O dever de informar na fase pré-contratual e as operações de M&A

00:01 Direito Empresarial Café com Leite. Um gole de conhecimento jurídico na sua rotina. Olá, eu sou Amanda Athayde, professora da Universidade Brasília, UNB, e advogada e parecerista no Pinheiro Neto Advogados. Sou mineira da UFMG Cruzerense, na origem, com passagem em São Paulo, no Larco São Francisco, USP, e candanga fluminense, UNB, de coração. Sou casada, mãe do Pedro, de sete anos. Oi, meu nome é Pedro, eu gosto de Capitão de Subassa e do meu malvado favorito 4, de futebol muito e sou bem rápido. Do Lucas, de 6 anos. Do Lucas é Thaíde, gosto de futebol também, gosto de ver quem vejo, jogar videoquímicos. E tutora do Farofa, nosso vira-lata e membro oficial da família. O Direito Empresarial Café com Leite é aquele podcast que te acompanha indo ou voltando do trabalho, tomando um café ou chá ou até mesmo fazendo seus exercícios diários. Prepare então a sua xícara de café com leite ou chá e vem comigo para mais um gole de café com leite em Direito Empresarial. A nossa xícara de café com leite de Direito Empresarial de hoje vai tratar do livro O Dever de Informar na Fase Pré-Contratual e Operações de M&A, de Rodrigo Salton.

01:18 E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio autor para comentar o seu livro. O Rodrigo é mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, a UERJ, possui LLM em Advocacia Corporativa e LLM em LGPD e GDPR, pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Possui MBA em Estratégias Empresariais pela São Paulo Business School, MBA em Liderança, Inovação e Gestão pela PUC Rio Grande do Sul. É especialista em direito civil e processo civil, especialista em advocacia contratual e responsabilidade civil pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul. É bacharel em direito pela URGS com um período de estudos na Universidade de Lisboa. Rodrigo, é uma alegria enorme você ter aceitado o convite que eu participava do nosso podcast por apresentar, de um modo simples, curto e gostoso, esse tema do dever de informar na fase pré-contratual e as operações de MNH. Professora Amanda, antes de começar, eu queria fazer um agradecimento muito especial pelo convite. Fico realmente muito feliz com a oportunidade de participar do seu podcast, Direito em Pésarão, Café com Leite, do qual sou um assíduo ouvinte.

02:24 É uma alegria poder estar aqui para conversar sobre um tema que tanto me mobilizou na escrita do livro. E eu fazer isso num ambiente tão agradável, leve e gostoso, tomando uma xícara de café com leite como você é. Então, professora Amanda, muito obrigado pela lembrança, pelo carinho, convite e pela oportunidade de dividir contigo e com todos os teus ouvintes essas reflexões. Rodrigo, então aqui uma primeira pergunta. mais ampla, o que te motivou a escrever sobre esse tema? Como que você encontrou essa discussão sobre o dever de informar na fase pré-contratual e operações de M&A? Como que esse tema te instigou? E como que foi o processo de redação? Como que essa pesquisa se insere na sua trajetória profissional, acadêmica? Então, Amanda, a história desse livro começa, na verdade, de uma forma muito orgânica. Eu tive meu primeiro contato com o tema na competição da Brasileira de Arbitragem, em décimo camaro, em 2019. Foi ali que eu comecei a perceber como certas questões ligadas à formação do contrato, à circulação de informações e a alocação de riscos, pareciam de modo muito vivo na prática empresarial arbitral brasileira.

03:28 Então, de certo modo, foi naquele ambiente que a semente do tema foi plantada. Depois, esse interesse acabou amadurecendo durante o período em que eu pude me dedicar mais profundamente à pesquisa. Esse processo foi muito marcado pelo meu período de estudos na Universidade de Lisboa, ao longo de 2020, em que foi extremamente importante para a consolidação das ideias que depois viriam a compor o livro. Ali eu tive muito contato com a bibliografia que me ajudou a refinar o problema de pesquisa, essencialmente em torno do dever de informar, da boa foi objetiva e da estruturação jurídica das operações empresariais mais complexas. No percurso, eu fui muito influenciado pelas aulas do professor José Ferreira Gomes, que ministrou no Mera Strato, do Universidade de Lisboa, uma disciplina específica sobre as operações de Menei. As reflexões ali em Lisboa muito ajudaram a pensar. Informação, sociedades e mercado foram muitos que se implicam e ajudam a perceber que havia ali um problema jurídico muito rico, especialmente quando transplantado para o contexto das operações de Menei, lidos à luz do direito brasileiro. Quando voltei para o Brasil, tive a alegria de transformar esse interesse de pesquisa em um trabalho acadêmico mais estruturado.

