P. G

00:01 Direito Empresarial Café com Leite, um gole de conhecimento jurídico na sua rotina. Olá, eu sou Amanda Athayde, professora da Universidade Brasília, UNB, e advogada e parecerista no Pinheiro Neto Advogados. Sou mineira da UFMG Cruzerense na origem, com passagem em São Paulo, no Larco São Francisco, USP, e Candanga Fluminense, UNB de coração. Sou casada, mãe do Pedro, de 7 anos. Oi, meu nome é Pedro, eu gosto de Capitão de Subassa e do meu malbato favorito 4, de futebol, muito e sou bem rápido. Do Lucas, de 6 anos. Do Lucas é a taíde, gosto de futebol, também gosto de ver TV, jogar vídeo-teio. E tutora do Farofa, nosso vira-lata e membro oficial da família. O Direito Empresarial Café com Leite é aquele podcast que te acompanha indo ou voltando do trabalho, tomando um café ou chá ou até mesmo fazendo seus exercícios diários. Prepare então a sua xícara de café com leite ou chá e vem comigo para mais um gole de café com leite em direito empresarial.

01:06 A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um livro recentemente publicado, intitulado O Abuso do Poder de Controle nas Sociedades Anônimas, Caracterização e Meios de Repressão, de autoria de Annelise Duarte. E para isso, a gente vai ter a alegria de contar com a participação da própria autora para comentar o seu livro. Annelise Duarte é advogada, mestre, doutora em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Largo São Francisco, e é professora convidada do IBIMEC São Paulo. Annelise, é uma alegria enorme você ter aceitado o convite para participar do nosso podcast por apresentar, de modo simples, curto e gostoso, os pormenores do abuso do poder de controle. Amanda, o prazer é todo meu. Muito obrigada pelo convite. É uma alegria imensa estar aqui com vocês. Eu gosto muito da proposta desse podcast, que traz temas relevantes de direito empresarial de uma forma bastante leve. Realmente, o abuso do poder de controle costuma parecer um tema muito técnico, quase árido, mas ele está no centro de questões muito concretas. Quem manda na companhia? Quais são os limites da sua atuação?

02:11 E o que acontece quando esse poder é exercido de forma distorcida? E vai ser um prazer discutir essas questões hoje com vocês. Annelise, conta pra gente, então, uma primeira pergunta. Como que você chegou a esse tema? Qual que foi o contexto de escrita desse livro? Onde que ele se insere na sua trajetória? Na verdade, esse tema, o livro é fruto do meu doutorado, da minha tese de doutorado, que foi defendida na USP no meio de 2024. Acabou passando ali por uma revisão, obviamente, depois dos debates da banca e atualizações necessárias, e lancei no final do ano passado. Mas a ideia de escolha desse tema para o meu próprio tema de doutorado foi muito relacionada a uma sensação que eu tinha de que, embora seja um tema de extrema relevância para o direito societário, sobretudo no Brasil, em que a gente tem essa realidade de empresas de controle concentrado, como a gente vai falar mais adiante, as discussões relacionadas ao abuso do poder de controle sempre estiveram muito relacionadas a questões processuais. quem são os legitimados a ingressar com a ação contra o controlador, quais são as características dessa ação, questões muito relacionadas a esses aspectos de reparação de danos propriamente dita.

03:26 E eu senti a falta de uma discussão mais aprofundada a respeito do conteúdo material daqueles deveres impostos ao acionista controlador na nossa lei. O artigo 116, parágrafo único, ele está na lei desde a sua edição, então esse ano vai fazer 50 anos, e ele era pouco debatido pela doutrina. Na realidade, o que se enxergava mais era a jurisprudência discutindo os exemplos, as modalidades de abuso do poder de controle, mas não o cerne dos deveres impostos ao acionista controlador, propriamente dito. Foi daí que surgiu a minha ideia de escrever sobre esse tema. Então vamos lá. No livro, você aborda a realidade brasileira do controle concentrado e como que a lei de S.A. define a acionista controlador. Conta para a gente, então, qual que é essa realidade brasileira, como que ela se difere, por exemplo, da realidade norte-americana, que é um paralelo que a gente sempre faz nas aulas. Conta para a gente o que é o conceito de poder de controle na lei de S.A. Como que é definido, então, o acionista controlador.

04:34 E conta para a gente, então, por que o poder de controle é visto como um direito-função no seu livro e quais que são os principais atos de controle que podem limitar a atuação desse acionista controlador? Bom, em primeiro lugar, a realidade das companhias brasileiras é a realidade do controle concentrado, em que você identifica um acionista que, em razão da sua participação no capital social, consegue preponderar nas deliberações e eleger a maioria dos administradores, de forma que ele orienta, ainda que informalmente, o rumo das atividades daquela empresa. Essa é uma realidade muito típica do Brasil, diferente dos Estados Unidos, em que predominam aquelas chamadas corporations, em que o capital é absolutamente disperso e o poder de orientar as atividades sociais acaba recaindo sobre os administradores mesmo. Não tem uma figura de um acionista que traz essa orientação, elege, destitui a qualquer momento os administradores, porque o capital lá costuma ser mais disperso. E justamente em razão desse reconhecimento da realidade do poder nas sociedades anônimas brasileiras, que o legislador, já em 76, foi corajoso o suficiente para reconhecer na própria lei a figura do acionista controlador.

