Armadilha processual ou instrumento de pacificação?

00:02 Direito Empresarial Café com Leite, um gole de conhecimento jurídico na sua rotina. Olá, eu sou Amanda Athayde, mineira formada na UFMG e cruzeirense na origem, com passagem em São Paulo, no Largo São Francisco, USP e hoje, Candanga, Fluminense e UNB de coração. Eu sou casada, mãe do Pedro de 7 anos. Pedro Athayde, livre por Real Madrid, Paris, Chelsea e Fluminense. E do Lucas de 5 anos. Lucas Ataíde, eu, padrão, chefinho, Grease, Spidey, seus amigos espetaculares e pronto. Além de tutora do Vira Lata Farof. A proposta do Direito Empresarial Café com Leite é simples. Tornar o direito empresarial mais leve, acessível e presente no seu dia a dia. Como um bom café com leite que te acompanha na rotina diária. Seja no caminho para o trabalho, na volta para casa, durante o café ou até na hora de fazer o exercício físico. O podcast está aqui para trazer um gole de conhecimento jurídico sem complicação. Se quiser navegar pelos episódios, não deixe de acessar o nosso site, podcast.direitaempresarialcafécomleite, e também nas nossas redes sociais, no Instagram, arroba direitaempresarialcafécomleite, no YouTube, professora Amanda Taíde, e no LinkedIn, Amanda Taíde.

01:18 Vamos comigo, então, para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de Direito Empresarial de hoje vai tratar do artigo Armadilha Processual ou Instrumento de Pacificação, os Limites da Produção Antecipada de Provas no Direito Empresarial Brasileiro, de autoria da professora Paula Forgione. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação da própria autora do artigo para comentar aqui o seu artigo. A professora Paula Forgione é doutora em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo, é professora titular e chefe do Departamento de Direito Comercial da USP, é pós-graduada em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito da Universidade de Polônia e em Direito de Comércio Internacional pelo Instituto Universitário Europeu de Turim. Professora Paula Forgione, como vocês já sabem, ela foi minha orientadora no doutorado, então sempre é uma alegria enorme ter aqui a professora Paula no nosso podcast. Então, agradeço, professora Paula, por você ter aceitado o convite para participar mais uma vez aqui do nosso podcast, agora na décima temporada, e apresentar de um modo simples, curto e gostoso, esse tema da produção antecipada de provas no direito empresarial brasileiro.

02:29 Amanda, eu queria te agradecer muito essa oportunidade de estar aqui no teu podcast, de novo, que é o podcast mais famoso e com maior penetração que nós temos no direito comercial brasileiro. É um local de debate, debate democrático, uma das coisas que eu mais admiro é que você escuta todas as correntes, que não tem nenhum tipo de censura isso é fantástico, Amanda, muito obrigada por me dar esse espaço aqui e você sempre menciona que eu fui sua orientadora, Amanda na verdade quem me orienta na vida é você, né, com tantas estradas que você abre, com tantos caminhos que você percorre com essa tua energia com esse teu trabalhar em prol do direito comercial brasileiro, você orienta todo mundo, Amanda, você é uma fonte de inspiração. Então, mais uma vez, obrigada pela nossa amizade e por essa oportunidade de estar aqui com você nesse super podcast. Então, para a gente começar entendendo, né, professora Paula, se você puder explicar para a gente o que é a produção antecipada de provas e qual que é a repercussão desse instituto dentro de um processo. Amanda, a produção antecipada de prova é um instituto previsto no artigo 381 do Código de Processo Civil, especialmente por conta dos seus incisos segundo e terceiro, alguns entendem que seria uma produção autônoma de prova, ou seja, a parte teria o direito de pedir a produção de provas de uma maneira, de certa maneira desvinculada da existência do direito material para evitar um litígio ou para avaliar a possibilidade de propositura de alguma ação ou de defesa de algum direito.

