Contratos de M&A: limitações à tutela do comprador e a cláusula de remédio exclusivo

00:01 Direito Empresarial Café com Leite, um gole de conhecimento jurídico na sua rotina. Olá, eu sou Amanda Athayde, professora da Universidade Brasília, UNB, e advogada e parecerista no Pinheiro Neto Advogados. Sou mineira da UFMG Cruzerense na origem, com passagem em São Paulo, no Larco São Francisco, USP, e Candanga Fluminense, UNB de coração. Sou casada, mãe do Pedro de 7 anos. Oi, meu nome é Pedro, eu gosto de Capitão de Subassa e do meu malvado favorito 4, de futebol, muito e sou bem rapa. Do Lucas, de 6 anos. Lucas Ataíde, gosto de futebol, também gosto de ver TV, jogar videogame. E tutora do Farofa, nosso vira-lata e membro oficial da família. O Direito Empresarial Café com Leite é aquele podcast que te acompanha indo ou voltando do trabalho, tomando um café ou chá ou até mesmo fazendo seus exercícios diários. Prepare então a sua xícara de café com leite ou chá e vem comigo para mais um gole de café com leite em direito empresarial.

01:10 A nossa xícara de café com leite em direito empresarial de hoje vai tratar do livro Contratos de M&A, Limitações à Tutela do Comprador e a Cláusula de Remédio Exclusivo, de autoria de Cláudia Grupo Costa. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação da própria autora para comentar o seu livro recém-publicado, agora em 2025, pela Partia Latam. A Cláudia é advogada com atuação nas áreas de Contextoso Societário e Cível, Arbitragem, Falência e Recuperação de Empresas, bacharel e mestre pela Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito, especialista em Direito de Contratos pela Escola de Direito da Fundação Jardim Muno e Vargas de São Paulo. Então, Cláudia, é uma alegria enorme ter você aqui participando do nosso podcast e apresentar de um modo simples, curto e gostoso esse tema das limitações à tutela do comprador e à cláusula de reveto exclusivo. Amanda, muito obrigada pelo convite. Eu sou ouvinte do Direito Empresarial Café com Leite já há bastante tempo. Ouvi muito durante a época do mestrado e da elaboração da minha dissertação e ouço até hoje. Inclusive, por vezes, eu recorro ao podcast quando eu estou estudando determinado tema, determinado livro e vejo que o autor ou a autora já participou do programa.

02:20 E sem contar que eu sempre gostei muito da proposta de conversar sobre temas tensos e complexos de um jeito leve, prático, mas sem perder o rigor técnico. Então, para mim, é uma honra estar aqui hoje como sua convidada. E isso sem contar o prazer que é ter uma anfitriada tão especial como você, que é uma grande referência, é uma profissional incrível. Eu agradeço muito a sua generosidade de divulgar a minha pesquisa e tornar o debate jurídico mais acessível a todos. Cláudia, uma pergunta aqui inicial sobre como você chegou a esse tema, de que modo que esse livro aqui se insere dentro da sua trajetória profissional e acadêmica? Amanda, essa pesquisa, ela nasce, antes de tudo, de uma inquietação prática e de uma resposta que eu não encontrei na doutrina brasileira, ao menos não de uma forma sistematizada. Eu atuo na advocacia há muitos anos, sempre com contencioso cível e arbitral voltado a litígios contratuais e societários complexos, e já vivenciei diversos litígios envolvendo a cláusula de remédio exclusivo ou até mesmo a cláusula de indenização em contratos de compra e venda de participação societária.

03:33 E foi nesse contexto que eu acabei chegando ao tema, de uma forma que eu diria bem orgânica. A cláusula de remédio exclusivo me chamou a atenção porque, embora muito frequente na prática contratual contemporânea, sobretudo em contratos de compra e venda de participação societária, pelas peculiaridades desse tipo contratual, ela costuma ser muitas vezes incorporada à minuta de uma forma quase automática, padronizada, sem alguma reflexão prévia. E aí, posteriormente, após o fechamento, quando surge um conflito, um litígio entre as partes, essa aparência boilerplate da cláusula, ela rapidamente se desfaz, passa a ter uma posição central na divergência, na briga entre as partes. E aí surgem diversos questionamentos que, a meu ver, não tinham ainda resposta no direito brasileiro. Qual a qualificação jurídica desse dispositivo contratual? Qual o seu alcance? Quais os seus limites no ordenamento jurídico brasileiro? E a pergunta final, as partes podem efetivamente afastar de forma prévia os remédios legais previstos? Foi nesse contexto que nasceu a minha ideia e posteriormente a dissertação.