04:32 O tema acabou sendo desenvolvido com o meu trabalho de conclusão de curso, que tive a enorme felicidade de contar com a orientação da professora Vera Fradeira e do professor Carlos Klein Zanin, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Foi uma experiência muito especial e eu pude desenvolver o tema com uma liberdade intelectual e o mesmo tema com rigor e profundidade que os dois sempre exigiam. Então, a partir da formação do TCC, enviei o manuscrito para a Quartilatã, que gentilmente aceitou publicar como um livro. Então, como ponto de partida, explica para a gente, então, o que é esse dever de informar, o que é a fase pré-contratual e o que a gente pode entender como uma operação de M&A. Então, Amanda, esses três elementos estão profundamente conectados, porque o problema central do meu trabalho é justamente compreender como a informação deve circular durante as negociações que anteceguem a compra e venda de uma empresa. Para melhor compreensão, eu vou dividir a resposta em três partes. A primeira sobre o dever de informar, a segunda sobre a fase pré-contratual e a terceira tentativa de definição e qualificação do que seria uma operação de Menei. Primeiramente, o que é o dever de informar?

05:44 A locução dever de informar consiste em uma situação jurídica subjetiva dotada de um objeto jurídico próprio, considerado como merecedor de tutela pelo ordenamento. Primeiro, a ideia de um dever corresponde a uma situação jurídica de exigibilidade contraposta a um direito. Por essa razão, o dever de informar e o direito à informação consiste em um par conceitual de opostos correlatos, usando a feliz acepção de Wesley Hoffeld. Segundo, a informação também imaterial, dotado de inegável valor econômico, apresentando-se útil para satisfazer uma série de necessidades da vida cotidiana. Par da análise econômica da informação, por influência do Nobel de Economia, George Akerlof. Akerlof nos ensina que a simetria informacional atua como um incentivo à omissão de vícios e defeitos em diversos produtos ofertados no mercado e que essa simetria informacional pode mascarar a verdadeira qualidade do ativo e permite que a parte mais bem informada tenha com isso vantagens econômicas.

07:01 Em termos sintéticos, a simetria informacional permite que as vantagens informativas se convertam em vantagens econômicas. Quem possui determinadas informações pode tomar decisões melhores, avaliar riscos com mais precisão e negociar em condições mais favoráveis. Por isso, o direito precisaria lidar com um problema fundamental, como equilibrar o acesso à informação entre partes que estão em posição de assimetria informacional. Aí é que entra o dever de informar, pois nem toda situação jurídica de assimetria informacional vai gerar por si só um direito à informação ou um direito a ser informado. Ou seja, pode haver desequilíbrios informacionais legítimos nas mais diferentes relações, consumo, trabalho, mercado de capitais, societárias. A simetria informacional é um fato da vida. Mas, em algumas hipóteses, o direito à ordem jurídica irá considerar essa simetria informacional ilegítima e fará surgir um dever de informar.

08:13 Passando agora para o segundo ponto da sua pergunta, a ideia de fase pré-contratual. Para entender o que é a fase pré-contratual, é interessante começar com uma ideia provocativa do sociólogo jurista francês Jean Carbonier, que falava na ideia de non-droit, ou seja, no espaço de não-direito. A ideia de Carbonier é que grande parte das relações sociais acontecem em um espaço não completamente juridicamente qualificado, ou seja, não tutelado pela ordem jurídica. Antes de surgir uma norma jurídica clara ou antes de surgir uma obrigação em sentido jurídico, existe um vasto campo de interações sociais que não é completamente regulado pelo direito. No entanto, existe um espaço intermediário entre o non-droit e o contrato. Esse espaço intermediário, que é entre a pura interação social não relevada pelo ordenamento e a obrigação jurídica em sentido estrito, é um espaço onde as negociações contratuais normalmente se inserem. No estágio inicial, vamos estar no máximo afastamento entre os indivíduos.

