Advogado Miguel Arraes comenta sobre negócios indiretos evícios redibitórios

00:02 Direito Empresarial Café com Leite, um gole de conhecimento jurídico na sua rotina. Olá, eu sou Amanda Athayde, mineira formada na UFMG e cruzeirense na origem, com passagem em São Paulo, no Largo São Francisco, USP e hoje, Candanga, Fluminense e UNB de coração. Eu sou casada, mãe do Pedro de 7 anos. Pedro Athayde, livre por Real Madrid, Paris, Chelsea e Fluminense. E do Lucas de 5 anos. Lucas Ataíde, eu, padrão, chefinho, Grizz, Spidey, seus amigos espetaculares e pronto. Além de tutora do Viralata Farof. A proposta do Direito Empresarial Café com Leite é simples. Tornar o Direito Empresarial mais leve, acessível e presente no seu dia a dia. Como um bom café com leite que te acompanha na rotina diária. Seja no caminho para o trabalho, na volta para casa, durante o café ou até na hora de fazer o exercício físico. O podcast está aqui para trazer um gole de conhecimento jurídico sem complicação. Se quiser navegar pelos episódios, não deixe de acessar o nosso site, podcast.direitaempresarialcafécomleite e também nas nossas redes sociais, no Instagram, arroba direitaempresarialcafécomleite, no YouTube, professora Amanda Taíde e no LinkedIn, Amanda Taíde.

01:18 Vamos comigo então para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de Direita Empresarial de hoje vai tratar do tema de negócios indiretos e vice-redibitórios. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do Miguel Arraes para comentar esse tema. O Miguel é advogado no PNED Advogados, meu colega, portanto, de escritório, especializado em operações de M&A, Private Equity e contratos empresariais. Ele é mestrando em Direito Civil na UERJ e a gente vai ter a alegria de contar com a participação dele para apresentar de um modo simples, curto e gostoso, esse tema dos negócios indiretos e dos vícios redibitórios. Amanda, é um prazer enorme estar aqui com você, minha colega de escritório, nesse podcast Direito Empresarial Café com Leite, que viralizou totalmente no meio jurídico, exatamente porque você sempre traz temas interessantes, discussões desafiadoras. Então, muito bacana, estou muito feliz. Vamos em frente. Conta para a gente, para a gente começar, o que são, portanto, negócios indiretos, o que são vícios redibitórios? Conta para a gente essa parte conceitual inicial. Bom, vamos lá.

02:20 Eu vou simplificar bastante, mas dá para dizer que nos negócios indiretos, as partes se valem numa estrutura típica, típica, então de um modelo de organização de interesses que a lei prevê como aplicável a certo tipo contratual, só que para alcançar uma finalidade adicional ou até diferente à finalidade normalmente associada à estrutura que as partes escolheram. Então, para dar um exemplo, pensa num negócio celebrado entre duas sociedades para fornecimento de mercadorias em que as partes preveem que uma das sociedades vai fazer pagamentos adiantados para financiar a outra. É exatamente um caso em que as partes adotam uma estrutura típica, a estrutura de um contrato compra e venda, para realizar um interesse adicional à troca de mercadoria por preço, relacionado ao financiamento de uma das partes. Então dá para dizer que as partes perseguem uma finalidade que não é tipicamente associada à estrutura escolhida por elas. E é exatamente esse o elemento que caracteriza o negócio indireto. Um ponto que também é super importante é que negócio indireto não é sinônimo de negócio simulado. No negócio simulado, as partes adotam uma estrutura típica para ocultar um fim indireto. Então elas não querem se submeter ao modelo de organização de interesses objeto da declaração de vontade.

