Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios)

00:10 Olá, ouvintes! Tudo bem? Estamos na segunda temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu sou Amanda Athayde, Mineiro Norígem, com passagem São Paulo e Candanga de Coração. Casada, mãe do Pedroca Pipoca de 3 anos e meio. Pedro. Do Luquinhas Pimpão, que está prestes a completar 2 anos. Tut. E tutora do Viralata Farofo. Sou professora doutora da Universidade de Brasília, UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional, Defesa Comercial e Compliance. E este é um podcast voltado para os estudantes de graduação iniciantes no mundo do Direito Comercial, para que possam aprender ouvindo a bibliografia obrigatória e complementar do nosso curso. Ou seja, o nosso podcast não é temático, mas sim orientado pela produção acadêmica. Ou seja, eu convidarei os próprios autores ou comentaristas dos artigos acadêmicos, capítulos ou trechos de livros essenciais para a compreensão do direito empresarial no Brasil, para que os alunos da graduação em direito possam, assim, conhecer e se apaixonar pelos principais autores do direito privado no nosso país.

01:20 E então, vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um livro incrível, que é intitulado Por que Tenho Medo dos Juízes? A interpretação, aplicação do direito e os princípios. De nada mais, nada menos que Eros Grau, que foi publicado pela editora Malheiros em 2007. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação, acreditem-se, Crisei, do próprio professor Eros Grau. Eu não tenho nem roupa para saber como entrevistar o professor Eros Grau Então eu não posso fingir costume Eu fico sem saber se eu chamo de vossa excelência, de senhor ou de professor Mas o professor Eros me disse que eu poderia chamá-lo de professor E eu fico aqui lisonjeada por poder entrevistá-lo Aí eu nem precisaria fazer apresentações aqui para o professor Eros Grau Mas eu vou fazer o meu melhor esforço aqui para apresentá-los para vocês, ouvintes O professor Eros é professor eméreo da Faculdade de Direito da USP, uma condecoração que lhe foi conferida agora há pouco, em junho de 2021.

02:33 Ele foi professor titular da Faculdade de Direito da USP de 1990 a 2009. Foi também professor visitante da Université Paris-Réal, a Pantheon Sorbonne, entre 2003 e 2004. Da Université de Montpellier, de 1996 a 1998. da Université de Havre em 2009 e da Université de Sergi Pontoise em 2013. Ele é doutor em Direito e livre docente pela USP, doutor honra de causa pela Université Sergi Pontoise na França, da Université do Havre na França também, da Universidade da República do Uruguai, da Universidade Siglo XXI em Córdoba da Argentina, da Unicinos, da Universidade Mackenzie, da Universidade Tuiuti do Paraná. Membro da Academia Paulista de Letras desde 2011 e também, como vocês muito provavelmente já sabem, ministro do Supremo Tribunal Federal entre 2004 e 2010. Além disso, oficier de Légion du Nord e oficier d'Orto-Nationale du Merit, com decorações que foram otorgadas pelo presidente da República Francesa e autor de livros, de artigos jurídicos e literários publicados no Brasil, na França, na Alemanha, em Portugal, na Itália, na Espanha, na Bélgica, na Suíça, no México, na Venezuela, na Argentina e no Uruguai.

03:59 Eu fico até sem fôlego. Professor Eros, muito obrigada por ter aceitado o convite de participar do nosso podcast e por apresentar aqui de um modo simples, curto e gostoso esse tema da interpretação, aplicação dos direitos e dos princípios. Eu fico até arrepiada de tê-lo aqui, de fazer essa primeira pergunta, então, que vai conduzir aqui a nossa conversa. Vai seguir um tom um pouquinho diferente, porque a conversa com o professor Eros, ela não pode seguir os padrões tradicionais. A gente merece ouvi-lo de uma vez inteira. Eu não vou ser capaz, não cometerei a ousadia de interrompê-lo em nenhum momento para fazer perguntas. Então, eu gostaria de ouvi-lo, professor Eros, para entender de onde que surgiu a sua inquietação que te levou a escrever esse livro, porque eu tenho medo dos juízes, e de que modo que o senhor poderia apresentar o conteúdo do livro para que os nossos alunos de graduação possam entender a visão do senhor sobre a interpretação e aplicação do direito dos princípios.