09:26 Contudo, à medida em que as negociações entre partes vão se estreitando para chegar no final do dia ao contrato, essa relação começa a ser adjetivada pela ordem jurídica, que irá começar a impor uma série de deveres, dentre esses, o dever de informar. Essa ideia no Brasil foi desenvolvida por Clóvis Conto e Silva e Gigi Martins Costa, a partir da ideia de contato social. A ideia central é relativamente simples, mas muito poderosa. O direito não surge apenas quando as pessoas celebram contratos. Muitas vezes, o simples fato de duas pessoas estarem em um contato social, tido como relevante pela ordem jurídica, já pode gerar deveres jurídicos. Uma das contribuições mais importantes dessa teoria do contato social é, na visão da professora Judith Martins Costa, poder unificar em alguma medida a ideia de responsabilidade contratual e extracontratual como fundamento último da responsabilidade civil lato senso.

10:34 Tradicionalmente, o direito civil costuma classificar as obrigações em diferentes categorias, obrigações contratuais, extracontratuais, que remontam desde a ideia de obrigações ex-contrato e ex-delicto vigente em Roma. E esse problema persiste até hoje, por exemplo, na qualificação da ruptura injustificada de tratativas. Essa figura, pensada em artigo seminal de Ehring, por exemplo, encontra respostas distintas em diferentes tradições jurídicas. Em Portugal, a doutrina majoritária qualifica essa hipótese de culpa incontraendo, como diz a responsabilidade, contratual. Já no Brasil, a posição majoritária hoje é de qualificar esta mesma hipótese de ruptura justificada das tratativas como responsabilidade extra-contratual, de ordem aquiliana. Ou seja, então aqui nós temos um imbritismo e uma dificuldade de qualificação dessa hipótese e que ordens jurídicas distintas vão gerar respostas também distintas. Trazer a ideia de contato social permite enxergar a fase pré-contratual por lentes menos rígidas, a partir da relação social concreta estabelecida entre as partes contratantes nas idas e vindas típicas de um processo de negociação.

11:59 E quando esse contato social passa a ser qualificado, se tornando um contato negocial para um dia se tornar contrato, a ordem jurídica vai começar a impor, desde então, desde antes de haver o contrato, deveres propriamente exigíveis. Indo para a última parte da sua pergunta, o que conceituar, como definir uma operação de M&A? Aqui começo a partir de uma referência do livro clássico de James Fornit, The Anatomy of a Merger. A ideia de fusões e aquisições, tradução literal da expressão murders and acquisitions, Na verdade, corresponde a um amplo campo de integração negocial. Hoje, tratar fusões e aquisições como compra e venda de participações societárias se mostra decisivamente simplista. Por quê? Hoje em dia se vê que a combinação de negócio pode ocorrer por uma série de estruturas jurídicas, contratuais ou societárias, desde a fusão, incorporação, até compra e venda de cotas, celebração de multo conversível em ações, dentre outros instrumentos próprios.

13:10 Ou seja, existe uma ampla variedade de estruturas que as operações de M&A podem se converter. O que todas elas vão ter em comum? A ideia de juntar dois negócios. E nisso, a operação de M&A pode ser vista como um processo, um processo negocial que vai ter como forma jurídica, utilizando aqui a expressão de Enzo Ropo, do contrato com uma veste jurídico de uma operação econômica, um processo obrigacional qualificado em diferentes etapas. e a fase pré-contratual vai ser justamente a primeira etapa deste processo de integração e combinação de negócios. Agora que a gente já entendeu esses primeiros conceitos, ao longo do livro você trata da boa-fé objetiva como fundamento do dever de informar, inclusive nessa fase pré-contratual. Então explica para a gente por que é importante compreender essa fase pré-contratual não como um espaço de liberdade absoluta, mas como um momento juridicamente relevante e estruturado por deveres de proteção?