03:27 No negócio indireto, não. Ocorre o exato oposto. As partes escolhem a estrutura típica para realizar a finalidade indireta. E é tudo feito às claras. Por outro lado, a definição dos vícios redibitórios tem dois aspectos fundamentais. Primeiro, os vícios redibitórios são vícios na medida em que representam desvios de qualidade de determinado bem. E, segundo, são redibitórios, ou seja, atraem os remédios edilícios, na medida em que o bem é entregue para fins de cumprimento de obrigação decorrente de um contrato oneroso. O desvio de qualidade não está abarcado pela área jurídica do contrato. O desvio de qualidade tem caráter oculto. Então, o adquirente desconhecia ou razoavelmente não podia conhecer o vício no momento da tradição do bem. O desvio de qualidade é anterior à tradição do bem. E, por fim, o desvio de qualidade é relevante. Então ele causa um desequilíbrio relevante no contrato ou até impossibilita a realização do resultado útil do contrato. Então agora entrando um pouquinho mais no tema da sua pesquisa. No episódio anterior aqui do nosso podcast com a professora Milena Oliva, ela comentou para a gente essa possibilidade do regime dos vícios redimitórios aplicar-se a compre-venda de participações societárias quando houver vícios ocultos no patrimônio social e quando a operação puder ser vista como, portanto, um meio indireto da aquisição da empresa.

04:51 Na sua visão, quais elementos, então, que permitem caracterizar essa compra e venda de participação societária como um negócio indireto? Me parece que a teoria do negócio indireto pode ser um ponto de apoio teórico interessante na análise de alienações de participação societária. Por que eu digo isso? Porque ela chama atenção para a importância de tutelar os interesses efetivos das partes do negócio. Para além daquele interesse hipotético que vem associado à escolha de uma estrutura típica. Não tem por que o adquirente não poder se atitular de interesses legítimos que extrapolam o recebimento da participação societária. Dá para pensar em várias formas, várias configurações relativas aos interesses do adquirente de participação societária no negócio. Por exemplo, o interesse do investidor financeiro que está preocupado só com a rentabilidade da ação da cota. Do day trader, que está interessado em ganhos imediatos, na cotação da ação em bolsa. Esse interesse é um super diferente do interesse, por exemplo, do adquirente de controle, que quer assumir a condução dos negócios sociais, do estabelecimento, também não tem nada a ver com o interesse do adquirente que está interessado em um bem particular ou até uma vantagem específica da sociedade, um imóvel, uma licença de operação.

06:03 O ponto que é muito importante é que o interesse do adquirente no negócio tem que ter relevância causal para ser tutelável. Não pode configurar mero motivo, que é um interesse que fica restrito à reserva mental das partes. Então, para ser tutelado, o interesse do adquirente tem que ter sido incorporado à relação jurídica entre as partes. Isso pode acontecer de várias formas. Uma delas é a indicação desses interesses no próprio contrato. Um exemplo seria a inclusão de um considerando o preâmbulo do contrato descrevendo o objetivo do adquirente com o negócio. Outro exemplo, até mais sutil, inclusão de um anexo no contrato com o demonstrativo de cálculo do preço de aquisição indicando os elementos que foram considerados relevantes na precificação da participação societária. Outro ponto ainda bastante relevante os interesses do adquirente no negócio também podem ter sido objeto de alinhamentos negociais prévios à celebração do contrato. Então ficarem registrados em e-mails, trocas de mensagem daria até para pensar que eles podem ser aprendidos a partir dos usos e costumes locais.

07:07 Por que não? De qualquer forma, eu não acho que seja adequado caracterizar em abstrato certos moldes de alienação de participação societária como um negócio indireto. Essa caracterização tem que ser feita sempre em concreto e à luz de elementos como os que eu mencionei agora. Também não decorre dessa caracterização qualquer conclusão afirmativa sobre a aplicabilidade do regime dos vícios redibritórios às alienações de participação societária. O que ela faz? isso sim, é auxiliar na delimitação de um critério de relevância para eventuais vícios, porque ela estabelece que tipo de desvio de qualidade é capaz de desequilibrar de forma relevante o contrato, ou frustrar o interesse útil do credor. Como conciliar o regime contratual da compra e venda de participações societárias com o regime legal dos vícios redibitórios? Amanda, essa pergunta é super relevante e eu acho que ela se relaciona muito com a razão desse tema dos vícios redibitórios em M&A e está gerando tanta discussão no meio jurídico. Eu acho que a grande preocupação é que o regime legal acabe sendo aplicado em detrimento do regime contratual. E em alienações de participações societárias, especialmente quando as partes são sofisticadas, a alocação de riscos acordada pelas partes no contrato costuma ser super complexa.

