Desconsideração atributiva/regulatória da personalidade jurídica na persecução anticorrupção

00:02 Direito Empresarial Café com Leite, um gole de conhecimento jurídico na sua rotina. Olá, eu sou Amanda Athayde, mineira formada na UFMG e cruzeirense na origem, com passagem em São Paulo, no Largo São Francisco, USP e hoje, Candanga, Fluminense e UNB de coração. Eu sou casada, mãe do Pedro de 7 anos. Pedro Athayde, Liverpool, Real Madrid, Paris, Chelsea e Fluminense. E do Lucas de 5 anos. Lucas Ataíde, eu, padrão, chefinho, Grizz, Spidey e seus amigos espetaculares. E pronto. Além de tutora do Viralata Farof. A proposta do Direito Empresarial Café com Leite é simples. Tornar o direito empresarial mais leve, acessível e presente no seu dia a dia. Como um bom café com leite que te acompanha na rotina diária. Seja no caminho para o trabalho, na volta para casa, durante o café ou até na hora de fazer o exercício físico. O podcast está aqui para trazer um gole de conhecimento jurídico sem complicação. Se quiser navegar pelos episódios, não deixe de acessar o nosso site, podcast.direitaempresarialcafécomleite e também nas nossas redes sociais, no Instagram, arroba direitaempresarialcafécomleite, no YouTube, professora Amanda Taíde e no LinkedIn, Amanda Taíde.

01:18 Vamos comigo, então, para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de Direito Empresarial de hoje vai tratar de um artigo de minha autoria. Amanda Taíde, em coautoria com Carolina Pagotto Treviso, intitulado Desconsideração Atributiva Regulatória da Personalidade Jurídica na Persecução Anticorrupção, uma análise quantitativa e qualitativa a partir dos processos administrativos de responsabilização julgados pela CGU, a Controladoria Geral da União, entre 2014 e 2024, que foi publicado no livro organizado pelo professor Marcelo Vieira Von Adamec e pelo André Nunes Conte, que foram então coordenadores desse livro publicado em 2024 pela Quartier Latam. Eu sou Amanda Taíde, vocês já me conhecem e a Carolina Pagotto Treviso, que é minha coautora, é advogada na área concorrencial, antitrucho no escritório Araújo Policastro Advogados, possui LLM na University of Chicago, recém concluído agora em 2025 e é pós-graduada em Direito Econômico e Concorrencial pela FGV, além de bacharel pela USP, com duplo diploma pela Université de Lyon 2.

02:31 Ela é membro também do Comitê de Contencioso e Arbitragem do IBRAC, autora de capítulos e livros, a gente já tem aí alguns artigos em coautoria. Então esse é um formato diferente, em que eu vou apresentar um artigo de minha autoria. E eu vou apresentar para vocês, então, como que surgiu a ideia de escrever esse artigo. Esse convite, esse artigo foi escrito, portanto, a partir de um convite do professor Marcelo Von Adameck e do André Nunes Conte para escrever um artigo sobre desconsideração da personalidade jurídica. E a gente, portanto, veio investigar de que modo que a lei anticorrupção, a lei 12.846 de 2013, prevê, portanto, e aplica o Instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica. No artigo 14 dessa lei, da lei de corrupção, disse que a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito, para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nessa lei, ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica, aos seus administradores, sócios com poderes de administração, observados contraditórios e ampla defesa. Então, a gente percebe que esse dispositivo do artigo 14 da lei anticorrupção, ele é um dispositivo semelhante ao que está previsto no Código Civil Brasileiro, portanto, no artigo 50, que trata de desconsideração da personalidade jurídica em caso de abuso da PJ, com alterações pela Lei de Liberdade Econômica, em 2019, e que exige como condição para essa desconsideração da personalidade jurídica o abuso de direito ou a confusão patrimonial.