06:00 Então, no artigo 116, ele traz ali a definição do que seria esse acionista controlador, como aquele que é o titular de direitos de sócio, que asseguram de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações da Assembleia, e o poder de eleger a maioria dos administradores, e concomitantemente é aquele que usa efetivamente o seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Por que é importante essa definição? Porque ela não veio sozinha, ela veio acompanhada de um quadro, um feixe de deveres impostos ao acionista controlador e que limitam o exercício desse poder. E daí que vem a expressão de direito-função. Na realidade, se reconhece a legitimidade de um acionista, em razão da sua participação societária, conseguir preponderar sobre os demais e vincular os demais à sua vontade. Então ele prepondera nas deliberações, consegue ser ali o voto decisivo, consegue eleger e destituir a maioria dos administradores.

07:09 E justamente porque tem esse poder de eleger e destituir a qualquer momento os administradores, é que é inegável a sua influência, ainda que informal, na atuação dessas pessoas, que esse acionista controlador não pode exercer esse poder de forma ilimitada ou de forma a gerar, produzir questões só do seu interesse. O artigo 116, parágrafo único, foi bastante claro em impor ao acionista controlador o dever de usar esse poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto, cumprir a sua função social, tendo deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e a comunidade em que atua. E esse é um dispositivo que está na lei há muito tempo, mas que é pouquíssimo discutido. Qual é o conteúdo desse dever? O que são esses deveres e responsabilidades para com esses outros grupos? Os demais acionistas, aqueles que trabalham na companhia e a comunidade em que ela atua. E no meu livro eu busco destrinchar exatamente qual é o conteúdo desses deveres.

08:21 E aí nós passamos por dois grandes grupos. Primeiro, um dever de lealdade do acionista controlador para com os demais acionistas que aportaram o seu capital em uma companhia com a finalidade de que ela realize o seu objeto social, desenvolva ali determinada atividade empresarial, com o fim de gerar e repartir lucros. Foi esse o objetivo, foi com essa perspectiva que um acionista minoritário confiou o seu capital naquela companhia dirigida por esse acionista controlador e não para qualquer outra finalidade. E o acionista controlador, ele detém esse poder de dirigir essa companhia limitada a essa finalidade de realizar o objeto social da companhia e gerar e repartir lucros entre os acionistas. Mas nessa condução, nessa orientação da atividade empresarial, o acionista controlador também tem esses deveres para com esses feixes de interesses externos à companhia, que são os trabalhadores e a comunidade em que a companhia atua. E no meu livro eu desenvolvo a ideia de que, na realidade, esse dever não é um dever de transformar a companhia em algo absolutamente publicista, algo como de um interesse público, porque afinal ela é uma sociedade capitalista, voltada a gerar e repartir lucros entre os acionistas, essa é a sua finalidade primordial, mas justamente por ela se projetar sobre outros grupos de interesses, que são os trabalhadores e a comunidade em que essa companhia atua, ela tem o dever de seguir as suas atividades e o controlador tem o dever de orientar as suas atividades do modo menos gravoso para esses outros grupos sobre os quais a atividade empresarial se projeta.

10:15 É uma questão de responsabilidade pelos efeitos externos que você produz. E aí que mora a dificuldade dessa delimitação. Então um dos pontos cruciais do seu estudo é, claro, o estudo do artigo 116, parágrafo único, que estabelece o dever do controlador de respeitar os interesses não apenas dos acionistas, mas também dos trabalhadores e da comunidade, Chamada aí de cumprir a sua função social, uma visão institucionalista, atuação do acionista controlador. Conta para a gente qual é o fio condutor que você propõe para harmonizar esses interesses tão diversos no dia a dia da empresa. Exatamente. Esse é o maior desafio, na realidade. A harmonização desses interesses tão diversos que foram expressamente previstos no artigo 116, parágrafo único. Na realidade, fazendo um estudo tanto do histórico da tramitação da lei no Congresso, quanto direito comparado, e aqui o direito comparado que eu digo é mais relacionado aos deveres que são impostos aos administradores em outras jurisdições, porque a gente não tem um paralelo de reconhecimento normativo do acionista controlador e atribuição de deveres a ele em outras jurisdições. Mas a gente tem visto nos últimos anos uma atribuição de deveres aos administradores em outros países de, no mínimo, levar em consideração interesses externos à companhia, sob essa perspectiva institucionalista que você trouxe.