04:15 E agora que a gente entende o que é produção antecipada de prova, se você puder navegar com a gente um pouquinho sobre os dispositivos da nossa legislação sobre produção antecipada de prova previsto no Código de Processo Civil, por favor. Amanda, a aplicação da produção antecipada de provas ao direito empresarial tem que ser feita com grano sales, com extremo cuidado, porque aqui nós estamos lidando com o Instituto do Sigilo Empresarial. Esse é um grande problema, a empresa tem direito ao sigilo empresarial. Hoje eu poderia dizer para você que existe um certo preconceito contra esse tema. Quem não é da área de empresarial pode pensar assim, mas quem não deve não teme. A outra pessoa pergunta, quer ver, você vai e mostra. Isso pode até ser bastante útil, por exemplo, numa ação para fixação de pensão alimentícia, por exemplo, em outras áreas do direito. Agora, no empresarial, a produção de lucro, a atuação da empresa no mercado se baseia muito no seu know-how, naquilo que ela detém, nos documentos, nos contratos.

05:25 Se você devassar uma empresa, documentação da empresa, as informações da empresa, você vai ter acesso à estratégia de mercado desse agente econômico. E isso vale ouro, isso não tem preço. E você, o poder judiciário não pode permitir, ou arbitragem, que essa produção antecipada de provas se transforme num instrumento de concorrência desleal ou de pressão indevida sobre as empresas. ameaçando o sigilo empresarial. E isso é uma coisa que nós temos notado na prática e que precisa realmente ser tratada com muito cuidado sempre no direito empresarial. E então, nessa linha de como interpretar esse instituto para o direito empresarial, como que esse direito à prova pode entrar em conflito, por exemplo, com o tema do sigilo empresarial, que eu sei que é um tema caro para você também e que tem levantado debates, eu sei que pesquisas têm sido publicadas a respeito desse tema agora mais recente, e esse tema do sigilo empresarial, os princípios da livre iniciativa e da concorrência, em contraponto a esse pedido de produção antecipada de provas, como que a jurisprudência está lidando com esse possível conflito?

06:43 Amanda, retomando, um dos temas mais maltratados atualmente no direito empresarial empresarial diz respeito ao sigilo. Muito em virtude do que nós acabamos de falar, desse preconceito contra o sigilo empresarial, que precisa ser bem entendido. O instituto tem que ser bem entendido, porque, como eu falei, o sigilo empresarial é fundamental para que você possa conservar a vantagem competitiva. Então, voltando, imagine toda a sua lista de clientes. Quanto vale isso, Amanda? Quanto tempo você demorou para amealhar, saber o detalhe de cada cliente, quanto ele compra por mês, qual a preferência dele, etc. Imagine se de repente você é condenado a mostrar sua lista de clientes para qualquer outra empresa. Isso não pode, obviamente isso não pode ser dado de graça ou por força de uma decisão judicial que desconsidere, de novo, que isto é um elemento de concorrência. isso faz parte do ativo empresarial, isso é uma propriedade da empresa.

07:50 Então, você permitir que esse sigilo seja quebrado significa você interferir indevidamente na dinâmica do mercado e na concorrência, e dar de graça para alguém aquilo a que esse alguém não faz jus. Esse é o pano de fundo. Às vezes, para quem não é do direito empresarial, é muito difícil você entender isso. Mesmo porque existe, sim, em algumas situações, a questão da necessidade de transparência. Então, você pense, por exemplo, numa companhia aberta, muitos dos seus fatos devem ser revelados ao mercado. Existe toda uma regulação sobre isso, tanto na Lei de Sociedades Anônimas, como pela Comissão de Valores Mobiliários. Então, em algumas situações, você tem que equilibrar tudo isso. Pois bem, na efetivação de um direito, pode ser que você precise realmente de uma prova de um documento que está nas mãos da outra parte. E aí o direito processual vai te garantir, de acordo com o sistema de direito processual brasileiro, de acordo com a lei, vai te garantir o acesso a esse documento, o acesso a essa informação.

09:07 Qual que é o problema? Você começar a autorizar, você autorizar verdadeiras devassas sem sequer você ter o fumo, os boniures e o perículo imora. Você pode esperar, então vamos fazer toda uma instrução, se não há o perículo imora, quando eu falo você pode esperar, estou falando de uma maneira muito coloquial, mas vamos esperar então para fazer todo um procedimento diante do juiz para ver se você tem direito àquela prova. Como é que eu vou saber se você tem direito à prova sem ter ligação com o direito material? Como é que eu vou saber se eu não estou avançando no sigilo empresarial sem uma cognição mínima? Isso é extremamente complicado. Por isso que nós defendemos, e muitos defendem hoje em dia, que no direito empresarial, essa ideia da produção antecipada de provas tem que isso pesar o direito à prova, mas também o sigilo empresarial. e mais, que você precisa ter uma aparência firme de bom direito e também o periculum imora, que se você atropelar os fatos, não, eu vou dar a prova independentemente de qualquer coisa, você pode realmente estar intervindo no mercado e atrapalhando a dinâmica de funcionamento desse mercado e pior, repetindo, dando ao agente econômico que requer algo que não lhe pertence.