14:25 Quando falamos da fase pré-contratual, a primeira pergunta importante é por que o direito regula o momento que ainda não existe contrato? A resposta mais aceita no direito contemporâneo está no princípio da boa-fé objetiva. A boa-fé funciona como um estándar jurídico de comportamento que exige que as partes se portem com lealdade, correção e consideração pelos interesses da outra parte durante as relações jurídicas. Isso significa que, mesmo antes de existir um contrato propriamente dito, o direito reconhece que certas interações sociais já criam expectativas legítimas de comportamento. E quando essas expectativas passam a ser juridicamente relevantes, a BOF objetiva começa a operar. Por isso se diz que a fase pré-contratual é um momento ainda não plenamente estruturado por obrigações principais, mas já juridicamente organizado por deveres de proteção. Em outras palavras, antes do contrato, ainda não existe a obrigação de cumprir a prestação que será contratada.

15:36 vender, pagar, entregar. Mas já existem deveres voltados a proteger os interesses legítimos de parte a parte durante as negociações. Para compreender melhor esse fenômeno, é muito importante ter ideia de qual é a posição de confiança e como a ordem jurídica tutela o princípio da confiança. Para isso, é importante ter em mente a contribuição de Kau Lairns, um dos grandes teóricos sobre o tema do direito privado. Láris enfatiza que a boa fé objetiva está profundamente ligada à ideia de confiança. Segundo ele, a vida jurídica moderna depende da possibilidade de os indivíduos confiarem no comportamento um dos outros. Por isso, em um ambiente complexo, ninguém consegue verificar absolutamente tudo por conta própria. As relações sociais e comerciais funcionam porque as pessoas podem confiar, dentro de certos limites, que o outro atuará de forma leal e consistente com as expectativas que ele próprio gerou.

16:44 Quando alguém, por meio da sua conduta, gera uma expectativa legítima da contraparte, essa expectativa passa a ter relevância jurídica e merecimento de tutela pela ordem normativa. No pensamento jurídico de tradição continental, gostaria de trazer referência a um professor português, João Batista Machado, que descreveu como funciona essa atuação do binômio boa-fé e confiança. A boa-fé atua justamente para proteger as expectativas legítimas que surgem nas relações sociais. Quando alguém se comporta de maneira capaz de gerar confiança na contraparte, por exemplo, conduzindo negociações sérias, compartilhando informações ou incentivando investimentos preparatórios, o direito possa exigir que essa confiança não seja frustrada de maneira arbitrária. Assim, a BOFA auditiva vai funcionar como um mecanismo jurídico de estabilização das expectativas sociais e de proteção à confiança criada nas interações entre as partes.

17:53 A doutrina brasileira vem desenvolvendo esse conceito de maneira bastante justificada e bastante sofisticada também. Faço referência novamente ao pensamento da professora Judith Martins Costa e do professor Gustavo Aical, que trabalharam muito bem a ideia de interesse da proteção, paralelo ao interesse de prestação. O interesse à proteção significa uma tutela à proteção da esfera jurídica da contraparte. O interesse da proteção na fase pré-contratual, que ainda não tem propriamente o interesse de prestação, isto é, a conduta humana de dar, fazer ou não fazer, que verá a ser estabelecida na obrigação principal, Mas esse interesse de proteção por si só já permite, por exemplo, 1. Impor mecanismos de tutela à confiança legítima depositada nas negociações, 2. Aos vestimentos feitos durante as tratativas, 3. Proteção à integridade patrimonial de parte a parte, 4. Definir questões de confidencialidade, mesmo que não pactuado propriamente um MDA expressamente.