04:47 A ideia sempre foi tentar enfrentar essas perguntas com o método, buscando trazer para as categorias do direito civil brasileiro um mecanismo que tem forte influência anglo-saxã, que é amplamente utilizado na prática, mas que, a despeito de tudo isso, era ainda muito pouco explorado por nós sob uma perspectiva dogmática. Então, eu quis construir um referencial teórico de forma técnica, mas que dialogue com a prática e que seja, sobretudo, útil ao operador do direito. Porque eu acho que essa cláusula tem uma utilidade gigantesca. Em resumo, eu diria que foi isso que me levou a esse tema e a desenvolver essa pesquisa. Então, para a gente começar, o que é cláusula de remédio exclusivo, que é uma parte relevante aqui da sua pesquisa, e como que essa cláusula se encontra dentro dos contratos de M&A? Amanda, em linhas gerais, a cláusula de remédio exclusivo, ela pode ser definida como disposição contratual, por meio da qual as partes delimitam previamente quais remédios jurídicos ficam disponíveis caso surja alguma perturbação depois do fechamento do negócio.

05:54 Quando eu falo perturbação contratual, eu estou me referindo aqui a uma série de hipóteses. Violação da cláusula de declarações e garantias, invalidação do negócio jurídico por vício de vontade, violação do dever de informar, inadimplamento relativo ou absoluto. Em resumo, todos os acontecimentos que podem impactar o preço do negócio, a situação da sociedade alvo, os seus ativos e a própria manutenção do contrato. Na prática, a cláusula restringe certos remédios em lei que poderiam ser invocados e procura limitar a resposta à perturbação verificada, eventualmente verificada, a um conjunto muito específico de soluções jurídicas. No contrato de compra e venda de participações societárias, que é o foco do meu estudo, a saída via de regra é por meio da indenização contratual. Ou seja, as partes costumam afastar remédios que levem ao encerramento do contrato, como a resolução contratual e a anulação do contrato, e mantém como remédio exclusivo a indenização. E isso tem tudo a ver com o que essa cláusula se tornou tão frequente em contratos e operações de M&A.

07:02 É muito complexo, é muito difícil você desfazer um contrato de compra e venda de participações societárias. Essa eventual tentativa de resolução contratual, de anulação do contrato, ela pode ser muito cara, muito difícil e eu diria que até pouco realista. Depois do fechamento da operação, quando há mudança da gestão, uma série de atos são praticados na sociedade, decisões são tomadas que vão modificando a sociedade de forma muito célere. E voltar ao passado pode ser algo extremamente complexo, se não impossível. Então, quando as partes resolvem concentrar a discussão de eventual perturbação na indenização, afastando outras saídas que estão previstas na lei, elas buscam, de alguma forma, alocar os riscos envolvidos nessa operação, garantir uma certa estabilização para esse contrato, uma previsibilidade do que pode acontecer e reduzir incertezas sobre o que acontece depois se as coisas não saírem exatamente como planejado. Então, me parece que a própria definição da cláusula, as consequências jurídicas dessa disposição, esse dispositivo contratual, já evidencia um pouco a sua relevância nesses contratos de M&A que tem como traço característico a dificuldade de desfazimento do negócio.

08:31 Então, você fala de remédio exclusivo em contratos de M&A e fala de limitações a essa tutela do comprador. Vamos entender um pouquinho mais, né? Você disse que essa cláusula tem origem na Comun Law. Conta pra gente como que ela funciona na Comun Law e como que ela é incorporada à prática contratual brasileira e, na sua visão, quais os desafios que isso acaba gerando para o nosso sistema jurídico. O Brasil vive, há algumas décadas, um aumento relevante das operações de M&A, especialmente os contratos de compra e venda de participações societárias. Isso é evidente, acho que na nossa prática, mas também é refletido nas pesquisas de mercado, que evidenciam esse aumento, mesmo diante das oscilações econômicas e políticas que a gente já conhece. Com o crescimento dessas operações, é evidente que também cresce, também é um aumento significativo da circulação de modelos contratuais mais sofisticados e de cláusulas que são típicas desse tipo de operação, que, por sua vez, em grande medida, foi estruturado a partir de modelos da matriz anglo-saxão.