10:32 E Amanda, aqui tem um outro grande problema, o dano reputacional. a gente sabe, de novo quem não é especializado em empresarial às vezes deixa isso um pouquinho de lado não tem tanta vivência nisso mas a empresa tem todo o interesse todo o direito de zelar pela sua reputação às vezes quando você entra com uma ação dessas por exemplo, pede todo o depoimento da diretoria Amanda, isso vai parar nas manchetes dos jornais, você pode imaginar presidente da empresa tal chamado a depor sobre sei lá o quê. Em juízo. Você sabe que a mera existência desse fato, essa mera ocorrência pode causar muitos danos na empresa. Então, nós não podemos pensar, ah, quem não deve não teme. Vai lá e fala para o juiz o que tem que falar. Não é assim. Você pode ter um dano reputacional, então somente isso é chamado e ir até lá. Por isso que os julgadores têm que tomar muito cuidado com isso. E depois, Amanda, Depois que o estrago é feito, nada repara.

11:38 Nós sabemos o problema da indenização de danos reputacionais. É praticamente impossível. Então, é uma coisa muito, extremamente complicada. Espera só um pouquinho que eu já volto para falar com o nosso entrevistado. Que você curte direito empresarial, eu já sei. Porque você está aqui, ouvindo o nosso podcast. Agora, se você tem interesse em se especializar em alguma das sub-áreas do direito empresarial, como direito concorrencial, comércio internacional ou mesmo os acordos de empresas com o poder público, não deixe de procurar no meu site amandataide.com.br a aba Cursos Online. E você pode encontrar o curso perfeito para você. Eu elaborei com muito cuidado curso de pós-graduação e outros cursos de especialização que podem dar aquele empurrão na sua carreira jurídica. Eu já peguei a minha xícara de café com leite. Vamos voltar, então, à nossa conversa com o entrevistado? Então quais que são os riscos da prática chamada Fishing Expedition no contexto da produção antecipada de provas em disputas empresariais tanto quando levadas para o âmbito judicial quanto na arbitragem?

12:53 Querida Amanda, então vamos lá. Fishing Expedition, o que é isso? É um pouco, nós estamos falando de uma maneira muito coloquial, você olhar e falar assim para o juiz, Senhor juiz, deixa eu olhar ali o que essa empresa tem, que eu quero olhar a documentação para ver se eu vou decidir, então, o que eu vou fazer. Se eu vou entrar com uma ação, se eu não vou... Deixa eu olhar aí o que você tem. Vai, falando de uma maneira bastante jocosa, a ideia de Fishing Expedition é essa. Deixa eu ver o que tem para ver se eu monto o meu caso. Isso não pode ser admitido, porque, de novo, é um aviltar da intimidade empresarial. que prejudica extremamente o fluxo de relações econômicas, a eficiência das empresas, etc. Então, o direito repele isso. Lembre-se, as pessoas jurídicas também têm direito à sua intimidade. O sigilo empresarial é instituto importantíssimo para o funcionamento do mercado. Eu não vou cansar de falar isso. Então, essa ideia de que deixe-me ver os documentos para ver se eu tenho ou não o direito é bastante complicada.

13:59 Por isso, de novo, no direito empresarial, você precisa interpretar o direito à prova, a produção antecipada de provas, nesse contexto do sigilo, para evitar exatamente essa devassa. E para evitar, Amanda, uma coisa que acontece muito, que eu tenho visto muito em casos, tanto que eu julgo, e principalmente em pareceres, o que acaba acontecendo? A parte usa a produção antecipada de provas como pressão para procurar fazer um acordo. Ela pressiona a empresa, ela coloca a contraparte na parede. Eu estou pedindo isso, eu vou abrir tudo, eu vou ver a sua documentação. E se ela consegue, eventualmente, uma liminar ou algo nesse sentido, um deferimento dessa medida da produção antecipada de provas, pode ser extremamente complicado. E essa concessão dessa medida rápida pode simplesmente desequilibrar completamente essa negociação. Os juízes empresariais hoje aqui em São Paulo estão muito cientes de que uma liminar, a concessão de uma antecipação de tutela ou uma ordem rápida é um instrumento poderosíssimo numa negociação interempresarial.