19:04 Assim, a fase pré-contratual passa compreendida como espaço em que o direito não protege ainda o cumprimento do contrato, por não ter o interesse à prestação propriamente dito, mas sim protege os interesses que podem ser afetados pelo modo como as negociações são conduzidas, fazendo com que as expectativas merecedoras de tutela, as expectativas ilegítimas, sejam tuteladas e acauteladas pelo princípio da BOF objetiva. Quando observamos a praxa contemporânea das operações de M&A e outros negócios empresariais complexos, percebemos que essa estrutura está bastante clara e que, na verdade, há um fenômeno cada vez mais frequente de formação progressiva do contrato, em que o contrato principal é presidido por uma série de instrumentos preliminares, como o non-scroalger agreement ou acordo de confidencialidade, letter ou cartas de intenção e MOUs, memorandos de entendimentos. Esses documentos, por mais que não sirvam muitas vezes como pré-contrato, têm um conteúdo divulgacional próprio que está inserido no contexto da fase pré-contratual e servem para organizar o ambiente em que as tratativas irão se desenvolver.

20:20 Ou seja, quando as partes se vinculam por meio desses instrumentos tipicamente situados na fase pré-contratual, mas que possuem eficácia obrigacional em sentido estrito, acabam com gerar expectativas de comportamento e de como as negociações deverão fluir entre as partes. Assim, a pactuação desses instrumentos, bem como a aproximação paulatina entre as partes, vai dar o surgimento a diversos deveres e direitos à proteção à esfera jurídica de cada um dos contratantes. Por exemplo, um dever de confidencialidade, quando uma parte recebe informações sensíveis, um dever de não romper justificadamente as tratativas e as negociações, e, inclusive, dentro desses deveres está o dever de informar, que é o foco principal do trabalho e que exige a revelação de determinadas informações para que a adição da contraparte seja informada. Esses deveres existem para proteger os interesses e a esfera jurídica dos envolvidos nas negociações, preservando a confiança criada entre as partes.

21:35 Isso quer dizer, necessariamente, que toda relação contratual vai ter na sua fase pré-contratual o dever de proteção? Não necessariamente. Por quê? Porque depende da confiança e análise de boa-fé. Cada relação, se é uma relação de consumo, ou uma relação empresarial, ou uma relação de trabalho, ou uma compra e venda, em sentido estrito, por exemplo, de um prédio comercial, vai ter aspectos próprios. E somente no caso concreto, avaliando como foi a conduta das partes, vai se permitir identificar qual é o conjunto de expectativas legítimamente criadas e que serão merecedores de tutela pela ordem jurídica a partir da imposição de deveres de proteção derivados da BOF objetiva. Segura só um pouquinho que eu já volto para a nossa conversa. Se você está aqui ouvindo o nosso podcast Direito Empresarial Café com Leite é porque esse tema já faz parte da sua vida. Se, além disso, você pensa em se especializar em áreas como direito da concorrência, comércio internacional, compliance, anticorrupção, acordos sancionadores celebrados com poder público por empresas ou pessoas físicas, direito empresarial, arbitragem e esportes, dá uma passada no meu site, amandataide.com.br barra cursos digitais.

22:55 Lá você encontra curso de pós-graduação e outros mini-cursos, todos pensados com muito cuidado para dar aquele empurrão estratégico na sua carreira. Pronto, eu já peguei uma nova xícara de café com leite e agora vamos voltar para a nossa conversa com o convidado? Então, avançando nesse tema, você acaba trabalhando com a ideia de que nem toda informação é juridicamente relevante e que a imputação do dever de informar depende de critérios específicos. Então, conta para a gente quais que são esses critérios e como evitar, então, uma aplicação excessivamente subjetiva da boa-fé objetiva pelo intérprete. Qual que é a sua avaliação que você traz no livro? Então, Amanda, uma das ideias centrais do livro é justamente combater a percepção que às vezes aparece quando se fala em boa-fé objetiva e deveria informar. Ou seja, a ideia é que toda informação omitida seria juridicamente relevante e deveria ser informada. Essa leitura é equivocada.

23:59 O ponto de partir da obra é reconhecer que, especialmente em negociações complexas, nas operações de M&I, existe um universo praticamente infinito de informações possíveis. Nenhum ordenamento jurídico poderia exigir que todas essas informações fossem reveladas. Por isso, o dever de informar não é um dever de transparência absoluta. Ele depende da presença de critérios jurídicos específicos. Permite-me identificar quando a menção de uma informação se torna juridicamente relevante. No livro, eu procuro estruturar essa análise a partir de quatro filtros principais. O primeiro deles é o da relevância da informação. Não basta que exista uma informação. É preciso que se trate de uma informação relevante para a decisão negocial da outra parte. Em termos práticos, a pergunta é, essa informação teria potencial para influir na decisão de contratar, avaliação de riscos do negócio ou as condições de operação, se a resposta for negativa, não gera em regra um problema jurídico. Vou dar um exemplo. O preço é uma questão de compra e venda.

