Há mora em obrigações negativas? AGIRE - Direito Privado em Ação

00:10 Olá, olá, ouvintes! Tudo bem? Bem-vindos à nona temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu nem acredito que a gente vai fazer quatro anos juntos, ouvindo, discutindo, se deliciando aqui com Direito Empresarial. Esse é o podcast perfeito para quem busca conhecimento jurídico durante o dia a dia. dia. É a sua biblioteca em áudio, gratuita, repleta dos principais textos e autores do direito empresarial no Brasil. Eu sou Amanda Taíde, mineira cruzeirense da UFMG na origem, com passagem em São Paulo, no Largo São Francisco, USP e candanga fluminense e UNB, de coração. Eu sou casada, mãe do Pedro, de quase sete anos. Pedro Cristiano Ronaldo. Do Lucas, de cinco anos. Lucas, Cristiano Ronaldo, Mbappé e Cano. E tutora do Viralata, Farofa. Sou professora da UNB e consultora no Pinheiro Neto Advogados, em direito privado, nas áreas de direito da concorrência, comércio internacional, compliance, anticorrupção, acordos de leniência, negociações, direito empresarial em geral.

01:29 Esse é um podcast simples, curto e gostoso, como o café da manhã, rapidinho durante a semana. Você quer navegar pelo podcast? O nosso novo site foi totalmente remodelado. Entrem em podcast.direitaempresarialcafécomleite e vocês virão uma forma completamente nova de navegar pelo nosso podcast. Os episódios estão organizados sistematicamente, como uma trilha do conhecimento, facilitando o acesso de todos vocês a temas como teoria da empresa, fundamentos do direito societário, sociedade limitada, sociedades anônimas e muito mais. Pegue então sua xícara de café com leite ou chá, seu tênis para fazer exercício físico ou seu fone de ouvido para ouvir no seu meio de transporte diário. Vamos então comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um artigo de autoria da professora Renata Steiner, cujo título é A Mora em Obrigações Negativas.

02:34 E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação da própria autora, a professora Renata Steiner, para comentar o seu artigo. A professora Renata é professora de Direito Privado na FGV São Paulo, nos cursos de graduação, FGV Law e mestrado profissional. Ela é doutora em Direito Civil pela USP, mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná, cofundadora da Agir, Direito Privado em Ação. Atua como árbitra independente e parecerista em Direito Privado. Professora Renata, é uma alegria enorme você ter aceitado o convite para participar do nosso podcast por apresentar, de um modo simples, curto e gostoso, esse tema das obrigações negativas e a mora, como que ela pode impactar também nas relações em direito empresarial. Sra. Amanda, obrigada pelo convite para participar do teu podcast, Direito Empresarial Café com Leite. Eu sou uma ouvinte assídua e sempre aprendo muito e te parabenizo pelo trabalho. Imagina o trabalho que você tem para colocar tudo isso em pé e também pela abordagem original, que é olhar diferentes textos e conversar um pouco com os autores desses textos.

03:47 Então, é um prazer estar aqui. Então, para a gente começar, professora Renata, conta para a gente como que esse tema surgiu para você, como que foi escrever sobre esse tema no Agire. Conta para a gente um pouquinho mais desse processo de redação e de reflexão sobre o tema. Bom, professora Amanda, na Agire nós publicamos sempre textos curtos, gostamos de dizer direto ao ponto, e é um projeto conjunto meu, sou o Re da Giri, da Aline Terra que é o A da Giri e a Gisela Sampaio que é o Gi da Giri ambas professoras da UERJ e a cada três semanas chega a nossa vez escrever, nós fazemos um revezamento de textos e normalmente os textos dessa coluna em foco são textos livres de autoria de uma de nós três e eu aproveito para colocar no papel algumas reflexões decorrentes da prática. Esse texto especificamente, ele foi escrito para lidar com um tema que eu tratei em sala de aula com meus alunos da FGV aqui de São Paulo.