04:18 É uma hipótese, portanto, que é diferente do que é previsto, por exemplo, no Código de Defesa do Consumidor, em que o mero inadimplemento é uma causa de desconsideração da PJ e que tem sido objeto de inúmeras críticas ao longo dos anos, como, por exemplo, no livro do professor Bruno Salama, o fim da personalidade jurídica no Brasil, que a gente também tem um episódio aqui no podcast. Então, a partir dessa percepção de que a gente tem o artigo 14 da lei de corrupção que trata de desconsideração da personalidade jurídica em caso de abuso de direito, a gente tentou investigar, portanto, como que a CGU aplicava esse artigo 14. Esse artigo, a gente dialoga bastante com um trabalho anterior que foi o marco teórico da nossa pesquisa, que é de autoria da Luana Graziela Alves Fernandes em que ela investiga e faz uma análise também com a TQAL sobre a aplicação da CGU. A pesquisa da Luana, ela é uma pesquisa que abarca a análise da desconsideração da personalidade jurídica em todos os processos administrativos e nas duas modalidades.

05:30 Vamos dizer que aí eu já vou introduzir aqui o tema do nosso artigo, que é, a Luana, ela analisa tanto os casos que a gente chama de desconsideração patrimonial, quanto os casos de desconsideração atributiva ou regulatória. No nosso artigo, a gente trata apenas dos casos de desconsideração atributiva e regulatória, e a gente atualiza esses dados e traz alguns insights adicionais. Então, o que é importante nesse primeiro ponto? A gente tem uma delimitação teórica bastante específica, a gente está falando apenas de análise de desconsideração atributiva regulatória, não dos casos de desconsideração patrimonial, que são duas espécies do gênero desconsideração da personalidade jurídica. e a gente traz um panorama de 10 anos de aplicação pela CGU, então a gente, nosso marco temporal é de outubro de 24 a abril de 20, desculpa, de outubro de 14 a abril de 24, em que a gente detalha esses casos de desconsideração atributiva da personalidade jurídica.

06:40 Então, vamos lá, vamos tentar entender um pouquinho o que é essa separação entre desconsideração patrimonial e desconsideração atributiva ou regulatória da personalidade jurídica. Para falar sobre essa segunda espécie de desconsideração, que não é apenas aquela patrimonial que a gente está tipicamente ciente de que acontece, então, na desconsideração patrimonial, a gente vai ter basicamente o patrimônio da pessoa física podendo ser atingido em caso de desconsideração do patrimônio da PJ e também a desconsideração inversa quando a gente estiver alcançando os bens da pessoa jurídica em caso de desconsideração, em caso de responsabilização da pessoa física. Então, a gente pode ter a desconsideração patrimonial direta ou inversa. Aqui a gente está falando de um outro caso. Então, é bom fazer, mais uma vez, essa distinção. A gente está falando aqui de desconsideração atributiva ou regulatória.

07:46 E por que eu falo, a gente usa aqui no artigo, desconsideração atributiva barra regulatória? Porque a gente vai ter dois autores que são muito importantes aqui para essa definição. A gente tem o próprio André Nunes Conte, que foi um dos coorganizadores aqui do livro, e a Mariana Pargentler. Então, de acordo com a nomenclatura utilizada pelo André Nunes Conte, a gente teria, portanto, uma desconsideração atributiva na medida em que a gente vai ter a separação dos juízos de imputação, ou seja, as esferas de atuação e de riscos da pessoa jurídica e dos seus membros seriam separados. A Mariana Pargendler, por sua vez, ela utiliza como nomenclatura à separação regulatória, que seria esse reconhecimento da pessoa jurídica como um centro distinto de imputação de outros direitos e deveres, segundo a ordem jurídica.

08:51 E aí, então, a gente vai ter, nesse caso de separação, vamos dizer, da pessoa jurídica das pessoas físicas, a gente vai ter essas duas hipóteses, a desconsideração patrimonial, que a Mariana Pargendler, no seu artigo, chama view piercing, que é essa desconsideração patrimonial. O artigo da professora Mariana Pargendler tem objeto aqui no nosso podcast também, um episódio com ela comentando esse artigo de view picking, view piercing. E o André Conte chama de desconsideração para a imposição de responsabilidade por dívida alheia. Então, essa é a primeira modalidade de desconsideração patrimonial da personalidade jurídica. Por outro lado, e aí mais uma vez, agora entrando mais no nosso tema, a gente tem a desconsideração atributiva ou regulatória. Por que esses termos, né? A professora Mariana Pargendla, ela usa o termo de view picking, quando a gente está falando de desconsideração regulatória, e o André Conte ele usa como desconsideração atributiva.