05:07 Muito obrigado. Você é maravilhosa. bacharel em Direito pela UFMG e ex-aluna da Paris 1 onde eu fui professor e até hoje me chamo ainda para de vez em quando fazer parte de banca lá aliás, curiosamente chamavam antes de começar essa horrorosa pandemia Eu quero agradecer muito o seu convite e vou tentar partir daquele, porque tenho medo dos juízes e por conta da diferença entre lei e justiça, eu vou tentar responder a sua desafiadora pergunta. A sua desafiadora pergunta. Se você me permitir, eu começaria tudo lembrando uma observação de um grande alemão, Bern Rütters.

06:21 Quando ele pergunta, num determinado texto monumental, se o Estado de Direito fundado na divisão dos poderes transformou-se ou não em um Richter-Stat, em um Estado de Juízes. Essa afirmação dele, a pergunta dele leva à afirmação de que transformou-se sim. E ele pergunta, em sequência, pode um Estado, pode uma democracia existir sem que os juízes sejam servos da lei? Não. Por quê? Porque a independência judicial é vinculada à obediência dos juízes à lei. E para que a gente possa compreender isso, se você me permitir, eu vou tentar fazer uma distinção. Vou tentar fazer, não.

07:32 Vou tentar evidenciar a distinção que existe entre texto e norma jurídica. Quem é que produz a norma jurídica? É o Legislativo ou é o Poder Judiciário? É o Poder Judiciário. O texto é produzido pelo legislativo, mas a norma jurídica é produzida pelos juízes. Isso evidencia que texto legislativo e norma não se identificam. A norma é produzida pelo intérprete. Qual o intérprete? O intérprete autêntico, o juiz. A interpretação do direito, minha querida amiga, a interpretação do direito é uma relação entre duas expressões. A primeira, que importa uma significação, ela é objeto da interpretação.

08:45 A segunda, que é designada à interpretação, cumpre em relação à outra a função de interpretante. Por isso é fundamental para começo de conversa evidenciar-se que não se interpreta a norma. A norma é o resultado da interpretação do texto. E isso nos leva a uma distinção que me parece fundamental e que eu tenho sempre exposto, não aos outros, mas a mim mesmo, que é a distinção entre as artes autográficas e as artes halográficas. O texto, o preceito, o enunciado normativo é halográfico. Ele não se completa no sentido dele impresso pelo legislador.

09:52 A sua completude, se você me permitir usar essa palavra, a sua completude somente é realizada quando o sentido por ele expressado é produzido como nova forma de expressão pelo intérprete. Mas o sentido expressado pelo texto já é algo novo, distinto do texto. É a norma. E significa que o texto normativo, visando a solução de conflitos, de litígios, reclamam um intérprete, o primeiro intérprete, que compreenda e reproduzida, não para que o segundo intérprete possa compreender, mas a fim de que um determinado litígio, um determinado conflito, seja decidido. Mas eu vou um pouco mais adiante afirmando que a interpretação jurídica não é apenas compreender, meramente compreender para conhecer.

11:06 A interpretação jurídica é voltada à obtenção de uma decisão para problemas práticos. E aqui também uma segunda distinção tem que ser feita. É que interpretação e aplicação não se realizam autonomamente. Percebe? O intérprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso, um caso dado. A interpretação, portanto, consiste em tornar concreta a lei em cada caso. Quer dizer, consiste na sua aplicação. Por isso que, e isso é muito importante, interpretação e aplicação se superpõem. Eu vou mais adiante para dizer que a interpretação do direito opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular, quer dizer, ela opera a sua inserção na vida.