04:57 Estou administrando esse ano obrigações e contratos 2 que basicamente pega todo o hino de implemento e os contratos típicos e atípicos. E aí nós falávamos sobre mora, os alunos questionaram, mas afinal de contas há mora em obrigações negativas, obrigações de não fazer, e a resposta primeira que eles mesmos fizeram quando trouxeram a pergunta foi que a partir do momento que o devedor pratica aquele ato que havia se obrigado a não praticar, haveria inadimplemento absoluto, porque o inadimplemento já teria ocorrido e não poderia ser remediado. Eu coloquei isso em discussão com os alunos, não era o tema específico da aula, nós falávamos sobre mora no geral, mas o tema surgiu. Depois eu recebi e-mails de alguns alunos questionando se haveria mesmo mora em obrigações negativas, fazendo referência à doutrina, que tem uma posição no sentido de que não haveria mora em obrigações negativas. E para lidar com isso, eu resolvi aproveitar que chegou a minha vez escrever na Gire, e a coluna era justamente essa coluna em foco, que é a coluna de tema livre, e acabei fazendo esse texto provocativo.

06:12 E na minha visão, a resposta é positiva, sim, é possível haver mora em obrigações negativas, assim como é possível, claro, haver na de implemento absoluto, porque tudo está, como a gente vai discutir, focado no interesse do credor. Então, agora, para a gente começar a entender um pouquinho mais do conteúdo, o que são obrigações negativas como que elas podem acontecer, aparecer, serem evidenciadas no dia a dia do direito empresarial? Bom, obrigações negativas nada mais sendo que as obrigações de não fazer. Elas recebem essa nomenclatura em contraposição às obrigações positivas, que serão as obrigações de dar e de fazer. E dentro das de dar, aquela subespécie para a parte da doutrina, que seriam as obrigações de dar dinheiro ou obrigações pecuniárias. As obrigações de não fazer, em uma definição muito aproximativa, que acaba se repetindo na doutrina no geral, são obrigações por força da qual o devedor se obriga a não fazer algo que, em condições normais, ele poderia fazer.

07:20 Mas não é exatamente essa única forma de se contratar uma obrigação negativa. Numa dissertação de mestrado recente, defendida no ano passado na Universidade de São Paulo, sobre o tema das obrigações negativas, a autora, que é a Beatriz Uchoa Chagas, ela aponta com precisão que existem algumas obrigações negativas próprias, que são essas que eu acabei de dizer, e algumas obrigações negativas impróprias, que basicamente são aquelas proibições legais. Vamos pensar numa cláusula anticorrupção, que já decorreriam da lei, portanto não são obrigações de distrito, mas são deveres legais, mas que nada impede que sejam também contratualizados. E quando contratualizadas, elas vão criar vinculação contratual e uma vez descumpridas, chamarão incidência, regras próprias do descumprimento contratual. Essas obrigações negativas, elas aparecem com bastante frequência na prática empresarial. Acho que é uma tríade aí de cláusulas bastante comuns na realidade do direito empresarial.

08:31 São as cláusulas de exclusividade, por força da qual determinado sujeito ele se obriga a não contratar um terceiro, ou a só negociar com aquele pretenso contratante, no caso de obrigações de exclusividade no curso das tratativas. As obrigações de confidencialidade, pela qual se obriga a não divulgar determinados dados, sejam eles sigilosos ou não, né, mas por força da qual então as partes se obrigam, muitas vezes, mais às vezes reciprocamente, a não divulgar nenhum dado sensível ou não. e as obrigações de não concorrência, pela qual se obriga, de fato, a não concorrer. Essas obrigações podem ser inseridas e normalmente são inseridas como cláusulas contratuais, não configurando a obrigação principal, vamos dizer assim, daquela relação jurídica contratual, mas ela impede que seja um objeto próprio do contrato.

09:36 os non-disclosure agreements, os NDAs, estão aí para mostrar que é plenamente possível que uma obrigação negativa seja erguida a obrigação principal de determinado contrato. Espera só um pouquinho que eu já volto para a nossa entrevista. Que você curte direito empresarial, eu já sei. Que você está aqui ouvindo o nosso podcast. A minha pergunta é, você sabe quão conectado o direito concorrencial está do direito empresarial? Tem interesse em se aprofundar nesse tema? No primeiro semestre de 2025, eu vou lançar a segunda turma da minha pós-graduação em Direito Concorrencial. É uma pós-graduação totalmente virtual, registrada no MEC, com conteúdo linear, completo e extremamente atualizado, que visa preparar os alunos para os problemas práticos do dia a dia. Operações societárias que são de notificação obrigatória ao CAD, cláusulas contratuais, práticas empresariais, como que o direito concorrencial se relaciona com outras áreas do direito. Se você ficou curioso e interessado em como que esse conhecimento pode contribuir na sua formação jurídica e na sua atuação prática, eu te faço o convite.