08:19 Então, para dar um exemplo, as partes costumam escolher um regime de responsabilização por perdas sofridas pela sociedade. Então tem o MyWatcherWatch, que o alienante assume a responsabilidade por todas as perdas com o fato gerador anterior ao fechamento. Tem o modelo de disclosure schedules, em que as declarações e garantias e os anexos de divulgação estabelecem o limite entre as perdas que têm que ser indenizadas pelo alienante e as que têm que ser suportadas pela sociedade. Tem o modelo de porteira fechada também, em que o alienante não assume qualquer responsabilidade por perdas sofridas pela sociedade. E as partes costumam prever também limitadores de responsabilidade do alienante. Então tem o cap, que é um limite máximo de indenização. O de mínimes, que é um piso para a configuração de uma perda. basket, que é um piso para que um conjunto de perdas se torne indenizável, em qualificadores de materialidade, de conhecimento, por aí vai. E eu estou bastante convicto que a função primordial do regime dos vícios redibitórios é a tutela do equilíbrio contratual. Então, se a gente parte dessa premissa, a preocupação é aplicar o regime legal dos vícios redibitórios e acabar ignorando a alocação de riscos sobre defeitos do patrimônio social acordado pelas partes.

09:27 E isso pode levar o regime dos vícios redibitórios a produzir o efeito oposto ao pretendido, ou seja, acabar, no fim do dia, desequilibrando o contrato. Exatamente por isso, eu acho que qualquer jogador precisa primeiro buscar as respostas para o problema de defeitos ocultos no patrimônio social no próprio contrato. Então, entender qual foi o regime de alocação de riscos que as partes efetivamente escolheram. Os remédios legais, sejam os remédios relacionados ao regime geral do inadimplemento, sejam os do regime dos vícios redibitórios, só deveriam ter espaço na medida em que as partes não disciplinaram contratualmente a alocação dos riscos sobre perturbações no patrimônio social. E eu acho que a gente também precisa ter muito cuidado na qualificação das declarações e garantias. Dizer que elas são sempre promessas de qualidade sobre o bem objeto do contrato é uma resposta em abstrato que pode não corresponder à função concreta que as partes tenham dado às declarações e garantias. Por exemplo, pode ser que em operações mais complexas, em que o próprio vendedor tenha um conhecimento limitado sobre o estado do patrimônio social, as partes usem a cláusula de reps and warranties para delimitar a extensão de uma obrigação de garantia autônoma à obrigação principal do alienante.

10:33 Ou seja, o alienante não promete nenhuma qualidade do patrimônio, até porque essa promessa já poderia nascer falsa em casos em que o patrimônio social é muito complexo e o conhecimento do vendedor sobre ele acaba sendo bem limitado, mas diz que se qualquer coisa diferente do previsto nas declarações e garantias aparecer no patrimônio social e gerar uma perda para a sociedade, ele se compromete a assumir essa perda. Nesse caso, a gente não estaria falando de inadimplemento de qualquer obrigação ou de regras aplicáveis à fase patológica do contrato, como são as regras dos vícios redibitórios, mas de um procedimento acordado pelas partes em que certos riscos sobre o estado do patrimônio correm por conta do alienante, com efeitos na fase fisiológica do contrato. Por outro lado, pode ser que em alienações de cotas ou ações de sociedades com patrimônio mais simples, composto por poucos ativos, em que o vendedor conhece bem o patrimônio, as partes usem a cláusula de declarações e garantias para estabelecer promessas de qualidade sobre o patrimônio, que, se descumpridas, atraem remédios ao inadimplemento, sejam os previstos no contrato ou na própria lei. Nesses casos, eu não acho que qualquer quebra de rep deveria atrair o regime dos vícios redibitórios.