09:40 Isso é bem relevante da gente entender, porque a lógica contratual da Comoló é diferente da nossa lógica em alguns pontos. Em geral, os contratos naquele sistema são mais extensos, eles mais detalhados. as partes tentam prever não só as obrigações, mas todas as consequências e o passo a passo de cada consequência para o inadimplemento de uma obrigação ou para a verificação de alguma perturbação contratual. São estipulados os remédios cabíveis, como se notifica diante da verificação de algum evento que acione a indenização, quais são os prazos, quais são os limites de valores, quais são os procedimentos, quais são as consequências da inobservância desses procedimentos. O contrato é quase como um manual do pós-fechamento, eu diria. Ele é muito longo, muito exaustivo, e os advogados buscam torná-lo o mais completo possível. E aí, nesse ambiente hermético, fechado, exaustivo, a cláusula de remédio exclusivo faz bastante sentido para torná-lo também mais seguro.

10:52 Com a disseminação dessas operações, desses modelos, a cláusula foi sendo incorporada aos poucos à prática brasileira. Isso em si não me parece negativo, acho que essa incorporação é muito benéfica para nós. Esse tipo de mecanismo contratual, ele traz mais dinamismo às operações, ele amplia o repertório de ferramentas contratuais disponíveis à parte, ele permite uma alocação de riscos mais eficientes, enfim, ele é um ótimo mecanismo para a adoção desse tipo de contrato. E, inclusive, eu acho que ele viabiliza a celebração de contratos mais arrojados, muitas vezes, que não sairiam do papel se não fosse uma cláusula dessa natureza. O que me parece seu ponto de atenção e que é uma problemática, não diria uma problemática, mas é um desafio que a gente tem que enfrentar, é que não basta simplesmente importar a previsão contratual e aplicar ela de uma forma irrestrita.

11:58 A gente precisa compreender a função da cláusula e buscar compatibilizá-la com as categorias e os limites que existem no nosso ordenamento jurídico. Em outras palavras, o que eu estou tentando dizer? Ela vem de um sistema muito autossuficiente, em que as partes precisam prever exaustivamente no contrato todos os remédios cabíveis e possíveis. Ao passo que no nosso sistema, a disciplina de implemento, os remédios jurídicos, a autonomia privada, os seus limites, tem outra concepção e muitas vezes são regulados pela lei, nem precisariam constar no contrato. Então, me parece que o grande desafio é esse, aproveitar a utilidade e a relevância prática dessa cláusula, mas, ao mesmo tempo, compatibilizá-la com o nosso sistema jurídico. Eu não tenho dúvida que as partes têm ampla liberdade de contratar, as partes numa relação paritária, um contrato de compra e venda de participações societárias, elas têm ampla liberdade de contratar e de estruturar um contrato e alocar os riscos conforme entenderem conveniente, mas não há dúvida também de que essa liberdade tem que atender aos limites legais, e muitas vezes as partes preveem esse dispositivo sem se atentar a esses limites legais, e acabam prevendo cláusulas que podem ser ineficazes, inválidas, e que geram justamente o efeito inverso do que foi pretendido quando ela foi prevista.

13:34 Então, é justamente a partir dessa tensão entre utilidade prática, relevância prática, e limites jurídicos do nosso ordenamento jurídico, que eu desenvolvo os problemas centrais do meu trabalho e que eu tento responder e contribuir para a incorporação desse dispositivo. Segura só um pouquinho que eu já volto para a nossa conversa. Se você está aqui ouvindo o nosso podcast Direito Empresarial Café com Leite, é porque esse tema já faz parte da sua vida. Se, além disso, você pensa em se especializar em áreas como direito da concorrência, comércio internacional, compliance, anticorrupção, a cor dos sancionadores celebrados com o poder público por empresas ou pessoas físicas, direito empresarial, arbitragem e esportes, dá uma passada no meu site, amandataide.com.br barra cursos digitais. Lá você encontra curso de pós-graduação e outros mini cursos, todos pensados com muito cuidado para dar aquele empurrão estratégico na sua carreira. Pronto, eu já peguei uma nova xícara de café com leite e agora vamos voltar para a nossa conversa com o convidado?