10:04 Então, para poder abarcar, vamos dizer, as duas modalidades aqui, as duas nomenclaturas, melhor dizendo, a gente usa aqui essa opção por usar com a desconsideração atributiva barra regulatória no nosso artigo. Então, a gente acaba atualizando o trabalho da Luana Graziela Alves Fernandes, então a gente amplia aqui de 118 PARs, que é processo administrativo de responsabilização que a Luana tinha colocado, a gente amplia para 231 decisões, e a gente analisa essas 231 decisões e a gente, portanto, identifica basicamente 17 casos em que a CGU entendeu pelo abuso de direitos, seja pela confusão patrimonial, seja pelo desvio de finalidade e declarou a desconsideração da PJ para aplicar alguns dos seus efeitos. A gente vai conversar.

11:10 E desses 17 casos, cinco decisões, em cinco processos, em cinco par, cinco processos administrativos de responsabilização, houve a desconsideração atributiva, regulatória, para, portanto, estender aos sócios e aos administradores a pena de inidoneidade para contratar com a administração pública. Ou seja, além da desconsideração patrimonial que já tinha sido determinada, a CGU também estendeu às pessoas físicas, portanto, sócios e administradores, uma pena de inidoneidade. Então, a nosso ver aqui, claramente, a gente tem um caso de imputação, imputação, portanto, de deveres às pessoas físicas, sócios e administradores das sociedades. A gente teve, portanto, cinco casos em que houve essa desconsideração da personalidade jurídica pela perspectiva atributiva regulatória para impor, portanto, essa pena, né, essa sanção de inidoneidade. E a gente, portanto, analisa, apresenta aí os cinco casos em que isso foi aplicado, a gente aplica cada um especificamente, e basicamente a gente tenta investigar quais que foram os requisitos para essa tomada de decisão.

12:34 e a gente basicamente encontra, né, vamos colocar aí cinco principais requisitos. O primeiro, da reiteração do ilícito. Então, o grau de recorrência, né, se a pessoa física teria se utilizado da pessoa jurídica para transgredir a lei de forma isolada ou se era uma prática recorrente, se utilizou, portanto, da personalidade jurídica para fraudar vários processos licitatores. isso foi, portanto, utilizado em um caso também teve um requisito que a gente identificou da complexidade do ilícito então, vamos dizer, os mecanismos que foram desenvolvidos para ter sucesso nessa prática corrupta então, a criação de uma pessoa jurídica para incorrer no ilícito alteração do objeto social, apresentação de documento falso envolvimento de outras empresas, então esse foi um critério para aplicação aí dessa sanção de inundaneidade para contratar ou licitar com a administração pública, ou seja, essa desconsideração atributiva da personalidade jurídica, então segundo requisito, complexidade do ilícito. O terceiro foi o tamanho da vantagem auferida, isso aconteceu em um caso, e a gente vai ter, portanto, o valor exorbitante considerado ali pelo CGU, que foi auferido pela pessoa jurídica, em razão das práticas fraudulentas em contratos e processos licitatórios. E, por fim, o quarto elemento é da necessidade de fazer cessar o ilícito, que foi, então, essa, vamos dizer, uma percepção de que a sanção não estaria sendo suficiente para fazer cessar o ilícito e que seria necessário, portanto, imputar o ilícito a aplicar a sanção também à pessoa física.

14:29 Então, esses quatro requisitos, né, a reiteração do ilícito, a complexidade do ato ilícito, o valor da vantagem auferida com o ato ilícito e necessidade de fazer cessar o ato ilícito foram critérios específicos que a gente conseguiu identificar para aplicação da desconsideração atributiva para além do critério geral de abuso de direito previsto no artigo 14 da lei anticorrupção e no artigo 15, que é característico da hipótese de desconsideração patrimonial da personalidade jurídica. A conclusão, portanto, que a gente identificou é que a CGU aplica o artigo 14 para desconsiderar a personalidade jurídica, mas a gente percebe que a desconsideração atributiva acaba sendo incidental à desconsideração patrimonial. Então, das 231 decisões que a gente analisou, a gente identificou, portanto, 17 processos administrativos de responsabilidade em que teria tido a desconsideração patrimonial, e em cinco dessas houve também a incidência da desconsideração atributiva e regulatória, portanto com esse objetivo de estender ao sócio aos administradores os efeitos extra patrimoniais da sanção ou seja, uma penalidade de declaração de nonidade para licitar ou contratar com a administração pública inclusive para fornecer garantias ou fianças a contratos administrativos a terceiros então a CGU entendeu afastar essa separação atributiva, regulatória, para imputar à pessoa física as consequências da pessoa jurídica investigada à pessoa física, em razão justamente, né, de acordo com a sua visão, da utilização da pessoa jurídica para fins antijurídicos.