11:38 Como eu disse, tem que olhar para o interesse indireto do adquirente para além da compra das ações. Se esse interesse tivesse sido prejudicado por uma quebra de rep e o contrato não disciplinar a matéria, aí a gente poderia pensar em recorrer ao regime legal. Espera só um pouquinho que eu já volto para falar com o nosso entrevistado. Que você curte direito empresarial eu já sei, porque você está aqui, ouvindo o nosso podcast. Agora, se você tem interesse em se especializar em alguma das sub-áreas do direito empresarial, como direito concorrencial, comércio internacional ou mesmo os acordos de empresas com o poder público, não deixe de procurar no meu site amandataide.com.br a aba Cursos Online. E você pode encontrar o curso perfeito para você. Eu elaborei com muito cuidado curso de pós-graduação e outros cursos de especialização que podem dar aquele empurrão na sua carreira jurídica. Eu já peguei a minha xícara de café com leite. Vamos voltar então à nossa conversa com o entrevistado? Então, os vícios redibitórios dizem respeito a desvios nas qualidades de um determinado bem, objeto do contrato comutativo translativo de propriedade.

12:48 Quanto a esse tema, na sua pesquisa você indica a existência de duas visões na doutrina, né? Você pode contar pra gente quais são essas duas visões e qual das duas que, na sua visão, você se filia, qual você entende que é mais adequada? Então, a doutrina tem se dividido entre os conceitos subjetivo e objetivo de vício. Os autores que defendem o primeiro conceito afirmam que os vícios são divios de qualidades do bem que tenham sido especificamente avançadas pelas partes. Por outro lado, os defensores do conceito objetivo de vício argumentam que os vícios redibitórios compreendem desvios de qualidades razoavelmente esperadas do bem em função de sua utilidade típica, e que desvios de qualidades do bem especificamente avançadas pelas partes afastariam o regime dos vícios redibitórios e atrairiam o regime geral do inadimplemento contratual. Essa discussão é especialmente relevante no contexto das alienações de participação societária, porque tem sido bastante defendido na doutrina que o patrimônio social e as participações societárias não têm uma utilidade típica, padrão, porque eles servem sempre à utilidade subjetivamente definida pelo controlador. Então não seria possível atribuir ao patrimônio social, ou a cotas ou ações, qualidades razoavelmente esperadas.

13:58 Como muitos autores têm defendido que a falsidade de declarações e garantias sobre o patrimônio social configura desvio de qualidades do bem especificamente avançadas, os defensores da corrente objetiva e da corrente subjetiva tem disputado se a inveracidade das declarações e garantias atrairia o regime geral do inadimplemento ou o regime dos vícios redibitórios. De qualquer maneira, eu tendo a achar que as visões subjetivas e objetivas são compatíveis e que tanto os desvios de qualidades especificamente avançadas quanto de qualidades razoavelmente esperadas podem sim atrair a disciplina dos vícios redibitórios se os demais requisitos estiverem presentes naturalmente. Além disso, como contraponto à visão de que o patrimônio social não pode ter qualidades razoavelmente esperadas por conta da ausência de utilidade típica, daria para pensar que na ausência de avença específica, o mínimo que se esperaria do patrimônio social é que ele tivesse as qualidades necessárias à realização do objeto social da sociedade. Então, qual a diferença entre o conceito de vício redibitório e o de erro quanto às qualidades essenciais da coisa? E qual que é a diferença entre vício redibitório e inadimplemento contratual?

15:02 Conta para a gente aí essas diferenciações. Então, a doutrina historicamente discutiu qual seria o melhor enquadramento jurídico dos vícios redibitórios. E aí alguns autores clássicos, então o Giorgio Giorgi, que é um autor italiano, o Manuel Nascio Carvalho de Mendonça, que é um autor brasileiro, defenderam uma aproximação conceitual entre os vícios redibitórios e o erro quanto a qualidades essenciais. Só que essa visão foi totalmente superada na doutrina porque o erro incide subjetivamente na esfera mental do agente. Então a gente celebra o contrato com uma falsa representação da realidade. Nos vícios redibitórios, não. Nos vícios redibitórios não tem qualquer problema no consentimento necessário à formação do negócio. O problema está na execução da obrigação do alienante, que exatamente entrega a coisa desejada pelo adquirente, só que com defeitos ocultos que afetam a utilidade da coisa. Além disso, o erro tem uma série de requisitos próprios. Então ele precisa ser substancial, ou seja, afetar a própria razão de contratar. Ele tem que ser excusável, ou seja, poder ser cometido por uma pessoa de diligência média. Tem que ser cognoscível.