25:11 Mesmo que o preço, elemento essencial da compra e venda, inclusive da compra e venda de participação em societários, Não precisa ser definido ex-ante. O artigo 485 do Código Civil opor a possibilidade de conceder a terceiros a definição deste preço, mas, tanto que as pares definam de antemão, os critérios para que este terceiro defina qual vai ser o preço pago por determinado ativo. Então, assim, se o Código Civil compreende que mesmo o preço do elemento essencial de qualquer compra e venda precisa ser plenamente conhecido ex-ante, podendo ser determinável, inclusive por terceiro, não serão elementos acidentais a compra e venda de participação societária que terão que ser necessariamente informados. Por isso, a ideia principal deste ponto da relevância da informação é compreender qual que é o arcabouço que efetivamente precisa ser transmitido para a contraparte para que a decisão de contratar seja legítima e seja tutelada pelo ordenamento.

26:25 O segundo critério é o desconhecimento legítimo da parte que vai receber a informação. O direito não protege qualquer forma de ignorância. Para que surja um dever de informar, é preciso que a informação seja algo que a contraparte realmente não conhecia e que também não pudesse razoavelmente conhecer por conta própria. Aqui entra uma ideia muito importante, que é o bônus de autoinformação. Em operações complexas, espera-se que as partes atuem com diligência e procure obter por si só as informações que estão ao seu alcance para decidir se vão ou não vão contratar. O dever de formar não existe para substituir a diligência mínima dos agentes econômicos. O terceiro critério diz respeito ao conhecimento da informação pela parte que deveria revelar. Não se exige que a parte que é detentora do dever de formação tenha que formar aquilo que não conhece. Um dos problemas existe, especificamente em contextos de compra e venda de empresas em que há uma dissociação entre a propriedade do capital, os acionistas, e quem conduz o dia a dia da operação, os administradores.

27:40 Em contexto em que os administradores são profissionais e são externos aos detentores de capital, a compra e venda, quem está na posição de vendedor, serão os acionistas, serão os cotistas. Eles não necessariamente terão todas as informações que um administrador típico do negócio vai ter. Aqui é preciso adotar uma perspectiva normativa do que tem informação, Pois, em muitos casos, não se trata apenas saber o que o sujeito efetivamente sabia, mas aquilo que ele deveria saber dentro de um razoável padrão de diligência. Em operações setárias, isso envolve, por exemplo, o conhecimento pode ser imputado à própria organização empresarial em razão de dever de diligência dos administradores. Aqui é o track da teoria dos professores José Ferreira Gomes e Geico Costa Gonçalves sobre imputação de conhecimento. O conhecimento da pessoa jurídica é uma ficção. Por quê? A pessoa jurídica não tem conhecimento que é um elemento necessariamente naturalístico.

28:49 Assim é que o administrador de uma sociedade, na condição de ser um presentante, na feliz expressão de Pontes de Miranda, não vai ter acesso a toda e qualquer informação pertinente e dentro do escopo macro de informações que estão detidas pela companhia. Assim, se um administrador que está conduzindo uma negociação deve analisar qual o escopo informacional que aquele administrador concretamente tinha ou deveria ter dentro desse exercício dirigente das suas funções para saber se esse administrador tinha um conhecimento efetivo ou tinha um conhecimento imputável. Assim, é preciso saber se a parte detentora de informações tinha o conhecimento ou deveria ter o conhecimento daquilo que é de interesse à contraparte para poder revelar. E, por fim, eu desenvolvi um quarto filtro, que são exceções ou limitações ao dever de informar. Mesmo como a informação é relevante, desconhecida da contraparte e conhecida por quem negocia, ainda assim pode haver razões políticas legítimas para evitar a revelação das informações.