14:38 No seu livro, você explica que a cláusula de remédio exclusivo permite a renúncia prévia de determinados remédios legais, como a resolução contratual por inadimplemento, por exemplo. Então, do ponto de vista dogmático, você entende que isso é juridicamente possível no direito brasileiro? No meu trabalho, Amanda, eu procurei, antes de tudo, enfrentar uma pergunta que parecia simples inicialmente, mas não é. Afinal, qual a qualificação jurídica da cláusula de remédio exclusivo no direito brasileiro? A conclusão a que eu cheguei foi a de que ela pode ser compreendida como uma renúncia prévia ao exercício de certos direitos e pretensões. Ou seja, uma renúncia antecipada a remédios legais que, em tese, poderiam ser invocados pela parte diante de uma perturbação contratual. Essa qualificação é relevante porque ajuda a compreender a questão central do tema, que é possível a gente renunciar previamente a remédios?

15:46 A resposta que eu cheguei ao longo da pesquisa é que sim, é possível, mas essa renúncia não é automática, tampouco ilimitada. Para ela ser admissível, ela precisa passar por alguns requisitos que eu identifico ao longo do trabalho. ela precisa recair sobre direitos disponíveis, ela precisa ser clara e inequívoca, deve incidir sobre situações jurídicas futuras, conhecíveis e determináveis, não pode esvaziar de modo desproporcional a tutela da parte lesada. O que eu quero dizer com isso? A cláusula não pode deixar a parte na prática sem uma resposta efetiva, sem uma tutela efetiva. E, além disso, ou antes disso, há um limite mais amplo do nosso ordenamento jurídico, que a autonomia privada, mesmo em contratos paritários entre partes empresárias, ela opera dentro de certos filtros e limitações, que são as normas cogentes, ordem pública, bons costumes, boa fé objetiva, que eu entendo que todos esses devem ser observados pela cláusula de remédio exclusivo.

16:56 No ponto específico da resolução, a minha conclusão é de que a cláusula pode sim operar como renúncia prévia ao exercício do direito de resolver o contrato por inadimplemento, desde que atingido certos requisitos. Eu tive um pouco de dificuldade de identificar, antes de tudo, se a hipótese do artigo 475 seria uma norma cogente ou uma norma expositiva. Porque caso eu concluísse que era uma norma cogente, me parecia que eu não conseguiria, de forma alguma, a renunciar a essa hipótese. Mas, após uma longa análise, eu concluí que se tratava de uma norma dispositiva e, com isso, eu consigo traçar um caminho aqui para a renúncia prévia. Então, o que eu concluí é que a renúncia prévia é cabível desde que a cláusula esteja redigida de forma expressa e inserida num arranjo contratual funcional. Como eu falei já numa outra resposta, no mais no começo, nos contratos de compra e venda de participação societária, a manutenção do contrato faz bastante sentido econômico e jurídico.

18:09 Após o closing, a operação já produziu efeitos, já houve uma reorganização ali do controle, ainda que não seja uma transferência de controle, mas já houve uma reorganização ali dos acionistas, já houve uma integração das estruturas, tomada de decisões, e voltar ao passado tende a ser extremamente complexo. Então, faz muito sentido que as partes tentem deslocar eventuais conflitos para um terreno da recomposição patrimonial, saindo um pouco dessa questão de encerramento contratual, mas indo para o caminho da indenização. Para mim, o ponto central na exclusão prévia da resolução é que ela precisa ser apoiada numa lógica contratual coerente. precisa existir um regime de indenização que seja realmente apto a funcionar como resposta ao inadimplemento, com procedimentos e prazos específicos, mas que permita a efetiva tutela da parte lesada. Se a cláusula afasta a indenização, mas o remédio remanescente que é previsto nela é insuficiente, inacessível, extremamente restritivo, ela passa a operar como uma cláusula puramente potestativa, porque o cumprimento daquela disposição contratual e da tutela da parte lesada vai ficar o puro arbítrio da parte contrária, e isso leva ao esvaziamento da tutela.