10:55 entra no site Pós em Direito Concorrencial e se inscreva na nova pós-graduação que eu estou lançando, portanto, agora, em 2025, a Turma 2. Eu espero você lá. Eu já peguei minha xícara de café com leite e a gente pode voltar para a nossa entrevista. E agora que a gente já sabe o que são obrigações negativas, conta para a gente um pouquinho quais são as espécies possíveis de inadimplementos. Como que eles se relacionam com o conceito de mora e de possibilidade de descumprimento de uma obrigação? Bom, olhando para os deveres de prestação, há uma dualidade de modos de inadimplemento, que não decorrem exatamente de uma definição, pelo menos não de uma rotulagem, vamos chamar assim, expressa do Código Civil, mas de uma leitura doutrinária e do sistema em geral do Código Civil, que são inadimplemento absoluto, também chamado de inadimplemento definitivo, e a mora, também chamado para alguns de inadimplemento relativo.

12:07 Na definição, você pode dizer clássica do Agostinho Alvinho, inadimplemento absoluto ocorre quando a obrigação não tenha sido cumprida e nem possa mais ser cumprida, né? Enquanto que a mora ocorre quando há uma falta de cumprimento, mas persiste a possibilidade de cumprimento. a noção entretanto que vai diferenciar o inadimplemento absoluto da mora em torno dessa definição que eu acabei de dar da possibilidade ela deve ser entendida ou deve ser subdividida então possibilidade está num sentido lato de possibilidade efetivamente da prestação, então a prestação ainda pode ser possível porque ainda existe o objeto porque ela ainda é juridicamente possível, faticamente possível, situações também de utilidade da prestação, ou seja, se aquela prestação ainda pode ser cumprida de forma útil ao credor. E aí o fundamento para isso é o parágrafo único do 395 do Código Civil que dispõe que se em razão da mora houver perda de interesse do credor, ele pode enjeitar a coisa, ou seja, recusar o cumprimento além da reparação de perdas e danos.

13:20 nada impede também que as partes elas contratualizem esse momento de perda do interesse ou de impossibilidade de satisfação do interesse e o mecanismo mais usual para fazer isso é a cláusula resolutiva que quando expressa vai delimitar ou definir quais são os inadimplementos que ensejarão a possibilidade do inadimplemento absoluto e dos remédios próprios do inadimplemento absoluto E embora a doutrina civilista, quando estuda obrigações, foque bastante nessa classificação do inadimplemento, mora, inadimplemento absoluto e a possibilidade barra inutilidade, utilidade no centro da distinção, eu entendo que uma visão mais prática seja olhar os remédios à disposição do credor lesado em caso de inadimplemento absoluto e em caso de mora. Então, havendo mora, o grande ponto, a grande relevância da qualificação da mora é que a mora ainda pode ser purgada, o código até faz referência a essa expressão, purgação da mora. Isso significa que o devedor ainda pode realizar o pagamento e mais do que isso, que o credor ainda está atrito a exigir o cumprimento específico daquela determinada prestação.

14:42 Então, o remédio próprio, a mora, é o cumprimento específico. Então, faça o que não foi feito, pague o que não foi pago, entregue o que não foi entregue. Enquanto que no inadimplemento absoluto, porque não persiste mais a possibilidade ou a utilidade de cumprimento, os remédios são distintos. E o principal remédio aí seria a resolução, com a extinção daquele contrato, liberando-se as partes reciprocamente do cumprimento das prestações. Isso significa, então, que os remédios são distintos a depender do tipo da espécie de inadimplemento. Há outras figuras que poderiam ser referidas, tanto à luz dos remédios, quanto em relação às espécies de inadimplemento, em especial os inadimplementos dos deveres laterais de conduta, os deveres de boa fé, mas eu foquei aqui na distinção, efetivamente olhando para os deveres principais. E agora que a gente entendeu a parte conceitual, como que na legislação esse tema está inserido? Como que o Código Civil brasileiro trata das obrigações de não fazer e de mora?