12:32 A interpretação, minha amiga, é um processo intelectivo através do qual, partindo de fórmulas linguísticas contidas nos textos, enunciados, preceitos, exposições, nós alcançamos a determinação de um conteúdo normativo. Quer dizer, a interpretação é meio de expressão dos conteúdos normativos das exposições, meio através do qual o intérprete desvenda as normas contidas nas exposições. Por isso também, dando um passo adiante, mas a partir do que nós já falamos, nós podemos dizer que a interpretação é uma atividade que se presta a transformar disposições, preceitos em normas, De modo que nós podemos afirmar, então, primeiro, que as normas resultam da interpretação.

13:55 Segundo, que o ordenamento é um conjunto de interpretação, quer dizer, é um conjunto de normas. Terceiro, que esse conjunto de disposições, de enunciados, é apenas ordenamento e impotência, quer dizer, um conjunto de possibilidades de interpretação, um conjunto ainda de normas potenciais. E o significado da norma é produzido pelo intérprete. Qual intérprete? O intérprete autêntico. Não é qualquer advogado, qualquer promotor. Não, é o intérprete autêntico. Mas isso não significa que o intérprete autêntico crie a norma. Ele a expressa. Se eu tentar sintetizar o que eu tentei dizer até agora, afirmando que o produto da interpretação é a norma.

15:02 A norma pré-existe potencialmente no invólucro do texto, no invólucro do enunciado. Quer dizer, ela encontra-se em estado de potência involucrada no enunciado, no texto, na disposição. O que o intérprete faz é desnudá-la. É muito engraçado, porque eu sempre uso um exemplo que a primeira vez que eu usei me pareceu interessante e parece que gostaram. É uma referência a três escultores. Vou colocar três escultores. Eu vou dizer para eles, vocês não vão fazer o que vocês querem. Vocês vão fazer o que vocês devem fazer. Aqui tem três blocos de mármore. E os senhores façam o favor de esculpir três venos de milo. E eles produzem três venos de milo.

16:13 Mas, minha amiga, sem gozada de liberdade para esculpir as figuras ou símbolos que a inspiração de cada um deles aspirava, tá compreendendo? Está limitado pelo princípio da existência dessas três velos de milo, que não está neles, mas dentro do texto. Perdão. Dos blocos de mármore. Eu me enganei de propósito. Está na cara. Quer dizer, escultores experimentados dirão, então, que, em verdade, quando eles terminarem de trabalhar, que eles não criaram as três veros de milo, porque cada uma delas já se encontrava em cada um dos blocos de mármore. Eles apenas desbastaram o texto.

17:19 Ah, desculpe, não é o texto. É o mármore. Para que elas brotassem. Daí que eu posso dizer que o mesmo texto contém diferentes normas, aqui e ali. Porque diferentes intérpretes, quais diferentes escultores produzem distintas venos de milo, uma tem o nariz mais arrebitado, o braço da outra mais para cá, mas são venos de milo, produzem, a partir do mesmo texto enunciado ao preceito, distintas normas jurídicas. Eu tenho um amigo, o João, que vocês chamam de Hans, mas eu chamo de João, João Kelsen. E o Kelsen tem uma frase que eu vou parafrasear para dizer o que ele diria se estivesse aqui agora.

18:26 Dizer que uma dessas Vênus de Mila é fundada na obra grega não significa, na verdade, senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a obra grega representa. Quer dizer, não significa que ela é a Vênus de Milo, mas apenas é uma das Vênus de Milo que podem ser produzidas dentro da moldura da obra grega. Essa transformação é a concretização do direito. Quer dizer, nós podemos perfeitamente, a partir do mesmo texto, alcançar diferentes normas. Por quê? Porque o texto normativo não contém imediatamente a norma. A norma é construída pelo intérprete no decorrer do processo de concretização do direito. Quer dizer, o preceito jurídico é uma matéria jurídica que precisa ser trabalhada.