11:49 e o que eu identifiquei como sendo um caminho mais adequado para essa harmonização. No fim do dia, eu entendo que a própria ordem em que os deveres do acionista controlador foram impostos ali no 116 parágrafo único não é randômica. Então, em um primeiro momento, o legislador disse que o acionista controlador deveria levar a companhia a realizar o seu objeto social, que é aquilo que eu falei de desenvolver a atividade econômica para a qual ela foi criada, com o fim de gerar e repartir lucros entre os acionistas. Essa é a finalidade primordial da companhia. Em segundo lugar, respeitando a sua função social e levando em consideração, atendendo e respeitando os interesses, atendendo os direitos e respeitando os interesses dos trabalhadores e da comunidade em que a companhia atua. Aqui, o que seria isso? na minha visão, seria uma orientação para que o acionista controlador fizesse a companhia sempre cumprir os direitos contratual e legalmente previstos desses feixes de interesses externos, então os trabalhadores, fornecedores, consumidores, questões ambientais, todo esse feixe de relacionamentos externos que a companhia mantém, então o acionista controlador não teria o direito de orientar as atividades da companhia de modo a desrespeitar esses direitos e, em um segundo momento, uma segunda camada, ele deveria identificar os potenciais interesses afetados pela determinada decisão negocial e escolher o caminho menos gravoso para esses grupos na orientação dessas atividades.

13:35 O que significa isso? Eu vou dar um exemplo para ficar ali mais ilustrativo. Um acionista pense numa situação de uma companhia em que eu tenho um setor em três cenários diferentes. O primeiro cenário é um setor deficitário. Ele tem 500 empregados e é um setor que gera prejuízos para a companhia. No segundo cenário, esse setor não gera prejuízos, mas ele fica ali no break-even, no zero a zero. Ele gera ali um retorno que não é superior à taxa básica dos juros do país, ou seja, ele não gera o lucro esperado da atividade empresarial daqueles acionistas que colocaram o seu capital em risco para gerar um retorno maior para o seu capital empregado. E num terceiro cenário, esse setor rende um pouco menos que os demais setores da companhia, mas ele não é nem deficitário e também ele é superior a um retorno de uma taxa livre de riscos. No meu entender, diante desses três cenários, o único em que o acionista controlador não deveria orientar a administração, a dispensa desses 500 empregados, na hora de ponderar os interesses afetados por essa decisão empresarial, é o terceiro. No primeiro e no segundo, a gente está diante de uma situação em que, embora não exista nenhum direito dos empregados a permanecerem em seu emprego, então o acionista controlador não estaria violando nenhum desses direitos, também não faria sentido, sob a perspectiva dos interesses dos outros acionistas e daquela função primordial da companhia de gerar lucros, que se mantivesse esse setor.

15:14 Afinal, isso poderia prejudicar, inclusive, a perpetuidade dessa empresa próspera. No terceiro cenário, eu manter esses empregos, ou talvez manter uma parte deles, reduzir de tamanho, mas não dispensar os 500 empregados, parece um ponto de equilíbrio mais razoável, justamente porque a manutenção não vai prejudicar a prosperidade daquela companhia, não vai pôr em risco a sua continuidade como uma empresa lucrativa. vai cumprir a sua função primordial de gerar e repartir lucros entre os acionistas, mas, ao mesmo tempo, vai ter um efeito menos gravoso para aquele grupo de trabalhadores, de modo que essa parece ser a solução que acomoda melhor esses interesses. A meu ver, eu consigo extrair um comando para o acionista controlador ter que identificar esses interesses e ponderá-los, nos casos concretos, do próprio artigo 116, parágrafo único. Veja que aqui tem uma diferença bastante, eu atribuo uma diferença bastante relevante entre direitos e interesses. A meu ver, o legislador não foi redundante em tratar de forma separada, são situações jurídicas diferentes.

16:25 Os direitos, eu entendo que são aqueles que são os legais e contratualmente previstos. Então, legislação trabalhista, legislação ambiental, legislação consumerista, e todos esses devem necessariamente ser respeitados pela companhia sob orientação do acionista controlador. Já o caso dos interesses são aqueles que não têm uma tutela legal, não têm uma tutela contratual, mas ainda assim devem ser identificados e levados em consideração nesse momento de ponderação e escolha de um caminho menos gravoso. Essa, como eu disse, não é uma posição unânime, é bastante debatida e, na realidade, eu não havia encontrado um autor que tivesse desenvolvido a ideia dessa forma, mas me pareceu o mais coerente e o mais adequado para, de fato, trazer uma efetividade para esse comando do 116 parágrafo único. Então, para classificar um ato como abusivo, no seu livro você analisa diversos conceitos jurídicos, inclusive o abuso de direito e o desvio de finalidade. A sua análise, se eu tiver entendido errado, conclui que a violação do dever de lealdade da boa-fé objetiva seria, então, a métrica mais completa.

17:39 Então, de forma simples, conta para a gente um pouco de cada um desses conceitos e como que a gente pode distinguir o exercício legítimo do poder de controle daquele que é materialmente abusivo, mesmo que pareça legal na superfície, que pode vir a caracterizar abuso de poder de controle. Quando se fala em abuso do poder de controle, a primeira coisa que vem em mente é o conceito de abuso de direito, do direito civil. E, na realidade, o estudo do abuso do poder de controle surgiu, primeiramente, assentado sob essa perspectiva de análise de um abuso de direito, ali da jurisprudência e doutrina francesa, segundo o qual, quando você é titular de um direito, você pode exercê-lo dentro de determinados limites. E, ainda que você tenha aquele direito, quando você atinge uma esfera jurídica alheia, se utiliza desse direito de forma, e aí algumas pessoas falam anormal ou abusiva, você perde a legitimidade de exercer esse direito.