16:05 Significa que a contraparte agindo com diligência deveria poder perceber o erro. Então, existindo todos esses requisitos, o agente poderia pleitear a anulação do negócio. E os remédios aos vícios redibitórios não levam à anulação do negócio, porque o problema não é de validade, é de cumprimento. E aí, subsistindo o interesse útil do credor, o remédio típico aos vícios redibitórios seria o abatimento de preço. Mas também deveria ser possível pensar em remédios alternativos, a própria correção do defeito oculto, por exemplo. Por outro lado, se o interesse útil na prestação desaparece, aí seria aplicável a redibição, que é a devolução do bem com a restituição do preço, uma espécie de resolução do contrato. Agora, quando a gente fala de vícios redibitórios e inadimplemento, a discussão tem várias nuances. Hoje a doutrina tem se encaminhado para entender que os vícios redibitórios são uma espécie de inadimplemento. Isso, na verdade, contraria boa parte da doutrina mais clássica, que tentava separar os dois institutos, falando que o juiz redibitório seria uma garantia legal autônoma. Só que com o conceito de morar largado, que vige hoje no direito brasileiro, e na verdade atrai para o conceito de adimplemento não só a prestação no lugar e no prazo devidos, mas também na forma combinada, fica difícil dizer que a entrega de uma coisa com defeitos ocultos não seria inadimplemento do contrato.

17:26 A questão que se coloca é que, tradicionalmente, o critério de imputação do descumprimento contratual era a culpa do devedor. Ou seja, o devedor respondia pelo descumprimento da obrigação por ter agido com culpa. E, nas obrigações de resultado, essa culpa seria presumida. Só que o que se tem afirmado é que a culpa não deveria ser o único critério de imputação da inexecução de uma obrigação contratual. Poderia haver outros critérios, como a existência de uma garantia. E esse seria exatamente o caso dos vícios redibitórios. Então, o alienante do bem, com defeitos ocultos, responderia objetivamente por esses defeitos, independentemente de ter agido com culpa, exatamente por conta da garantia legal dos vícios redibitórios em favor do adquirente. A culpa do alienante poderia servir, na verdade, só para agravar a extensão da responsabilidade do alienante. Então, qual que é a relação da tese do negócio jurídico indireto com a ideia de que as partes podem incorporar qualidades do patrimônio social ao conjunto de qualidades da participação societária?

18:35 Então, alguns autores defendem que o objeto da obrigação de dado alienante no contrato de compra e venda de participação societária é a própria participação societária e não o patrimônio social. Exatamente por isso, não seria possível recorrer ao regime dos vícios redibitórios caso existam defeitos ocultos no patrimônio. Então, a ideia é basicamente que esse regime só protege o adquirente contra defeitos ocultos inerentes ao bem recebido do alienante. Só que pode ser que elementos do patrimônio social sejam relevantes na composição do equilíbrio do contrato. Por exemplo, pode ser que o preço de aquisição tenha sido calculado com base em certos aspectos do patrimônio social, ou então que as partes tenham trazido à relação jurídica interesse específico do adquirente que só possa ser satisfeito se o patrimônio social tiver certas características. Então eu volto ao exemplo do adquirente de participação societária que tem interesse em um bem particular do patrimônio, um imóvel, por exemplo. Se esse imóvel, hipoteticamente, tiver rachaduras ocultas que impeçam a sua utilização, o interesse do adquirente não vai ter sido satisfeito. Então eu acho que a teoria do negócio indireto ajuda a gente a demonstrar que nem sempre o interesse das partes se resume ao interesse normalmente associado à estrutura típica escolhida para o negócio.