19:40 Nós damos alguns passos. Primeiro, nós caminhamos do texto da norma até a norma jurídica. Segundo, nós caminhamos da norma jurídica até a norma de decisão, aquela que determina a solução do caso. Só então citar a concretização da norma. E isso significa que a concretização da norma envolve também a compreensão da realidade a que respeita o texto. Se você me permitir dar mais um passo, eu direi que a norma é produzida no curso do processo de concretização não a partir exclusivamente dos elementos do texto, mas também dos dados da realidade no momento da sua aplicação.

20:49 Por isso, a norma é determinada histórica e socialmente. E o texto normativo é apenas uma fração da norma. Mas ainda não é a norma. O texto é abstrato em geral, quer dizer, sem referência a motivos e contexto real. Quem constitui o seu sentido é a realidade. E esse sentido não pode ser perseguido apartado da realidade histórica e social. Percebe? Por isso, a realidade é tanto parte da norma quanto o texto. Me perdoe, mas eu vou insistir nisso. Uma coisa é o texto, mas a norma não é só a expressão do texto, ela é a expressão do texto e da realidade. O que significa claramente que na norma estão presentes inúmeros elementos do mundo da vida.

22:06 O ordenamento jurídico, portanto, minha amiga, é conformado pela realidade. Esse amigo que eu tenho, que eu mencionei há pouco, o João, que vocês chamam de Hans, Hans Kelsen, ele tem uma metáfora que tem que ser compreendida a partir do fato de que o ordenamento jurídico é conformado pela realidade. A metáfora de Kelsen, moldura da norma, é diversamente moldura do texto e moldura da realidade. O intérprete interpreta também a realidade necessariamente, além dos textos ao empreender a produção prática do direito. Mas só o intérprete autêntico produz a norma de decisão.

23:21 Daí que, veja bem, a interpretação cognoscitiva do direito a aplicar combina-se com o ato de vontade que o órgão aplicador do direito ou a partir do qual o órgão aplicador do direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva. E é esse ato de vontade, a escolha, que peculiariza a interpretação autêntica. interpretação que cria direito. Quer dizer que apenas o intérprete autêntico, o juiz é revestido do poder de criar as normas de decisão. A tarefa do legislador se esgota na produção do texto.

24:28 O intérprete autêntico produz a norma. Isso é fundamental E a gente precisa explicar isso para alguns juízes e para alguns professores de direito, etc. Que é uma distinção de dimensão legislativa e dimensão normativa do fenômeno jurídico. A norma é o resultado da interpretação. Por isso, quanto ao caráter halográfico da interpretação, eu poderia, tentando resumir o que eu pretendi dizer até agora, e repetindo, afirmar que as normas resultam da interpretação. O ordenamento é um conjunto de interpretações, um conjunto de normas.

25:33 Mas o conjunto de enunciados e disposições é apenas ordenamento em potência, um conjunto de possibilidades de interpretação, um conjunto de normas potenciais. A interpretação do direito opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular. Quer dizer o quê? A sua inserção no mundo da vida. Depois eu queria dizer algo mais, que a interpretação é uma prudência. Frônesis. Quer dizer, é o saber prático. A prudência, a frônesis, é a razão intuitiva, que não discerne o exato, mas sim o correto. Percebe?

26:34 Quer dizer, o juiz não pode O juiz deve, em cada caso Fazer o que deve fazer Não o que os outros esperam que ele faça E saber-se o que se deve fazer É uma virtude No sentido aristotélico Aristóteles E aqui eu posso me permitir uma expansão. Essa é uma história que ninguém acredita, mas um dia eu estava com a Tânia, com a minha mulher, naquele magnífico espaço que existe, lá no outro lado do mundo, e nós caminhávamos por ali e de repente um cinto bateu no meu ombro e disse Eros e eu olhei e sabe quem era?