19:27 Então, em síntese, a renúncia prévia à resolução contratual, eu concluo que, por se tratar de uma norma dispositiva, ela é possível, desde que atenda aos limites do ordenamento jurídico, como que diz respeito ao OFE, bons costumes, mas também nas hipóteses em que ela preserve efetivamente a tutela da parte lesada, sem que ela seja excessivamente prejudicada pelo afastamento prévio desse remédio legal. Então, nos contratos de M&A, as partes costumam, então, limitar, né? Não apenas os remédios, mas também prazos, valores, formas de notificação, mecanismos de cobrança. Então, a cláusula de remédio exclusivo está aí no núcleo, talvez, dessas limitações. Conta para a gente um pouco qual que é a lógica econômica por trás desse movimento, portanto, de limitação de determinadas prerrogativas ou possibilidades nos contratos de M&A. Amanda, eu costumo pensar nisso como uma tentativa de organizar o risco pós-closing.

20:37 Em M&A, a gente sabe, sempre existe um depois cheio de incertezas. Pode aparecer um passivo que não havia sido mapeado, pode haver uma divergência nas declarações de garantias, é comum que existam divergências de balanço, por exemplo, pode surgir uma perda que não estava no radar das partes. Ao invés das partes deixarem tudo para ser discutido lá na frente, elas buscam combinar previamente o que será um problema naquela operação, como esse problema vai ser tratado. E aí, nesse desenho, a flauta de remédio exclusivo ocupa uma posição central porque ela define, desde logo, a resposta contratual prioritária para esse tipo de conflito. Então, ao invés de deixar em aberto a multiplicidade de remédios possíveis, as partes concentram, limitam a reação e, com isso, tornam mais previsível a forma que vão lidar com o inadimplimento pós-closing. Como eu falei mais acima, isso tem tudo a ver com a lógica, com a cultura contratual da comum ló, em que o contrato busca ser autossuficiente e detalhado, não descreve só as obrigações, mas também organiza o caminho que deve ser repercorrido pelas partes e os remédios, como são exercidos os procedimentos e prazos.

21:51 Do ponto de vista da lógica econômica, e aqui respondendo efetivamente a sua pergunta, a função me parece ser alocação de riscos, precificação de riscos, delimitação do que a parte poderá vir gastar no caso de uma perturbação contratual. Então, o que as partes buscam com esse tipo de cláusula com essas limitações que geralmente são impostas. Elas querem uma alocação eficiente de riscos, elas querem lidar melhor com incompletudes contratuais ou com fatos que estão fora do seu controle, elas querem reduzir custos de transação. Em operações de M&A, em que a simetria informacional entre comprador e vendedor é muito grande em geral, esse ponto é ainda mais relevante, porque o contrato também possibilita o mecanismo de organização dessas incertezas e de distribuição prévia das responsabilidades. Então, em resumo, me parece que a lógica econômica por trás desse mecanismo é delimitar e precificar risco, e aí a cláusula de remédio exclusivo tem um papel central, porque ela permite que as partes decidam qual vai ser a consequência jurídica daquela determinada perturbação, e aliada a ela tem as cláusulas que estabelecem os ritos específicos, passo a passo de como a parte lesada vai ser recompensada, reembolsada, em regra, pela perturbação que ocorreu pós fechamento.

23:18 Então, para a gente entender a sua proposta no seu livro, e tentar endereçar esse tema de um modo prático para os advogados que redigem contratos de M&A com cláusulas de remédio exclusivo, o que você pode dizer, portanto, sobre essa cláusula, sobre a aplicabilidade, sobre o uso, sobre a melhor forma de se incluir ou não essa cláusula em contratos de M&A para que tenham, portanto, efetividade aqui no direito brasileiro? Amanda, meu alerta principal para os advogados que redigem contratos de M&A é não tratem como cláusula border plate a cláusula de remédio exclusivo. Não deixem que essa cláusula tão relevante, tão útil na prática, vire um copiar e colar desconectado da economia do contrato, porque isso aumenta a incerteza, isso gera dúvidas sobre alcance e efetividade do dispositivo contratual e isso tem o efeito justamente inverso do pretendido no momento da contratação, que era o de alocar risco. Então, do ponto de vista prático, eu destacaria na redação três cuidados principais.