18:44 Exemplos clássicos disso, e aí não relacionados ao direito empresarial, mas de caráter cível, mas que são bons aqui para ilustrar, seria aquele caso do vizinho que coloca no seu muro alfinetes ou pregos para que os balões de um vizinho, em relação ao qual ele não tem uma boa relação, sejam furados e não consigam voar. Você tem direito de colocar o que você quiser no muro da sua própria casa? tem, mas a partir do momento que você usa esse direito justamente para prejudicar, com a intenção de prejudicar um terceiro, furar o balão do vizinho, esse direito passa a ter uma limitação e o exercício desse direito é considerado abusivo. Esse tipo de, esse metro para verificação do abuso do poder de controle, ela é útil, mas ela não é suficiente, porque de fato existe a modalidade de abuso do poder de controle em que o acionista controlador, ele ele pratica um ato com a finalidade de justamente prejudicar outros grupos de acionistas ou outros grupos feixes de interesses ali afetados pela atividade empresarial.

19:53 Um exemplo que tem, inclusive, um caso na CVM a esse respeito é de um acionista controlador que promove a redução do capital de uma companhia, em seguida o aumento do capital dessa mesma companhia, companhia, sabendo que um acionista minoritário, em razão da sua natureza jurídica ali, por ser uma entidade de fundo de pensão, não poderia subscrever esse aumento e portanto, ao final de toda essa operação ia ter reduzido a sua participação societária na companhia, de modo a perder determinados direitos, como eleger um membro do conselho de administração, convocar assembleias, enfim, diversos direitos que são conferidos a acionistas minoritários que têm ali uma participação qualificada. Esse foi um caso em que foi considerado um ato abusivo, porque claramente a decisão do acionista controlador e a aprovação dele em assembleia de uma redução de capital seguida de um aumento não teria sido no interesse da companhia e tão simplesmente para prejudicar esse acionista minoritário. Você analisa esse exercício antijurídico do abuso do poder de controle sob essa perspectiva de abuso de direito. Uma segunda perspectiva que já foi analisada também e aí também muito baseada na doutrina francesa, do desvio de finalidade.

21:09 Muito se tenta comparar o acionista controlador ao exercente de um cargo público. É porque ele tem mesmo esse chapéu de representar os interesses dos demais acionistas. Como eu disse, ele tem que exercer esse poder, mas com aquela finalidade máxima de orientar a companhia a desenvolver a sua atividade para gerar e repartir lucros. Mas essa perspectiva, embora ajude, ela também não é suficiente, porque veja, diferentemente daquela pessoa que exerce um cargo público e somente pode atuar no interesse dos terceiros que ele representa, o acionista controlador não. ele também é acionista e ele também tem o seu patrimônio ali contribuído para a formação daquela companhia e desenvolvimento daquela atividade empresarial. Na realidade, quando se trata de um acionista controlador majoritário, ele é o que mais vinculou o seu patrimônio ao desenvolvimento daquela atividade. Então, não é verdade que ele não pode agir em interesse próprio. O primeiro interesse, na realidade, é dele mesmo.

22:15 Ele só não pode fazer com que esse seu interesse próprio se sobreponha ao da coletividade dos demais acionistas. Então, a ideia do desvio de finalidade, a teoria do desvio de finalidade que vem do direito administrativo, ela é útil, mas não suficiente. Em que ela é útil? Alguns elementos que se utilizam, que o direito administrativo utiliza mesmo para identificar um ato praticado por um exercente de cargo público que tenha sido viciado. Então, às vezes, um ato praticado sem motivação expressa, um ato praticado sem lógica entre o ato e a motivação que se dá, um ato contraditório, um ato que coloca grupos em situações diferentes. Todos esses elementos são úteis para identificar, num caso concreto, se determinado ato do acionista controlador foi tomado ou não de forma abusiva. Mas não é suficiente. E por que não é suficiente? No fim do dia, como eu disse ali anteriormente, o acionista controlador tem um dever de lealdade para os demais acionistas da companhia. O que significa isso? Que ele tem uma relação de fidúcia com esses acionistas.

23:30 esses acionistas confiaram o seu capital a essa companhia dirigida pelo acionista controlador sob a premissa e confiando que o acionista controlador conduziria a companhia para gerar e repartir lucros entre si e não para se utilizar da sua posição para benefício próprio, para obter uma remuneração maior, para ajudar em atividades outras do próprio acionista controlador. E, sob essa perspectiva, o dever de lealdade, sendo ali um conceito amplo, uma categoria que a gente diz que acaba trazendo um quadro, um padrão de comportamento, mas que admite um sem número de condutas que se espera sejam adotadas pelo acionista controlador, você abarca um maior número de situações de exercício antijurídico desse poder do acionista controlador. E por isso é que se entende que esse é o método mais adequado para se identificar se um ato foi abusivo. E aí, para fazer uma síntese e ser bastante direta, eu acabei identificando no meu livro, dividindo os atos abusivos em três grandes grupos.