27:45 Era o Aristóteles e aí nós conversamos longamente e ele realmente confirmou e disse você está certo Eros quando você diz que eu na ética na ética de Cúmano eu Aristóteles digo que o homem prudente é aquele capaz de deliberar corretamente sobre o que é bom e conveniente, mas não sobre um aspecto particular, porém de um modo geral. Por isso a prudência é uma virtude, é uma disposição acompanhada, uma capacidade acompanhada de razão capaz de agir na esfera do que é bom ou mal para um ser humano. Quer dizer, capaz de agir na esfera dos bens humanos. A prudência é razão intuitiva, minha amiga. Razão intuitiva que não dissere o exato, porém o correto. Não é saber puro separado do ser.

28:52 Por isso que o direito é uma prudência. Por isso que os juízes não produzem jurisciência. Eles produzem jurisprudência. E o juiz prudente é aquele que decide de acordo com o que, perante cada caso que tem de julgar, entende em sua consciência que pode fazer. Eis a regra. Percebe? A decisão jurídica correta a ser tomada em cada caso deve ser aquela que o juiz entende em sua consciência que deve, não que pode, que deve tomar. Existe uma distinção fundamental entre aquilo que eu posso e aquilo que eu devo fazer. E o mais grave de tudo é que cada caso comporta sempre mais de uma solução correta e nenhuma exata. Esse é um ponto fundamental.

30:04 Mas há outro, não é só isso. O outro fundado na distinção, na diferença que existe entre justiça e direito. Quer dizer, os juízes aplicam o direito, os juízes não fazem justiça. Há muitas éticas, muitas justiças, mas o que o juiz tem que fazer é aplicar o direito escrito, não é? O direito moderno é exatamente isso, a objetividade da lei. Amanda isso é a superação do arbítrio de quem decidia subjetivamente existe um exemplo muito interessante um fato que se passou lá no passado um juiz um rei de vez em quando ele julgava e ele julgou no mesmo dia dois ladrões.

31:24 O sujeito primeiro, eles não atuavam juntos. Eram dois casos diferentes. E um sujeito com o rosto fechado. E ele condena. E o outro era um sujeito muito aberto. Assim, contou uma série de coisas. E o rei, feito não sei o que, o absolveu. Não. O direito moderno consagra a ética da legalidade, a objetividade da lei. Por isso, é fundamental que nós possamos compreender que os juízes interpretam e aplicam o direito, a Constituição e as leis. Eles não fazem justiça. A justiça é, isso vai ficar claro mais adiante, a justiça é com, se me permitirem a expansão, é com camarada a Deus. Eu tenho uma história fundamental.

32:48 No tempo que eu fui ministro do Supremo Tribunal Federal, tinha um centro que trabalhava comigo lá no meu gabinete. E naquela época a gente se comunicava, o ministro supremo se comunicava com o seu gabinete lá e eu dei um foto, um caso que eu era relator. e era uma matéria que se referia à presunção da não culpabilidade e da prisão cautelar como antecipação de pena eu não tinha nenhuma simpatia pelo réu mas tinha que... não vou nem dizer qual é o nome desse cara porque é muito conhecido e ele disse, é uma pena que o senhor fez isso para esse sujeito e eu falei, meu amigo, você é juiz ou justiceiro?

33:55 Qual é a distinção? E eu lhe disse, eu lhe disse, se você continuar assim, você jamais poderá, nunca poderá ser juiz. Explicitando, minha amiga, os juízes decidem não subjetivamente, de acordo com o seu senso de justiça, mas aplicando o direito, quer dizer, a Constituição e as leis. Ainda que seja assim, no entanto, isso não significa que cada decisão seja matematicamente previsível. E por que isso? Bom, primeiro porque a lei é abstrata em geral. Ela precisa ser interpretada e aplicada a cada caso. Como eu tenho mais de 80 anos e eu posso lembrar o meu passado, Eu vou lembrar um jovem amigo que eu tinha na minha juventude, imaginariamente, que enquanto jovem, escrevendo sobre a liberdade de imprensa, você sabe saber já quem é, Karl Marx.