15:55 Nesse contexto, qual que é a importância na sua visão, professora, dos artigos 250 e 251 do Código Civil? Bom, esse é o ponto central, será que existe mora em obrigações negativas? E a pergunta podia ser reformulada e descumprida a obrigação negativa, ou seja, quando o devedor faz aquilo que ele se obrigou a não fazer, será que é possível a tutela do cumprimento específico daquela obrigação? Ou seja, será que a mora pode ser purgada? Ou ao contrário, será que se tornou impossível o cumprimento específico específico daquela pensação de não fazer. E o nosso código não dá exatamente uma resposta para isso. Os artigos 250 e 251, que são localizados bem no início do livro de obrigações, no título 1, sobre modalidades das obrigações, ele dispõe sobre as obrigações de não fazer, o 250 dispõe, então, que extingue-se a obrigação de não fazer quando se torna impossível a abstenção do ato.

17:05 O exemplo que costuma ser referido é uma obrigação de não edificar, por exemplo, entre dois vizinhos, e aí sobrevém uma norma municipal que determina que seja feita uma edificação divisória, por exemplo, entre aquelas propriedades. Então, sem culpa do devedor, se torna impossível deixar de edificar. No caso do direito empresarial, obrigação de confidencialidade, sobrevém uma ordem judicial determinando que algumas informações sejam apresentadas em juízo, sem culpa do devedor, ele não tem mais como observar aquela obrigação de não fazer. Mas o que pra nós importa mais de perto é o 251 que dispõe que praticado pelo devedor o ato, cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de desfazer a sua custa e ressarcindo o culpado as perdas e danos, que é o direito então ao desfazimento daquela daquele ato que foi praticado para alguns ou para parte da doutrina esse ato de desfazimento seria uma tutela de cumprimento específico o que justificaria portanto que nós estivéssemos diante da possibilidade que houvesse mora em obrigações negativas no sentido de que praticado o ato, o devedor estaria em mora até o seu desfazimento, o desfazimento seria a purgação da mora.

18:36 Eu, particularmente, eu entendo que o ato de desfazimento não é um ato de cumprimento específico da prestação, né? Ele é uma forma de tutela específica, mas é de uma reparação de danos pela forma específica e não uma demanda de cumprimento, porque a prestação aqui a cumprir é o não fazer, né? Desfazer é uma forma de desfazer, de fato, os efeitos daquele inadimplemento. E aí, saltamos para o 390 do Código Civil, que é um artigo que está localizado agora sim no título 4, do inadimplemento das obrigações, e que dispõe que nas obrigações negativas, o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato que se deveria abster. Ou seja, a prática do ato já constitui automaticamente o devedor por inadimplente. eu quase falei por mora, e por que eu quase falei por mora? Porque a redação do equivalente ao 390 no Código de 16, ele dispunha sobre a constituição em mora, então as obrigações negativas o devedor era havido constituído em mora.

19:42 E isso ensejou grandes discussões sobre como seria, qual seria o alcance da mora nas obrigações negativas. Vindo a doutrina, como é o caso, por exemplo, do Agostinho Alvim, a defender que haveria a possibilidade de desfazimento e o desfazimento seria uma forma de purgação da mora. Da forma que eu enxergo, professora Amanda, a situação é um pouco distinta. Como eu já antecipei, eu não vejo o desfazimento como uma tutela de cumprimento específico, mas eu vejo a possibilidade de que haja sim mora em obrigações negativas. Isso vai depender da natureza da obrigação e da possibilidade de satisfação do interesse do credor. Para as obrigações que se prolongam no tempo, obrigações, por exemplo, de não concorrência, em que eu tenho um prazo de cumprimento dessa prestação durante dois anos, três anos, cinco anos, um inadimplemento então uma concorrência indevida que não deveria ter sido feita não afeta a possibilidade de que prestações futuras ou futuramente aquela mesma obrigação seja observada pelo devedor então o fato dele ter concorrido ilicitamente não vai fazer com que o restante daquele prazo contratado de não concorrência não possa ser observado e não possa ser tutelado de forma específica. Nesse caso, eu tenho uma situação em que a obrigação se prolonga no tempo, eu tenho uma divisibilidade de certa forma das prestações ao longo do tempo e tenho a possibilidade de tutelar o passado por perdas e danos porque o desfazimento aí usualmente não vai ser possível nessas obrigações de não concorrência que já produziram todos os seus efeitos, né, e o cumprimento específico para o futuro.