24:28 Primeiro, deixar muito claro a que tipo de violações a cláusula se aplica. Se ela está limitada a cláusula de declarações e garantias, que como a gente sabe tem uma discussão sobre natureza jurídica, sobre os efeitos da violação da cláusula, se ela alcança outros inéditos de implementos, se ela alcança fícios do consentimento. Enfim, delimitar bem a quais perturbações se dirigem esse dispositivo contratual. Segundo, amarrar a cláusula a um regime de indenização coerente e que efetivamente tutela a parte. Não faz sentido você prever um regime de indenização que redonde numa situação de ausência de tutela da parte lesada. Além disso, estabelecimento de procedimentos específicos de prazo, limites e garantias precisam conversar com a cláusula de remédio exclusivo para que ela seja efetivamente executável, vamos dizer assim. E terceiro, eu acho que a gente precisa tratar com cuidado algumas ressalvas, como hipóteses de dolo e fraude.

25:33 Nos Estados Unidos tem sido cada vez mais comum a população de cláusulas que ressalvam hipóteses de fraude ou dolo. E a gente tem visto isso cada vez mais no direito brasileiro. E por fim, acho que um último ponto seria uma cláusula que depende de muita negociação, eu acho importante deixar sempre muito bem documentado qual é o racional econômico por trás do desenho contratual. Isso reduz um pouco ruídos interpretativos entre as partes e se houver uma disputa lá na frente, ajuda ao juiz ou ao árbitro a identificar qual foi o sentido e alcance que as partes pretendiam dar para esse dispositivo contratual no momento da contratação. Eu diria assim, em linhas gerais e em termos muito práticos, que esses são os principais pontos no momento da redação de uma clausa de remédio exclusivo. E agora uma pergunta específica dessa nova temporada para a gente poder aproveitar esse contexto de Copa do Mundo. conta pra gente então um esporte que você tem afinidade, se você não tem afinidade, que você já teve afinidade na infância ou algum esporte que você goste de acompanhar na TV conta um pouquinho aí dos seus gostos esportivos pra gente conhecer um pouquinho mais aqui na pessoa física também Olha Amanda, eu passei por muitos esportes ao longo da minha infância muito porque meus pais incentivavam a gente a prática de esportes e tentavam, e deixavam que a gente experimentasse, nem eu e meus irmãos, esportes diferentes. Então, era algo muito presente lá em casa da nossa família. Mas, de longe, acho que o que eu mais gostei foi o vôlei.

27:15 Eu me identifiquei muito com esporte, joguei por alguns anos, gostava da dinâmica do jogo e, além de tudo, ainda tem um aspecto super especial pra mim, porque muitas das amigas que eu fiz jogando vôlei ainda quando criança, são minhas amigas até hoje. Então, eu tenho boas recordações desses momentos. Hoje em dia é um pouco mais difícil jogar, por conta da rotina, né, do dia a dia. Mas eu tento começar de outras formas, então eu faço musculação. E às vezes eu me aventuro na corrida, mas ainda é só uma aventura. Sobre futebol, eu preciso confessar uma coisa, eu não sou muito fã de futebol. Aqui em casa eu tenho um corintiano roxo, e aí acabo assistindo um pouco por tabela com ele. Mas não sou uma grande fã, assisto Copa do Mundo, mas não é o meu forte. É isso, Amanda, queria agradecer novamente o convite. foi super bacana, super especial desejo muito sucesso do podcast, vida longa porque de fato aqui é um espaço muito rico muito especial, desejo muito sucesso pra você, um abraço A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje chegou então ao fim agora eu quero saber de você o episódio foi útil?

28:25 fez sentido pra sua vida profissional acadêmica? Você quer continuar essa conversa fora daqui? Se sim, acesse podcast.direitoempresarialcafecomleite.com.br e me siga nas redes. Instagram, arroba Direito Empresarial Café com Leite. No YouTube, arroba Professor Amanda Taíde. No LinkedIn, Amanda Taíde. Obrigada pela companhia e até o próximo episódio do Direito Empresarial Café com Leite. Tchau, tchau.