35:22 Ele diz que a lei é universal. O caso que deve ser decidido através da lei é individual. Para submeter o individual à universal, é necessário um julgamento. O julgamento é problemático. O juiz também faz parte da lei. se as leis fossem aplicadas por si mesmas, os tribunais seriam supérfluos. Então, isso é fundamental. Depois, me permita voltar ao que eu já disse antes e reafirmar que o direito não é uma ciência, o direito é uma prudência. E a partir daí eu também devo fazer de novo uma mesma indagação. Como é a interpretação do direito?

36:30 É só a transformação de textos em normas? Não, não mesmo de verdade. É mais complexo, porque além de compreender os textos, Os juízes devem também compreender a realidade. O que implica em que o direito sendo dinamismo tem que ser contemporâneo à realidade. Quer dizer, o que fazem os juízes? Não é apenas ler para compreender os textos, mas também compreender a realidade. O que é uma coisa primorosa, o único penal de 1940 tem preceitos que ainda estão vigentes e fala no atentado ao pudor público. Imagine em 1943 uma mulher que fosse à praia ou à piscina de manhão de duas peças cavado.

37:44 Ela seria imediatamente presa. Agora, o texto não mudou, mas imagine hoje, em 2022, uma mulher que vai à praia ou à piscina de topless. Ela não será processada. Por quê? Porque os intérpretes atualizam o direito inserindo-o na realidade. Ainda que sempre, necessariamente, eu repito, vinculados pela objetividade dos textos. Por isso, é fundamental que se compreenda plenamente, e isso precisa ser comunicado a alguns juízes, desembargadores e ministros que andam por aí, que o juiz magistrado, ele não aplica ou faz a sua justiça ou a minha justiça ou a tua justiça, mas ele aplica o direito, o direito escrito.

38:52 O juiz é necessário porque cada caso é um caso, mas ele não deve, não pode afrontar afastando a sua decisão do direito positivo. A gente pode tudo resumir dizendo que interpretar o direito é caminhar de um ponto a outro, do universal ao singular, através do particular, conferindo a carga de contingencialidade que faltava para tornar plenamente contingencial o singular. Está claro isso? Sim. Por isso, eu, embora tenha sido magistrado, até hoje eu tenho medo dos juízes. Em especial dos juízes dos tribunais. E mais ainda, se você me permitir a expansão, dos juízes de um tribunal no qual durante alguns anos um homônimo meu, muito parecido comigo, cópia exata, exerceu ministério. Juízes que substituem o controle da constitucionalidade por outros controles, controle da proporcionalidade ou da razoabilidade das leis.

40:08 Essa transgressão, ela tem sido praticada reiteradamente pelos tribunais e também pelo STF, Porque eles praticam com grande frequência, se me permitirem, eu direi, cotidianamente, os controles da proporcionalidade e razoabilidade das leis. Isso não tem sentido. Enquanto a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estiver fundada na ponderação de princípios, quer dizer, na arbitrária formulação de juízo de valor, a segurança jurídica estará sendo despedaçada. Eu, se alguém interessar isso, eu dei um voto na DPF 101, em que eu tratei dessa matéria com uma vontade muito grande. Esse negócio de ponderar princípios, isso é uma barbaridade.

41:13 Eu não basei a parte ainda do Supremo, com uma graça de Deus, quando o Supremo Tribunal Federal julgou um HC 82424, eu vou repetir porque quem tiver curiosidade vai aí. HC 82424 do Rio Grande do Sul É o HC a propósito do livro antissemita E aqui o que foi feito aí, nesse julgamento É extremamente expressivo de como a ponderação entre princípios Compromete a segurança jurídica Dois ministros, eu não estava lá no tribunal ainda e disse a mim mesmo que, lendo que eu iria esquecer os nomes dos ministros. Mas dois ministros fizeram uso da regra da proporcionalidade para analisar a colisão da liberdade de expressão e da dignidade do povo judeu. E deram duas decisões distintas.

