteúdo linear, completo e extremamente atualizado, que visa preparar os alunos para os problemas práticos do dia a dia.

10:08 Operações societárias que são de notificação obrigatória ao CAD, cláusulas contratuais, práticas empresariais, como que o direito concorrencial se relaciona com outras áreas do direito. Se você ficou curioso e interessado em como que esse conhecimento pode contribuir na sua formação jurídica e na sua atuação prática, eu te faço o convite. Entra no site Pós em Direito Concorrencial e se inscreva na nova pós-graduação que eu estou lançando, portanto, agora, em 2025, a Turma 2. Eu espero você lá! Eu já peguei minha xícara de café com leite e a gente pode voltar para a nossa entrevista. E ainda sobre essa parte conceitual, o que são, portanto, transferências indiretas de participação societária, que é a outra parte teórica para a gente estabelecer antes de entrar no artigo em si. Amanda, para eu tentar ser bem didática, imagine que o direito de preferência está previsto no Acordo de Acionistas da Sociedade X.

11:23 Então, se um acionista da Sociedade X quiser vender as suas ações de emissão da própria Sociedade X ele vai estar realizando uma transferência direta de participação societária Agora, se o controlador do acionista da Sociedade X quiser vender a sua participação aí ele vai estar realizando o que a gente chama de transferência indireta de participação na Sociedade X Ou seja, as transferências indiretas de participação são aquelas transferências que são realizadas nos degraus de cima da cadeia societária do acionista da sociedade X. E por que a gente chama essas transferências de transferências indiretas? Porque o que está sendo alienado não são as próprias ações de emissão da sociedade X, mas sim indiretamente as ações da sociedade X. E agora, juntando essas duas partes teóricas e trazendo para o centro do seu artigo, professora Gisela, qual que é, então, o problema que surge do direito de preferência nas transferências indiretas de participação societária?

12:33 O grande problema, Amanda, é que o que dispara o direito de preferência é a venda do próprio bem objeto da preferência. Assim, se o direito de preferência está previsto no acordo de acionistas de determinada sociedade, que eu estou chamando aqui para exemplificar de sociedade X, caso um dos acionistas resolva vender a participação societária que ele detém na própria sociedade X, ele terá que oferecê-la aos demais signatários do acordo. E até aí, tudo bem, funciona bem, mas o que acontece se a alienação ocorrer num degrau acima da sociedade X? É comum a gente ver em acordos de acionistas disposições que estabelecem o direito de preferência em caso de transferências diretas ou indiretas de participação societária. E esse tipo de cláusula costuma dar muito problema quando a transferência é indireta. E no texto, professora Gisela, você fez três recortes do problema. Conta para a gente quais são cada um desses recortes para a gente entender as possíveis vertentes, vamos dizer, dessa problemática do direito de preferência nas transferências indiretas de participação societária.

13:47 Sim, Amanda, de fato, no texto, eu procurei traçar três recortes do problema. Num primeiro recorte, eu tratei dos casos em que a cláusula não faz menção expressa a transferências indiretas. Então, na ausência de uma disposição contratual que faça referência expressa a transferências indiretas, eu entendo que a gente não pode estender o direito de preferência às alienações indiretas de ações. porque se os próprios acionistas se limitaram a prever a preferência para o caso de alienação de ações de emissão da companhia objeto do acordo que no meu exemplo eu estou chamando de sociedade X eu acho que não há razão para a gente estender tal restrição indefinidamente ao ponto de abarcar toda a cadeia societária dos acionistas da dita sociedade X eu acho que o direito de preferência é uma restrição e como tal ele tem que ser interpretado restritivamente o segundo recorte que eu fiz do problema foi para tratar dos casos de fraude há casos em que o outorgante do direito de preferência ele se vale de estruturas societárias que são assim criadas artificialmente com o único propósito com o único objetivo de fraudar o direito de preferência pactuado e aí no texto eu citei um exemplo que eu achei um exemplo interessante abordado num parecer do professor Alfredo Lamifílio em que ele entendeu que a estrutura do negócio havia sido elaborado exclusivamente na tentativa de burlar o direito de preferência de um determinado acionista.

15:18 Então, mesmo diante da ausência de uma previsão contratual expressa que fizesse incidir o direito de preferência em transferências indiretas, o autor da Lei da ZSA concluiu que o direito de preferência havia sido realmente violado. Então, esse foi o segundo recorte que eu fiz do problema. Por fim, o terceiro recorte, aí sim eu tratei dos acordos de acionistas cuja cláusula que regula o direito de preferência faz menção expressa a transferências indiretas. E esse é, sem dúvida, a situação mais problemática, porque suscita uma série de questões que eu levantei no texto. Então, assim, vou citar só alguns exemplos. Então, por exemplo, nessa situação, quem vai ser o sujeito passivo da preferência? Quer dizer, quem vai ficar obrigado a oferecer a sua participação aos titulares da preferência? É o próprio acionista da sociedade X que está situado na ponta da cadeia onde em degrau acima se deu a venda, já que é ele que está obrigado pelo acordo de acionistas?