21:51 É claro que o fiel da balança vai ser também aquela linha divisória entre o que é mora e o que não é de implemento absoluto, é o interesse do credor. O interesse do credor pode ficar completamente a satisfazer tendo em vista um único inédito de implemento, né, e pode ser que numa situação específica, ainda que eu tenha um prazo a ser observado o inadimplemento da obrigação negativa de plano já cause ou já seja configurado como inadimplemento absoluto basta pensar uma obrigação de sigilo em que se mantém então uma obrigação de confidencialidade durante os mesmos cinco anos para usar o mesmo exemplo que eu usei na obrigação de não concorrência e nesse período as obrigações são divulgadas a palavra colocada ao vento ela não consegue ser mais retirada as informações já estão públicas, e aí não vai caber mais uma tutela de cumprimento específico, mas sim apenas as tutelas próprias do inadimplemento absoluto. Então, da forma que eu enxergo, é possível sim a memória nas obrigações negativas, mas isso dependerá da divisibilidade daquela obrigação, do fato da obrigação ser instantânea ou ao contrário ser uma obrigação de duração e da análise sempre no caso concreto do interesse do credor.

23:12 E aí há vários efeitos relevantes dessa configuração, porque se existe imora não só o remédio, o cumprimento específico, mas é também, eu posso pensar, por exemplo, qual é o efeito que isso vai ter diante de uma cláusula penal, por exemplo. Porque eu posso ter uma cláusula penal moratória, uma cláusula penal que substitua o cumprimento, que alguns consideram ou chamam, alguns são muito, a doutrina recorrentemente se refere à cláusula penal compensatória, mas que eu preferia dizer cláusula penal que serve para substituir o cumprimento, ou cláusula penal que vem junto com o cumprimento específico. Então, é como se fossem perdas e danos ao lado da prestação ou perdas e danos no lugar da prestação. E havendo mora ou havendo inadimplemento absoluto, eu posso ter a incidência de uma ou outra cláusula penal, assim como posso ter cumprimento parcial para fins de modulação do valor da cláusula penal, de acordo com o artigo 413 do Código Civil.

24:17 Então, conta pra gente, professora Renata, o motivo pelo qual parte da doutrina entende que o inadimplemento de uma obrigação de não fazer pode, desde o início, ser considerado absoluto. A gente tem entendimentos diversos? Conta pra gente um pouquinho. Bom, o motivo pelo qual parte da doutrina considera que a mora é incompatível com as obrigações negativas é uma compreensão de que uma vez praticado o ato cuja abstenção, perdão, aquele devedor havia sido obrigado se tornou impossível o cumprimento da prestação. É exatamente nesse sentido a doutrina do Orozim Bononato, que está citada nesse artigo da Agir, afirma que na obrigação negativa a prática do ato que deveria ser omitido produz impossibilidade de prestação direta. E no mesmo sentido o Agostinho Alvim que afirmava que era um absurdo falar em retardo de obrigações negativas exatamente pelo fato de que a simples prática do ato tornaria impossível o seu cumprimento específico.

25:28 Isso pode ser verdade. Então é possível sim que algumas obrigações negativas, uma vez descumpridas, tornem impossível o cumprimento específico. Ergui um muro quando não deveria erguer. Divulguei a palavra quando não deveria ter divulgado. Nessa situação não caberá mais cumprimento específico. Caberá, em alguns casos, a possibilidade de desconstituir aquela prática do ato. ao meu ver, isso não é uma tutela exatamente de obrigação de cumprimento específico, mas sim de reparação na forma específica. De outro lado, a posição sempre firme do Pontes de Miranda, ele afirmava de forma categórica, não é verdade, não haver mora em obrigações negativas, porque a mora ainda pode ocorrer com a purgação pelo devedor, e aqui é o ponto-chave que pode continuar a se abster, Ou seja, para o futuro ele pode continuar a observar o não fazer. Então, não concorrer, observar a cláusula de exclusividade, em algumas situações também continuar observando a cláusula de sigilo.