42:19 O primeiro-ministro disse e afirmou que a restrição à liberdade de expressão provocada pela condenação à publicação de um livro adsemida não é uma medida adequada, necessária e razoável. Logo, não constitui uma restrição possível, permitida pela Constituição. Aí o segundo ministro disse, não, a restrição à liberdade de expressão causada pela necessidade de se coibir a intolerância racial e de se preservar a dignidade humana é, sim, restrição adequada, necessária e proporcional, logo permitida pela Constituição. Quer dizer, nós estamos no ar. Se você me permitir explicitar por que eu estou aqui, aqui, hoje, agora e sempre, eu estou aqui para fazer a defesa do positivismo e afirmar que, na afirmação da legalidade e do direito positivo, é que a sociedade encontrará segurança e os humildes encontrarão proteção e garantia de seus direitos de defesa.

43:36 Percebe? Vou contar uma história verdadeira, verdadeira, verdadeira. Eu estava lá no Supremo e vinha aqui para onde eu estou agora, em Tiradentes. E eu estava conversando com um homem do campo, um homem simples com quem eu batia papo, sem estudo. E aí veio o negócio de ficha limpa que foi julgado lá pelo Supremo. E aí falou, ó, oi, ó, oi, como é que é essa história? Me conta essa história. Aí eu observei para ele ser complicado, no mínimo complicado, porque esse negócio de ficha limpa, a presunção da inocência, uma inversão. Depois a regra da presunção da inocência está fincada nas raízes do direito brasileiro. E talvez a opinião pública dos que elegem os fichas sujas não corresponda à opinião publicada que a gente lê por aí. Aí, antes que eu terminasse, e isso que eu estou dizendo é verdade, um homem simples, um homem simples, ele virou para mim e disse assim, é isso aí, Eros, eles não decidiram na Constituição, eles fizeram como pilatos.

45:05 É isso. Juízes magistrados, ministros que caem fora do direito positivo. Por isso, eu retorno a uma indagação e a conclusão de Bern Ritter, de todo aplicável aos nossos tribunais e juízes. Ele faz uma pergunta. Pode um Estado, pode uma democracia existir sem que os juízes sejam servos da lei? E ele prossegue. O Estado de Direito, fundado na separação dos poderes, transformou-se em um Estado de Juízes. Além disso, eu quero retornar a uma primorosa observação de Franz Neumann, uma figura encantadora, maravilhosa, que foi mandada da Alemanha para os Estados Unidos. Franz Neumann, no B. Mout, ele diz uma coisa fabulosa que eu vou citar entre aspas.

46:16 Um sistema legal que construa os elementos básicos de suas normas a partir dos chamados princípios gerais ou padrões jurídicos de conduta não é senão um escudo que oculta medidas individuais. Essa distinção é fundamental. O que os juízes, os advogados, todos devem compreender é que uma coisa é a regra jurídica, outra coisa é o princípio, que não é regra. Isso é fundamental. Eu diria mais. Eu diria que os juízes só podem se valer, única e exclusivamente, da razoabilidade e da proporcionalidade unicamente no momento da norma de decisão em que eu posso, juiz da primeira vara, aplicar em um determinado réu sete anos de prisão e você que está me vendo aí, se estivesse na segunda vara, aplicaria sete anos e meio.

47:28 Quer dizer, a razoabilidade e proporcionalidade só pode ser aplicada, ser considerada no momento da norma de decisão. Eu estou chegando ao fim dessa exposição e, se você me permitir, eu vou transcrever um pequeno trecho de um voto que eu proferi no STF, na DPF 153, em que eu digo, aspas, Estamos, todavia, em perigo quando alguém charroga o direito de tomar o que pertence à dignidade da pessoa humana como um seu valor, valor de quem charroga e atanto. É que, então, o valor do humano assume forma e substância, na substância e medida de quem o afirme e o pretende impor na qualidade e quantidade em que o mensure. Então, o valor da dignidade da pessoa humana já não será mais valor do humano, de todos quantos pertencem à humanidade, porém de quem o proclame conforme o seu critério particular. Estamos então em perigo, submisso à tirania dos valores, quando um determinado valor apodera-se de uma pessoa, tende a erigir-se em tirando o único de todo o etos humano ao custo de outros valores, inclusive dos que não lhe sejam do ponto de vista material diametralmente opostos.