15:19 Uma liminar, uma antecipação de tutela, enfim, distribui facas e queijos. muitas vezes coloca a faca e o queijo na mão de determinada parte. Ou seja, a força de uma decisão judicial ou arbitral é tremenda para catalisar um acordo e principalmente para que uma parte no processo de negociação se coloque de uma maneira muito mais forte. E às vezes os juízes não empresariais não estão acostumados tanto com essa demanda. Por isso que, de novo, no direito empresarial nós precisamos tomar muito, muito, mas muito cuidado com isso. E nós temos presenciado nos últimos tempos um grau de tentativa de instrumentalização muito grande. Nesse meu artigo que você está me dando a honra de comentar, eu cito alguns acordos aqui que o Poder Judiciário de São Paulo, especializado, disse não. Era praticamente, a parte praticamente pediu uma lista. Sabe quando você começa uma due diligence? Uma lista daqueles documentos que a parte queria ver, da outra empresa.

16:23 E, no caso aqui, os nossos desembargadores disseram não, isso não será feito, isso não pode ser feito, as coisas não funcionam dessa maneira. Então, nós temos que analisar, né, phishing expeditions, etc., dentro de todo esse contexto. Você veja como a questão é complexa, como ela é muito complexa e muito diferente, vou repetir aqui, de uma mãe que está atrás de saber o que o pai está escondendo porque ela precisa de patrimônio, porque ela precisa dar de comer para o seu filho. É uma outra situação. E agora, tentando entender esse instituto chamado do Fish and Exhibition e a comparação com o que se fala de discovery no ordenamento americano. Por que que, na sua visão, se eu entendi corretamente, me corrija se eu estiver errada, na sua visão tem uma falsa equivalência entre o Discovery nos Estados Unidos e a produção antecipada de provas no Brasil. Amanda, tem sim, porque nos Estados Unidos existe esse cuidado com o sigilo empresarial.

17:29 O que se diz é, ah, não, simplesmente nós trouxemos o Instituto do Discovery para o Brasil. Primeiro, as empresas brasileiras não estão preparadas para o Discovery, as americanas estão. Ou seja, aqui, se você pedir e falar quero ver tudo de uma empresa, realmente essa empresa não tem os seus arquivos formatados de maneira tal, ou moldados, o seu sistema interno moldado, a ponto de se proteger. Nos Estados Unidos eles fazem isso, os advogados e as empresas são muito ansiosos disso, muito hábeis nisso, muito experientes nisso. Isso não é a nossa cultura. E depois, mesmo nos Estados Unidos, você respeita o sigilo. Então não é assim que, ah, não, nos Estados Unidos pode, vamos importar esse instituto que é tão bom. Não vamos. E, Amanda, aqui precisa ser dito também uma outra coisa. Como as empresas americanas estão sujeitas a esse tipo de regulamentação, elas querem, e eu entendo o ponto de vista, é fácil de entender, que todos estejamos sujeitos ao mesmo tipo de risco. Porque você ter a possibilidade de ter que mostrar toda a sua documentação é um risco.

18:39 Então, eles querem, não, vamos aplicar esse mesmo instituto e muitos defendem, não, vamos colocar isso aqui no Brasil, o Discovery no Brasil, mas não, eu insisto, no Brasil nós não temos Discovery, mesmo nos Estados Unidos. O Discovery não é essa devassa que às vezes você escuta dizer aqui. E agora uma pergunta mais ampla para você comentar sobre esse tema, alguma pergunta que eu não tenha trazido, mas que você gostaria de pontuar aqui para a gente concluir o episódio. Amanda, vou comentar uma coisa que eu tenho observado como tática de advocacia. Os nossos advogados são muito bons, né, Amanda? Eles são muito bons. Os nossos advogados empresariais, os escritórios de advogacia empresarial, realmente são muito criativos e muito bons. O que eu tenho visto? Os nossos juízes especializados aqui, falando aqui de São Paulo, nós temos uns juízes de primeiro grau com uma grande experiência em litígios empresariais. Eu julgo muito, como você sabe, litígios empresariais na arbitragem. Trabalho muito com litígios empresariais em pareceres. pareceres, e eu posso te dizer que um jovem juiz da vara empresarial tem uma experiência maior ou igual a minha no julgamento de casos empresariais.