24:42 O primeiro grupo abrange aqueles atos meramente emulativos, entendidos como os que são praticados com a única finalidade de causar danos aos demais acionistas, aos trabalhadores e à comunidade em que a companhia atua. Aqui entra aquele exemplo que eu dei do acionista que fez o aumento e a redução do capital para impedir que um acionista mantivesse a sua participação societária. O segundo grupo, abrangiatos que, embora não causem danos aparentes à companhia ou aos grupos afetados pelas suas atividades, conferem ao acionista controlador um benefício que não é compartilhado com os demais acionistas. Aqui eu posso dar um exemplo de uma aprovação em que o acionista controlador, vamos dizer que está no escopo da Assembleia, acaba aprovando o aluguel de um imóvel para o desenvolvimento de uma fábrica para a companhia. Esse imóvel é útil às atividades da companhia, mas ele é de titularidade, de propriedade do acionista controlador e o aluguel pactuado é acima do que aquele praticado no mercado para aquele tipo de imóvel. O fato de você aprovar a celebração daquele contrato de aluguel útil à companhia não é, por si só, ali na superfície, um ato contrário aos interesses da companhia.

25:58 Mas a pactuação daquele aluguel acima da prática de mercado acaba gerando um benefício adicional ao acionista controlador, que não é compartilhado com os demais acionistas, muito pelo contrário, ele é suportado por um prejuízo causado à companhia e, consequentemente, aos demais acionistas, e por isso é abusivo. E um terceiro grupo abrange aqueles atos que, na superfície, são justificados pela perseguição de interesses legítimos da companhia, mas se utilizam de meios desnecessariamente custosos para os demais acionistas, os trabalhadores e a comunidade em que a companhia atua. E um exemplo aqui seria de uma reestruturação societária, vamos pensar uma combinação de negócios entre a companhia e uma outra companhia, que seja do interesse da companhia, que vá gerar valor para os acionistas no longo prazo, então que deveria ser conduzida, mas que é feita com um sem número de etapas que acabam gerando ali um custo maior para a operação, simplesmente para gerar um tratamento tributário para o acionista controlador, que tem o custo de aquisição das ações mais baixas que os demais, por ser fundador, mitigado.

27:10 Então, vamos dizer, ele faz a reestruturação que é boa para todo mundo, para todos os acionistas, mas com etapas que servem tão somente para o seu próprio planejamento tributário. Esse é um ato que é difícil de identificar como abusivo, porque quando você olha a operação como um todo, ela se justifica, ela para de pé, ela traz valor para a companhia e para todos os acionistas, mas a forma como ela é conduzida é desnecessariamente custosa, porque eu estou buscando ali atender a um interesse particular do acionista controlador, que não é compartilhado com os demais acionistas. Segura só um pouquinho que eu já volto para a nossa conversa. Se você está aqui ouvindo o nosso podcast Direito Empresarial Café com Leite, é porque esse tema já faz parte da sua vida. Se, além disso, você pensa em se especializar em áreas como direito da concorrência, comércio internacional, compliance, anticorrupção, acordos sancionadores celebrados com o poder público por empresas ou pessoas físicas, direito empresarial, arbitragem e esportes, dá uma passada no meu site, amandataide.com.br barra cursos digitais.

28:19 Lá você encontra curso de pós-graduação e outros mini-cursos, todos pensados com muito cuidado para dar aquele empurrão estratégico na sua carreira. Pronto, eu já peguei uma nova xícara de café com leite e agora vamos voltar para a nossa conversa com o convidado? O capítulo 4 do seu livro detalha manifestações práticas do abuso de poder de controle que estariam então listadas no artigo 117. Muitos desses atos não são fraudes óbvias, claro, mas formas disfarçadas de extrair valor da companhia, como contratos equitativos, remunerações excessivas, omissão na apuração de irregularidades. Então, conta aí para a gente, por favor, se você puder dar alguns exemplos que sejam acessíveis aqui para o nosso público, de como que o acionista controlador consegue desviar recursos da empresa e como que a lei, a lei de S.A. e o artigo 116, pode tentar coibir uma apropriação indevida desse valor. Os atos mais típicos de abuso do poder de controle, eles são ali revestidos de, pelo menos, uma forma legítima.