30:04 O próprio funcionamento do jogo negocial admite espaço de reserva informacional. Por exemplo, segredo do negocial. Se numa eventual negociação da Coca-Cola, por exemplo, não se espera que a forma da Coca-Cola fosse revelada exante por um dever informacional pré-contratual, porque o segredo negocial é a alma do negócio e tem tutela autônoma. Um segundo exemplo de restrição ao dever de informar é a eventual contratação de clausos de confidencialidade com terceiros. Ou seja, mesmo assim, dever de confidencialidade contratado com contras parques pode impedir que um administrador ou um acionista divulgue a existência de determinado contrato ou determinados termos contratuais na fase pré-contratual do M&A. Assim, a boa-fem objetiva não pode ser utilizada como uma fórmula retórica ou meramente moralizante. É uma cláusula geral do direito privado, mas pode ser concretizada a partir de critérios jurídicos controláveis.

31:11 E propondo essa análise estruturada, baseada em distinções conceituais e tipológicas da informação, em vez de falar genericamente de informação lato senso, É importante distinguir as funções, os tipos e os contextos informacionais para que o dever de informar não seja utilizado posteriormente como um mecanismo para desfazimento do contrato por invocação de defeitos no negócio político, como erro ou dolgo, ou simplesmente imputação de responsabilidade para uma informação que não foi revelada e teria que ter sido revelada na fase pré-contratual. Por isso que a análise que é proposta é uma análise tipológica a partir desses quatro critérios cumulativos e que devem ser vistos de modo conjuntural para saber se a informação deveria ou não deveria ter sido revelada. E se eventual não revelação da informação pode ter sim, de fato, razões legítimas, porque se espera, na contraparte, uma posição ativa e que cada parte zele pelos seus próprios interesses.

32:25 Não podendo agover a objetiva e o dever de informar pré-contratual, se veja uma bengala para o co-contratante, ou seja, o adquirente da participação societária, restar de braços cruzados em posição passiva, esperando receber todas as informações atinentes relevantes da companhia. Assim, está a preocupação em resolver esses critérios cumulativos e permite trazer um grau de controle e calculabilidade para trabalhar com essa questão das informações na fase pré-contratual. E a gente sabe, né, Rodrigo, que a do diligência ocupa um papel central nas operações de M&A. Então, conta para a gente, na sua visão, até que ponto a realização da do diligência interfere na extensão do dever de informar e também na eventual responsabilização pré-contratual das partes. Professor Amanda, essa pergunta é muito importante, porque a due diligence talvez seja o momento em que o problema da informação aparece de forma mais visível nas operações de M&A. De maneira simples, a due diligence é o processo de investigação que o potencial comprador realiza para compreender melhor a empresa que pretende adquirir.

33:38 É uma auditoria que pode abranger diversos aspectos do negócio. Questões societárias, passivos trabalhistas, contingências tributárias, propriedade intelectual, questões regulatórias e assim por diante. Portanto, a Dual Diligence é essencialmente um mecanismo institucionalizado de produção e circulação de informações durante a fase pré-contratual. Mas o ponto central é que a Dual Diligence não serve apenas para produzir conhecimento econômico sobre o negócio. Ela também desempenha um papel muito relevante na organização jurídica da responsabilidade entre as partes. Do ponto de vista do dever pré-contratual de informar, a due diligence tem pelo menos dois efeitos importantes. O primeiro, ela reduz a simuetria informacional entre as partes. Em uma operação de Menei, o vendedor naturalmente conhece muito mais sobre a empresa do que o comprador. Essa simetria é estrutural.

34:43 A dual diligence funciona justamente como um mecanismo para reduzir essa diferença de conhecimento, permitindo que o comprador examine documentos, contratos e informações relevantes antes de tomar a sua decisão de investimento. Nesse sentido, a dual diligence dialoga diretamente com um dos critérios que discuta no livro para a incidência do dever de informar, isto é, o desconhecimento legítimo da contraparte. Se determinada informação foi disponibilizada ao comprador durante a dual diligence, por exemplo, no Data Room, torna-se mais difícil sustentar que o comprador estava em situação de desconhecimento legítimo. Em outras palavras, a própria estrutura da dual diligence pode enfraquecer baterá a afastar a imputação da violação do dever informacional sobre uma determinada informação específica. Isso porque o direito não vai proteger a simples ignorância e não vai proteger o contratante que celebra um mau contrato e mau negócio. Ele protege apenas a ignorância legítima, que não poderia ser superada por meio da diligência razoável.