19:52 Por quê? Porque eles fazem isso em grande volume, eles vêm de tudo, e eles julgam muito mais do que a gente, né, Amanda? Eles têm uma demanda muito grande, nós todos sabemos os volumes aqui, de julgamentos que os nossos juízes têm que proferir. Então eles começaram a perceber claramente o que estava acontecendo e começaram a segurar. Nós não vamos dar essa devassa, o sigilo empresarial é importante. Não que eles refutem tudo, em hipótese alguma, mas eles são extremamente ponderados. Não bastasse, as nossas câmaras reservadas também são extremamente ponderadas nisso, porque entendem essa mecânica toda. Muitas vezes, os advogados estão fazendo distribuição livre dessas demandas. E eu já vi alguns casos em que os juízes que não são de empresarial digam, não, eu tenho competência para julgar, quem sou eu para debater esse aspecto. Mas com isso, procura-se a avaliação de um juiz que não está tão atento às peculiaridades do direito empresarial.

21:00 E aí realmente algumas decisões podem comprometer o sigilo, comprometer ter um bom fluxo de relações econômicas e expor empresas a danos reputacionais bastante elevados. Eu acho que essa é uma observação interessante nesse contexto todo. O direito empresarial, a aplicação do direito empresarial em juízo, o contencioso empresarial, seja em juízo, enfim, seja na arbitragem também, é uma coisa empolgante. Eu participei recentemente, Recentemente, eu ainda era presidente do conselho da Câmara de Arbitragem, aqui do Conselho Consultivo da Câmara de Arbitragem Brasil-Canadá, também faço parte do conselho da Câmara da Ciesp, e você teve regulamentos, essas câmaras editaram regulamentos sobre a proteção antecipada de provas. E nesses regulamentos você vê a preocupação, porque o árbitro tem que ser experiente, você não pode ter um árbitro inexperiente julgando empresarial, o árbitro tem que ser experiente, esses regulamentos, se você os ler com atenção, você vai ver essa preocupação com a conexão com o direito material para evitar efetivamente danos às empresas e uma aplicação açodada do Instituto da Produção Antecipada de Provas no campo empresarial.

22:25 E agora conta para a gente então uma pergunta dessa décima temporada, novidade, uma habilidade não jurídica que você tem conta pra gente aí algo que você faz muito bem que não seja do meio do direito porque do direito a gente já sabe que você manda bem conta pra gente aqui uma habilidade não jurídica Amanda, minha querida acho que você vai rir com o que eu vou falar não sei se eu sou muito boa fora dos livros não e muitas coisas mas olha, uma grande habilidade que eu tenho é correr atrás dos meus filhos Amanda, como você sabe eles já estão grandes, né, 25 e 26 anos meus bebês, enfim a minha vida é correr atrás deles, Amanda eu vivo correndo atrás dos meus filhos o que eles fazem, onde eles estão etc, etc, eu sou muito boa em perseguir meus filhos o tempo inteiro e as pobres almas tem que administrar a mãe a mãe que eles têm, acho que uma boa habilidade que eu tenho é correr atrás dos meninos, essa aí pra desespero deles, eu sou muito boa mesmo, viu? Por hoje é só então, agradeço muitíssimo pela sua presença e até a próxima.

23:29 Amanda, quem agradece sou eu, né? Muito obrigada por esse papo, sempre, você sempre estimulando a gente, sempre com questões inteligentes. Amanda, eu não sei como você dá conta de se manter tanto atualizada, de saber tudo que está sendo publicado, que cada um dos seus colegas está publicando, fantástico. Amanda, ainda toca o NB, é mãe também de dois meninos, esposa, uma super palestrante, autora advogada, consultora misericórdia Amanda, parecerista realmente você é totalmente fora da curva e é uma benção e é um orgulho ser sua amiga Amanda, acho que no meu currículo tá que eu sou sua amiga e que nós ainda bem somos bastante próximas, muito obrigada por tudo minha querida e continue por favor prestando esse serviço incrível para o direito empresarial Amanda, um grande beijo a nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada me diz então, esse episódio foi útil pra você? ajudou na sua vida de algum modo? se sim, vai lá no Instagram no Youtube, no LinkedIn e comenta comigo, até o próximo episódio