29:30 Então, eles são encobertos. O que temos de exemplos mais palpáveis e muito comuns na jurisprudência de abuso do controlador? Como é que ele extrai ali um benefício da companhia que acaba sendo ilegal? Um dos exemplos mais típicos é mediante a aprovação de remuneração. Geralmente, não é raro que o acionista controlador ocupe também cargos na administração. e ocupando cargos na administração, ele faz de uso ali a um salário como administrador, ele, os familiares, pessoas próximas ali. E em muitas situações, ele acaba na Assembleia Geral, como lembrando ali na lei, é a Assembleia Geral que determina o valor global da remuneração dos administradores e ele, como prepondera na Assembleia Geral, acaba provando uma remuneração global excessiva, que não condiz com o porte da empresa, com o número de administradores, com a remuneração que é paga por pares daquela empresa. E isso acaba sendo uma forma do acionista controlador buscar para si uma remuneração maior do que os demais acionistas.

30:39 Porque a partir do momento que eu pago salários maiores para os administradores, eu tenho ali lucros menores para distribuir entre os acionistas de acordo com a sua proporção no capital social. Então, essa é uma forma extremamente comum de abuso do poder de controle. Claro que tem que se olhar com muita atenção e muito cuidado quando vai se revisitar e falar que, de fato, uma remuneração aprovada foi abusiva. Você tem que olhar as circunstâncias da companhia. Pode ser que se justifique uma remuneração para determinada pessoa, uma figura que é muito importante para aquela companhia. às vezes o controlador é de fato a cara da companhia, a pessoa que traz ali a confiabilidade, que atrai os clientes, os parceiros comerciais e se justifica uma remuneração boa e às vezes até maior do que a prática de mercado, mas isso tem que ser analisado com muito cuidado porque é uma fonte grande de abuso. A segunda modalidade de abuso de poder de controle é justamente como essa modalidade que você falou de celebração de contratos entre o acionista controlador, ou uma empresa que ele também controle, e a companhia em condições não equitativas.

31:50 O que seria isso? Em condições que não são as condições de mercado. Então, você vê uma situação em que o acionista controlador, ele, às vezes, é controlador de uma outra companhia que é fornecedora daquela companhia, mas ele tem uma participação maior na fornecedora do que na consumidora daquele produto. Então, ele estabelece preços nos contratos que não são competitivos, não são os de mercado e acaba esvaziando aquela companhia em que ele tem acionistas minoritários. Isso é bastante comum. Tem também situações em que o acionista controlador se utiliza de bens da companhia em favor próprio. Às vezes, a utilização de imóveis, de automóveis, aviões, que deveriam ser utilizados no interesse da companhia, ou seja, quando o acionista controlador ali atuando como administrador estivesse a serviço da companhia, mas ele acaba usando para levar a família para viajar, para ser a casa de veraneio, situações que não têm nenhuma relação com a atividade empresarial.

32:59 Essa também é uma modalidade de abuso do poder de controle, muito exemplificativa e muito comum na prática. Daí a gente chega no capítulo 5, que é dedicado aos meios de repressão e prevenção do abuso de poder de controle. Você propõe uma procedimentalização como alternativa concreta para dar efetividade aos deveres do controlador. Conta para a gente, então, o que significa essa procedimentalização e por que em um sistema que tem dificuldade em punir abusos, focar em como a decisão é tomada em vez de apenas no dano causado, Pode ser, na sua visão, essa chave para proteger os minoritários e a sociedade? Um dos pontos que eu defendo ali no meu livro é que as consequências para o abuso do poder de controle não se limitam à reparação de danos. Como eu disse no início, é muito debatido na prática as questões, as dificuldades processuais, os desafios de uma ação de reparação de danos contra o acionista controlador. Só que eu identifico não só uma possibilidade de materialização desse abuso em diversas modalidades, mas também outras consequências para o abuso do poder de controle que não passam necessariamente pela reparação de danos que tem os seus atributos e os seus requisitos, às vezes a prova mesmo da extensão do dano ou do nexo de causalidade, acaba sendo muito difícil.

34:25 E quais são essas consequências? tenhamos a consequência ali de nulidade, declaração de nulidade daquele ato praticado com abuso do poder de controle, e qual é a consequência disso. Se você tem, às vezes, um instrumento celebrado de forma abusiva, você poderia declarar a nulidade daquele contrato e retornar o status quo ante, então isso poderia ser mais efetivo do que, às vezes, provar um dano causado. Você pode buscar a anulabilidade das deliberações tomadas com abuso, seguindo ali todo o rito da lei da S.A. E você também tem, obviamente, a responsabilidade administrativa, no caso das companhias abertas, que são sujeitas à fiscalização da Comissão de Valores Imobiliários. Na verdade, quando você vê, é muito mais rica a jurisprudência da CVN a respeito do abuso do poder de controle, porque a jurisprudência é judicial em termos materiais de discussão do abuso. Então, você tem essas três frentes de responsabilização para, de um lado, tentar reparar os danos que foram causados, mas, de outro lado, também é buscar outros meios de desfazer atos praticados com abuso e de prevenir a prática de novos atos. Essas são as consequências.