19:47 Se esse interesse extrapolar a simples aquisição das cotas ou ações e se dirigir ao patrimônio social, e isso tiver sido incorporado ao contrato, então a frustração desse interesse imputável ou alienante pode sim causar um desequilíbrio contratual. Exatamente por conta disso, devia ser possível o adquirente recorrer a medidas corretivas que preservem o equilíbrio do contrato, por exemplo, como as associadas ao regime dos vícios redibitórios, que tem como função primordial, como eu já falei, a tutela do equilíbrio contratual, ou as medidas previstas no próprio contrato, a depender da alocação de riscos acordada pelas partes. Então, em linha com tudo isso, alguns autores têm defendido que o conceito de vício não deveria ficar restrito ao desvio de qualidades inerentes ao bem, mas via abarcar também qualidades extrínsecas ao bem que sejam necessárias para que o bem cumpra sua utilidade. Essa visão mais ampla de vício estaria alinhada com o caráter funcional dos vícios redibitórios. exatamente voltado à preservação do equilíbrio contratual. Então seria sob esse ângulo que qualidades exteriores à própria participação societária poderiam ser tratadas como qualidades do conjunto de cotas ou ações adquirido.

20:57 E novamente, só é possível saber o que configura a utilidade esperada do bem depois de uma análise dos interesses diretos e indiretos do adquirente que tenham deixado o campo dos meros motivos, naturalmente. E agora uma pergunta mais ampla, conta para a gente um pouco mais desse tema que não tenha sido objeto das minhas perguntas. Olha, um ponto que não foi objeto das perguntas e é bastante interessante é a diferença que existe entre os conceitos de vício e de dano. O vício é falha na prestação, então os remédios ao vício são remédios ao inadimplemento, ou seja, a inexecução da obrigação imputável ao devedor. Fazendo uma lista super breve, são a execução específica, a correção do defeito, a execução pelo equivalente a depender da corrente a que se filie, ou então se o interesse útil do adquirente subsistir só em relação ao bem defeituoso ou se estiver desaparecido por completo, o abatimento de preço ou a redibição. Nesses dois últimos casos, a pretensão do adquirente de receber parte ou a totalidade do preço pago pelo bem seria restitutória, em linha com a vedação e enriquecimento sem causa. Se a gente tratasse o vício como dano, então a pretensão do adquirente seria indenizatória, porque a responsabilidade civil é o regime que viabiliza a reparação de danos.

22:07 Alguns autores chegaram até a defender que a pretensão do adquirente que recorre ao abatimento de preço ou à redibição seria indenizatória. Mas há muitas dúvidas se esse é o tratamento mais adequado, porque se fosse assim, não caberia um remédio de inadimplemento. Nem estaria essa pretensão sujeita a prazos decadenciais como os previstos no artigo 445 do Código Civil, mas sim a prazos prescricionais. Agora, é difícil no caso concreto distinguir o dano do vício, especialmente se a gente estiver falando de danos circa rem, que são aqueles intrinsecamente vinculados ao vício, para além dos danos extra-reno que têm uma relação mais distante com o vício. Essa distinção entre vício e dano pode, inclusive, causar dúvidas sobre o campo de incidência de cláusulas limitativas de responsabilidade, que em tese deveriam limitar só o ressarcimento de danos, mas não a restituição de preço caso existam vícios redibitórios. Por hoje é só, então agradeço muitíssimo pela sua presença e até a próxima. Amanda, superobrigado pelo convite. Foi um prazer enorme estar aqui com você hoje, discutir esses temas tão interessantes. E também agradeço aos nossos ouvintes que dividiram essa xícara de café com leite com a gente hoje.

23:12 A nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada. Me diz então, esse episódio foi útil pra você? Ajudou na sua vida de algum modo? Se sim, vai lá no Instagram, no YouTube, no LinkedIn e comenta comigo. Até o próximo episódio!