16:25 Ou é o controlador dele, já que é ele que pretende vender a sua participação societária a terceiros? Então isso é um ponto de dúvida. num cenário de potencial transferência indireta de participação societária também outra dúvida é qual é o objeto da preferência? São ações da sociedade X já que a preferência foi prevista no acordo de acionistas da sociedade X ou na verdade o objeto da preferência é a participação que foi posta à venda lá no topo da cadeia societária já que são essas as ações que o terceiro pretende adquirir outra pergunta como é que eu vou atender o tanto por tanto que é inerente ao direito de preferência se o terceiro interessado pretende adquirir ações da sociedade controladora de uma das partes signatárias do acordo de acionistas e não as ações de própria emissão da sociedade X então até para calcular o tanto por tanto do direito de preferência é complicado outra pergunta como exigir a execução específica do acionista da sociedade X se ele sequer colocou a sua participação na sociedade X à venda.

17:37 Por outro lado, como exigir a execução específica do controlador do acionista da sociedade X se na verdade não é ele que está devidamente amarrado pelo acordo de acionistas. Então assim, essa é uma problemática que suscita uma série de dúvidas que eu levanto no texto e que só revelam em realidade que o direito de preferência não é um instrumento moldado para esse tipo de situação. Ou seja, ele não é um instrumento ideal para restringir transferências em outros degraus da cadeia societária e nem mesmo é a melhor solução para evitar manobras fraudulentas. E agora entendidos então esses três recortes, qual que é a solução que você propõe no seu artigo, professora Gisela? Então, Amanda, para mim a melhor solução é a seguinte. em vez dos acionistas se valerem do direito de preferência, que eu acho que não é moldado para esse tipo de situação para controlar a entrada de terceiro nos degraus de cima da cadeia societária eu acho que é muito melhor as partes estipularem uma opção de compra de ações que pode ser reciprocamente otorgada entre os acionistas signatários do acordo parasocial então as partes podem convencionar contratualmente no acordo de acionistas que o gatilho da opção de compra ele dispara em caso de uma alienação indireta de participação ou de controle permitindo então que os demais acionistas da sociedade X possam se valer do seu direito potestativo para adquirir determinado número de ações de emissão da própria sociedade X e aí é claro que isso mediante o exercício da opção mediante o pagamento do preço de exercício correspondente que já pode estar previamente estipulado num acordo de acionista ou pelo menos com seus parâmetros já pré-determinados estipulados no acordo de acionistas.

19:39 Eu acho que a opção é um instrumento que para transferências indiretas ela funciona muito melhor do que o acordo de acionistas. E por fim, diante do sucesso dessa pergunta na última temporada a gente continua nessa nova temporada a pergunta de quem é você na pessoa física. Conta um pouquinho mais pra gente dos seus gostos, dos seus interesses, como você usa seu tempo livre e se você também ouve aí episódios de podcast que não sejam jurídicos, que possam aí informar também os nossos ouvintes. Quem sou eu? Bom, eu acho que essa foi a pergunta mais difícil que você me fez, hein? Mas vamos lá. Eu sou uma sagitariana, como diria o Saramago, da raça dos desassossegados de nascença. Eu sou do signo de fogo e isso faz de mim uma pessoa bem animada. Eu sou carioca, sou casada com um economista e mãe de duas meninas, que são, assim, as paixões da minha vida. A minha mais velha tem 15, a minha mais nova está quase completando 10 anos e eu adoro estar com a minha família.

20:45 Assim, como a minha família é muito grande, nos finais de semana eu estou sempre rodeada pela minha família e pelos meus melhores amigos. Assim, eu sou do tipo de pessoa que eu gosto de gente, sabe? eu sou também apaixonada por direito civil e posso te dizer com muita tranquilidade que eu me considero uma pessoa muito, muito, muito realizada profissionalmente porque eu simplesmente adoro o que eu faço, eu adoro ser advogada eu adoro atuar como parecerista eu gosto de atuar como árbitra também você me perguntou sobre podcasts eu escuto alguns no trajeto casa-trabalho, trabalho-casa sobretudo podcasts jornalísticos bom, eu quero te agradecer mais uma vez pelo convite, muito muito obrigada por ter até insistido pra mim foi um prazer estar aqui hoje com você e agora sou eu que te espero na Gire agora que eu já porguei a minha mora, você que está me devendo uma coluna pra Gire, tá bom? Olha, boa semana pra você e pra todos os seus ouvintes e até um próximo encontro. Muito obrigada pela sua presença e até a próxima.

21:50 A nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada agradecendo aqui a nossa convidada pela presença a vocês pela audiência se vocês tiverem sugestões, comentários não deixem de me procurar no LinkedIn Amanda Taíde no Instagram Direito Empresarial Café com Leite e também caso vocês tenham meu contato, podem me mandar mensagem no WhatsApp um abraço a todos, tchau tchau