35:34 E, sob a questão da procedimentalização, eu entendo que, para você concretizar esse dever do acionista controlador de conduzir as atividades atendendo, identificando e ponderando interesses dos acionistas, dos trabalhadores e da comunidade, seria oportuno a implementação de um padrão de conduta mesmo, muito similar ao que foi feito com os administradores, quando se pensa ali no exercício do dever de diligência dos administradores. Então, eu proponho um padrão de conduta e um padrão de revisão dessa conduta. Qual seria o padrão de conduta ali esperada? Aquela conduta que passaria no teste, passaria na prova de um acionista controlador. É uma situação em que ele consiga provar que antes da prática de um ato de controle, ele identificou todos os interesses e direitos afetados ali pelo ato que seria praticado. E nessa identificação, ele contou com assessoria adequada de pessoas especializadas, seja de dentro da empresa, seja de assessores externos, para a identificação desses interesses.

36:43 Ele indicou a tomada de decisão que, em primeiro lugar, leve a companhia a desenvolver a sua atividade com a finalidade de gerar e repartir lucros. Em segundo lugar, respeite os direitos de todos aqueles grupos vinculados e afetados por esse ato de controle. E, por último, identifique interesses que possam vir a ser afetados e escolha o meio menos gravoso para esses interesses externos na tomada da sua decisão. Então, na minha visão, um administrador que seguisse esses passos, esses procedimentos, conseguisse provar que ele buscou se informar com assessoria adequada, identificou os direitos, os interesses, ponderou e escolheu o meio menos gravoso, ele conseguiria ter ali uma linha de defesa. Ainda que o resultado não fosse o melhor, porque afinal um ato de controle pode ser um ato negocial e ele não precisa de um resultado necessariamente esperado ou o mais exitoso possível, ele pelo menos decidiu a prática desse ato de maneira informada, refletida e ponderando os interesses que ele deve levar em consideração. É claro que essa procedimentalização faz sentido nas empresas de grande porte e em tomadas de grandes decisões.

38:10 Não se imagina ali uma procedimentalização de companhias de pequeno porte ou de decisões muito corriqueiras, algo que travasse a atividade empresarial, afinal, justamente, o acionista controlador não é um administrador da companhia, ele é um acionista e só faz sentido ter esse ônus, vamos dizer assim, da procedimentalização quando de fato esteja diante de um ato de controle que vai produzir efeitos sobre todas essas esferas. Mas essa é mais ou menos a ideia que eu trouxe da procedimentalização. Agora, se você me perguntar, essa procedimentalização é obrigatória? Você consegue decorrer isso da lei? É difícil dizer e é difícil de afirmar isso. Eu entendo que o acionista controlador tem, de fato, o dever de identificar e ponderar todos esses interesses na prática de um ato de controle, mas a forma como ele vai fazer isso, de fato, não é pré-determinada em lei. Se ele seguir esse procedimento, acho que ele está protegido, ele tem uma decisão protegida. Se ele não seguir, eu acho que a gente tem que identificar, no caso concreto, se ele, de fato, deixou de levar esses interesses em consideração e acabou tomando uma decisão fora dos limites e dos deveres que são impostos a ele.

39:27 Mas é um pouco mais difícil pensar em uma imposição dessa procedimentalização. E agora uma pergunta mais ampla sobre outros temas que você eventualmente tenha trazido no seu livro e também qual que foi a sua contribuição original, sabendo aqui que foi uma tese de doutorado. Conta aí para a gente um pouquinho mais dessas conclusões, como você apresentou também na banca. Olha, um tema que gerou bastante debate ali na minha banca e eu acho que apresentou o tema de forma original foi a questão da omissão do acionista controlador. Muito se discute se o acionista controlador pode ser responsabilizado por omissão. Todos esses exemplos que eu trouxe aqui foram de prática de atos comissivos, em que o acionista controlador se desvia dos seus deveres. Mas existe ali uma obrigação do acionista. Primeiro, controlar a companhia, efetivamente usar o seu poder de controle e orientar as atividades sociais. E segundo, existe alguma modalidade em que ele viola os seus deveres por omissão? E a minha conclusão é que sim, tá?

40:34 Com relação à primeira pergunta, se existe uma obrigação de efetivamente controlar, orientar a companhia, eu entendo que não. Você pode ter uma situação de um acionista controlador ali, majoritário, que falece, tem filhas, herdeiros que não tem nenhum interesse na condução das atividades empresariais e passam a não frequentar as assembleias, a não ter interesse em eleger os administradores e isso acaba sendo feito pelos acionistas minoritários ali pulverizados. isso não existe ali uma violação, porque na realidade essa pessoa sequer é controladora, nos termos da lei, porque pela lei, além de ter o poder de preponderar, você tem que exercer esse direito para ser considerado controlador. Mas, a partir do momento que você exerce o controle, então você é aquele acionista que frequenta as assembleias, prepondera, elege, destituir administradores, orienta informalmente, passa a mão no telefone para orientar a administração, você não pode escolher se omitir em determinadas situações. Pensa num exemplo seguinte, uma companhia tem um acionista controlador muito bem definido, que participa de todas as suas assembleias, que elege os administradores, e é proposta ali pela administração a aprovação pela assembleia de um plano de negócios que será desenvolvido na Austrália e vai afetar os corais da Austrália, vai ter um impacto ambiental grande.