26:36 Então, tudo isso vai depender daqueles elementos aos quais eu fiz referência anteriormente. Olhar qual o momento do cumprimento, se ele é instantâneo, se ele é de duração, se aquela prestação pode ser divisível, se ela é divisível, e fundamentalmente olhar para o interesse do credor. E agora, caminhando para o final, quais situações o descumprimento específico, então, de uma obrigação negativa ainda pode ser exigida em caso de mora, na sua opinião? Na minha opinião, a questão chave é olhar para o futuro. Então fazer essa cisão entre o que passou e o que passou de fato pode ser remediado de certa forma pelo desfazimento ou pela tutela indenizatória, quando não for possível o desfazimento, mas olhar para o futuro. Faz sentido que para o futuro ainda haja cumprimento específico daquela obrigação que foi inadimplida? Se a resposta for positiva, nós estaríamos diante de uma situação de obrigação negativa, cujo descumprimento em seja mora e não inadimplemento absoluto.

27:46 Se a resposta for negativa, não faz sentido, não é possível o cumprimento específico para o futuro, aí a solução vai ter que ser aquela solução própria do inadimplemento absoluto. E por fim, diante do sucesso dessa pergunta, na última temporada, a gente continua nessa nova temporada, a pergunta de quem é você na pessoa física? Conta um pouquinho mais para a gente dos seus gostos, dos seus interesses, como você usa seu tempo livre e se você também ouve episódios de podcasts que não sejam jurídicos, que possam informar também os nossos ouvintes. Sra. Amanda, eu gosto muito dessa pergunta, porque além de aprender com os autores e as autoras que você entrevista, eu acabo descobrindo um pouco mais de quem são eles e elas na pessoa física. Bom, eu sou mãe de duas crianças, eu tenho uma filha de cinco anos e um filho de um ano. Então, eu não sei muito o que é tempo livre, mas eu gosto bastante de cozinhar.

28:54 Então, sempre que eu posso, eu cozinho. já que você está em Brasília eu queria aproveitar aqui e mandar um beijo grande para minha amiga do coração a Desdemona, que mora em Brasília e a Desdemona ela tem uma parceria comigo que já passa aí de 12 anos do dia nacional da lasanha ou dia anual da lasanha a gente faz uma lasanha maravilhosa, com massa verde demora quase 10 horas para fazer a gente fica exausta no final do dia e no início nós morávamos as duas em Curitiba, depois eu vim para São Paulo, logo ela foi para Brasília e agora nós nos dividimos um ano em Brasília, um ano em São Paulo. O único ano que nós pulamos foi o ano passado, que realmente não deu para fazer, mas esse ano estou na expectativa, estarei em breve em Brasília para cumprimento da nossa obrigação positiva de fazer a lasanha. Aliás, nós temos também uma obrigação negativa entre nós, que é não podermos fazer a lasanha a bolonhesa com massa verde a massa branca dá, mas a massa verde não pra outras pessoas, né sem a presença uma da outra então, essa sou eu não ouço podcast eu ouço só o seu, Amanda e vou dizer que eu ouço menos que eu gostaria porque eu ouço normalmente na esteira e eu tenho feito muito menos esteira do que eu deveria mas eu não sou uma pessoa de podcast eu acabo ouvindo só o seu, efetivamente já ouvi vários, vários episódios muito obrigada novamente pelo convite, foi um prazer é bom saber também que você acompanha a Gire e deixar, se você me permitir fazer um convite para os ouvintes para conhecer a nossa iniciativa que são textos curtos circulam toda segunda-feira às oito da manhã, muito obrigada muito obrigada pela sua presença e até a próxima A nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada, agradecendo aqui a nosso convidado pela presença, a vocês pela audiência.

31:04 Se vocês tiverem sugestões, comentários, não deixem de me procurar. No LinkedIn, Amanda Taíde, no Instagram, Direito Empresarial Café com Leite e também, caso vocês tenham meu contato, podem me mandar mensagem no WhatsApp. Um abraço a todos. Tchau, tchau.