48:58 Por isso, eu tenho medo dos juízes e dos tribunais que praticam esse inusitado controle de proporcionalidade e razoabilidade das leis, legando incerteza e insegurança jurídica. O que nós tínhamos, o que nos assistia, o direito moderno, a objetividade da lei, o poder judiciário aqui hoje, agora, coloca em risco. Minha amiga, embora eu afirme e sustente veementemente a positividade do direito, Direito, lei e não justiça, lex e não justo. Apesar de muitas vezes, gozando Roberto Carlos, lembrar que juízes sem preconceito, sem saberem o que é direito, fazem as suas próprias leis, uma sábia afirmação de Kelsen ressoa em meus ouvidos. A justiça absoluta é um ideal irracional.

50:03 A justiça absoluta, aspas, só pode emanar de uma autoridade transcendente. Só pode emanar de Deus. Temos de nos contentar na terra com alguma justiça simplesmente relativa que pode ser vislumbrada em cada ordem jurídica positiva e na situação de paz e segurança por esta mais ou menos assegurada. Por isso, minha amiga, terminando, eu quero dizer que o que me dá paz aos 81 anos, diga que não parece, é ler na Bíblia o profeta Isaías, no Velho Testamento 32, 15, 17. O direito habitará no deserto e a justiça morará no Vergel. O fruto da justiça será a paz e a obra da justiça consistirá na tranquilidade e na segurança para sempre. Eu estou terminando e vou me permitir, já que eu estou em Tiradentes, lembrar do que disse um sujeito que nasceu aqui do lado em São João del Rei Paulo Mendes Campos vou repetir o que ele disse antes de agradecer por esse convite se multipliquei a minha dor também multipliquei a minha esperança muito grato muito grato mesmo professor Erros, eu me arrepiei em vários momentos aqui ouvindo o senhor tomei notas aqui verdadeiramente em uma aula que a gente teve mais de duas páginas de anotações aqui para poder refletir, ouvir novamente reler junto com o texto então eu só tenho a agradecê-lo por ter aceitado o convite para participar do podcast por poder apresentar o livro do senhor sobre interpretação e aplicação do direito dos princípios, foi uma recomendação da professora Paula Forgione no primeiro episódio, então me dá uma alegria adicional justamente por também fazer a vontade da professora Paula de ouvi-lo aqui, além da minha própria vontade de apresentar o livro, oportunizar isso para os alunos.

52:24 Hoje é um dia muito marcante para mim, mais uma vez, em vários momentos fiquei muito nervosa aqui e é uma alegria incrível poder aqui conhecê-lo, ter oportunidade de entrevistá-lo, poder aprender tanto com o senhor e eu espero que o podcast seja muito ouvido para que muitas outras pessoas consigam ouvir, aprender com o senhor e acompanhar esse raciocínio, consigam fazer suas próprias anotações e que o livro tenha ainda mais vendagem e consiga atrair os novos alunos também. A nossa conversa hoje foi um café com leite muito gostoso tomado, mas foi mais do que um café com leite, hoje foi um banquete acho que com macarrão se a gente tiver lá em Paris ou então com muito pão de queijo aí em Tiradentes, na varanda bem gostoso bem aconchegante, com muita anotação, com muita profundidade reflexão, muitíssimo obrigado professor Elves, de coração muitíssimo obrigado pela generosidade de participar eu tenho, se alguém teve generosidade e foi você, não eu.

53:39 Eu quero lhe agradecer muito, muito mesmo por ter me convidado. Isso me comove muito, muito grato mesmo. E aí eu tenho vontade de dizer uma coisa que eu digo sempre para grandes amigos quando a gente está terminando de conversar, até de repente Até de repente Muito obrigada, professor Erso