41:57 E, para não se indispor com a comunidade, com os ambientalistas, o acionista controlador decide, naquela deliberação específica, não votar, se abster, não comparecer à Assembleia. E isso é um abuso? É um ato ilegal? É omissivo? Essa omissão do acionista controlador? E na minha visão é, é porque na realidade ele estaria usando ali, ele seria o acionista controlador, ele geraria uma expectativa de que ele orienta as atividades sociais, mas ele deixa de exercer o controle pontualmente para se eximir de responsabilidade. e acaba, às vezes, permitindo pela sua omissão que determinado ato, determinada reestruturação seja aprovada em prejuízo dos interesses da comunidade e ali do meio ambiente. Então, eu entendo que esse é um ato omissivo que, sim, deve ser sancionado. Tem uma situação que é um pouco mais delicada, que é a orientação informal do administrador. A gente tem que tomar muito cuidado, e os julgados da CVM acabam mostrando isso, essa diferenciação, que o acionista controlador pode orientar informalmente o administrador.

43:05 Então, quando você lê a lei doutrina, é de fato passar a mão no telefone e orientar o administrador, afinal, ele que elege e demite aquele administrador. E o administrador tem os seus deveres próprios fiduciários para a companhia, não tem obrigação de seguir a orientação do controlador, mas ele foi eleito e pode ser destituído por esse acionista. Então, ele é influenciável, vamos dizer assim, pelo acionista controlador. Mas ele não tem o dever de necessariamente intervir. Então, tem muitas situações em que o administrador aprova determinado ato, às vezes aprova um contrato que tem o controlador ou partes relacionadas como contraparte e acaba sendo ali sancionado por ter celebrado alguma coisa em termos narrativos, faras da prática de mercado, e o julgador tem ali a tentação de responsabilizar o acionista controlador por omissão. Ah, não, você devia ter intervido, você devia ter orientado de outra forma o administrador, então você violou os seus deveres, e esse é um cuidado que tem que ser tomado na minha visão, porque, na realidade, a lei trouxe divisões de competências muito específicas.

44:12 O que é competência do administrador, o que é competência do acionista controlador, e eu não posso, por meio dessa ideia de prática de ato abusivo por omissão, interferir nessas competências exclusivas e obrigar que o acionista controlador interfira nos atos da administração sempre. Na realidade, o que eu posso é identificar se ele interferiu e, caso ele tenha interferido, ainda que de maneira informal, ver se ele agiu dentro dos seus limites e cumprindo seus deveres. Mas se ele não tiver agido, é muito mais difícil você puni-lo por uma situação de omissão em uma matéria em que ele sequer teria competência. Claro, você pode dizer, poxa, mas ele sempre orienta a administração e naquele caso, propositalmente, ele não quis interferir, ele deixou de interferir, ele tinha ciência do que estava acontecendo e não interferiu. Aí você também pode ter uma situação de abuso. Mas a omissão é um terreno bem mais delicado, ela precisa ser tratada, ela gera bastante debate e precisa ser vista com muito cuidado para a gente não cair na tentação de sempre achar que o controlador deveria estar onipresente e ver, no caso concreto, se de fato ele tinha ciência, se de fato era a competência dele agir e se ele realmente faltou ali com os seus deveres e, por isso, deve ser responsabilizado por omissão. E agora é uma pergunta específica dessa nova temporada, de poder aproveitar esse contexto de Copa do Mundo.

45:47 Conta, então, um esporte que você tem afinidade, e se você não tem afinidade da infância, ou algum esporte que você goste de acompanhar na TV, conta um pouquinho aí dos seus gostos esportivos, para a gente conhecer um pouquinho mais aqui na pessoa física também. Olha, Amanda, nesse ponto você me pegou, viu? Eu não sou uma pessoa muito esportista, Mesmo na infância não era muito de praticar esportes coletivos, mas acompanhar eu sempre gostei. Olimpíadas, Copa do Mundo, e eu acho que o que eu sempre gostei muito de acompanhar nas Olimpíadas é o vôlei, feminino e masculino. Acho que muito porque, desde quando eu sou criança, é o esporte em que o Brasil tem mais chance ali, acaba indo para a final, sempre tem aquela emoção, leva medalha. Então, esse é o esporte que eu gosto mais de acompanhar e reunir com os amigos e assistir. Muito obrigada de novo pela oportunidade de poder discutir o meu livro e esse tema que me instiga tanto.

46:52 E fico à disposição aí para outras conversas. A nossa xícara de café com leite de Direito Empresarial de hoje chegou, então, ao fim. Agora eu quero saber de você. O episódio foi útil? Fez sentido para a sua vida profissional acadêmica? Você quer continuar essa conversa fora daqui? Se sim, acesse podcast.direitoempresarialcafecomleite.com.br e me siga nas redes. Instagram, arroba Direito Empresarial Café com Leite. No YouTube, arroba Professor Amanda Taíde. No LinkedIn, Amanda Taíde. Obrigada pela companhia e até o próximo episódio do Direito Empresarial Café com Leite. Tchau, tchau.