16:18 A nosso ver, portanto, né, a gente percebe que essa é uma tendência mais recente, a primeira vez que a CGU usou, isso foi em fevereiro de 2022, e os últimos casos que a gente teve, portanto, foram agora em 2024, de acordo com a nossa visão. Então, a gente teve aí um aumento bastante significativo nos últimos anos com essa utilização que pode sinalizar uma tendência nessa tentativa da CGU de aplicar, portanto, uma extensão de efeitos atributivos de deveres às pessoas físicas e não necessariamente patrimoniais, ou seja, efeitos extra-patrimoniais. Então, aqui, basicamente, a gente vê que é necessário uma distinção nesse poder da CGU de aplicar uma desconsideração da personalidade jurídica com base em abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial, já que essa é uma característica da desconsideração patrimonial. e a gente pensou que, na verdade, essa desconsideração atributiva ela pode ter não apenas um viés sancionatório no sentido de incrementar o enforcement anti-corrupção, mas também ela pode ser uma alternativa para a imposição, por exemplo, de sanções extra-patrimoniais.

17:44 Então, vamos pensar um exemplo que a gente colocou no artigo. A lei anti-corrupção exige, por exemplo, como requisito para a celebração de acordo de leniência, a implementação ou o aprimoramento dos programas de compliance. caso a empresa tenha encerrado suas atividades portanto, essa obrigação não seria viável então, se a empresa já foi encerrada ela não vai conseguir implementar um programa de compliance consequentemente, ela não preencheria os requisitos para assinar um acordo de legência e aí, como que faz? a gente pode ter uma alternativa então, qual que é a alternativa? caso o sócio ou o administrador ele assuma obrigações de implementação de programas de compliance em sua atuação, em outras atividades em que ele eventualmente atua, ele pode ser sócio em outras sociedades, ele pode ser administrador em outras sociedades, a gente pode ter, portanto, essa desconsideração atributiva, regulatória, não apenas pela ótica punitiva, mas sim pela ótica positiva de modificação de padrões de mercado. A aplicação, portanto, extensiva das obrigações de compliance, elas poderiam ser, portanto, também um critério adicional, atenuante da aplicação de penalidades pela própria CGU.

18:59 Então, a gente teria efetividade à lei anticorrupção ao imputar a pessoa física eventuais deveres de desenvolver e implementar mecanismos de integridade compliance, auditoria, incentiva, denúncia, por meio da desconsideração atributiva, sem pesar demais a mão pela ótica da desconsideração patrimonial, que é a ótica tradicional. Então, a gente entendeu que era importante que a CGU, a gente sugere que a CGU aprimore a sua fundamentação quando das suas decisões de desconsideração, em especial é a desconsideração atributiva ou regulatória. porque essa figura se dá ou ela se deveria dar de fato de caráter excepcional como uma derrogação desse princípio da separação concedida obviamente diante da importante função que a personalidade jurídica exerce esculpida mesmo de fato no Código Civil como um elemento propulsor do mercado.

20:05 Então, além da necessidade de uma desconsideração muito bem fundamentada, a gente entende que seria importante a intranscendência das sanções administrativas e essa garantia dos direitos constitucionais como direito à livre iniciativa das pessoas físicas, por exemplo, para contratar com a administração pública, tendo, portanto, tanto a desconsideração patrimonial quanto a desconsideração atributiva como excepcionais, garantindo, portanto, a regra geral da separação patrimonial, da personalidade jurídica e, portanto, a rigidez do mercado brasileiro e do direito empresarial, e, portanto, no Brasil. Então, elemento que é muito importante, portanto, dado que a empresa é o elemento central, motor do direito do mercado e do sistema capitalista aqui brasileiro. A nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada.

21:11 Me diz então, esse episódio foi útil para você? Ajudou na sua vida de algum modo? Se sim, vai lá no Instagram, no YouTube, no LinkedIn e comenta comigo. Até o próximo episódio!