35:55 E aqui aparece a relação entre a Dual Diligence e o ônus de autoinformação, ou seja, o comprador do ativo não pode agir como receptor passivo de informações. Ele tem a responsabilidade de investigar, perguntar, analisar documentos, realizar as verificações necessárias para compreender os riscos operacionais. A dual diligence é justamente o momento em que esse ônus de se informar, esse ônus de autoinformação, ocorre de modo mais intenso. Isso é essencial para a alocação e distribuição de responsabilidade entre as partes no contrato, já que não vai ficar calcado apenas no dever de informar do vendedor, mas também na diligência do comprador na análise das informações disponíveis e disponibilizadas. Por isso que a dual diligence tem um impacto muito claro na alocação dos riscos contratuais. Ao identificar os riscos específicos do negócio, por exemplo, uma contingência trabalhista ou tributária relevante, as partes podem negociar mecanismos contratuais para alocar esse risco.

37:10 Por exemplo, declarações garantias, as reps and warranties, clausas de indenização, mecanismos de ajuste de preço, mecanismos de earn out ou até mesmo a lição de não seguir com a operação. Portanto, a dual diligence funciona como um momento de produção informacional que vai ser posteriormente incorporada no contrato e associada a diferentes mecanismos de alocação de responsabilidade. Mas aqui surge uma outra pergunta. A dual diligence é sempre necessária ou sempre deve ter a mesma extensão? E a resposta é não, porque cada operação de compra e venda vai ter um contexto informacional próprio e único. Pense-se, por exemplo, numa questão de compra e venda de uma companhia aberta. O grupo de informações divulgadas ao mercado, por ser mais expressivo, pode, inclusive, justificar a não realização de uma due diligence. O outro cenário, um management buyout, quando um administrador pretende comprar as participações societárias de outro.

38:20 O administrador, conduzindo o dia a dia da operação, também tem um conjunto de informações mais expressivo. Não necessitará necessariamente realizar uma due diligence. ou quando um sócio apenas adquire o controle contando as participações societárias de outro sócio. O sócio, como agente interno, também não necessariamente vai ter que realizar uma dual diligence. Assim, se vê que o escopo da dual diligence, inclusive a sua realização ou não, vai depender muito da situação concreta existente dentro da sociedade. E aqui existe um problema muito interessante que é o Sandein Question. O problema é o seguinte, se o comprador descobre um problema durante a due diligence, ou se tinha conhecimento prévio deste problema, ele ainda pode responsabilizar o vendedor posteriormente com base nas declarações e garantias do contrato? Essa questão depende de alguns elementos concretos. Por exemplo, alguns sistemas jurídicos tendem a dizer que não, que o comprador que conhece o problema não vai poder posteriormente invocar a responsabilidade do vendedor. Outro sistema admite que sim, dependendo da redação contratual e da estrutura da negociação. Porque, por exemplo, é plenamente possível que as partes, na urgência de realizar um fechamento, concordem que aquele problema não será discutido na fase de tratativas, mas que será depois realizada uma discussão de ajuste de preço no futuro. Então, a flexibilidade negocial não permite que se tenha uma resposta pronta e acabada ex-ante que sirva para todas as situações negociais.

40:04 Assim, é preciso verificar cada caso concreto para ver se os elementos para considerar uma tutela, ou seja, se as partes tinham uma expectativa legítima que aquele problema fosse endereçado de antemão e aquela informação conhecida já se refletisse no preço pago no negócio ou, de outro modo, que a expectativa das partes poderia ser que aquela informação meio desconhecida não já se reflete no preço originalmente pago. Por exemplo, aquela informação conhecida pode ser um passivo potencial e que não teve ou tem, no momento de formação de negócio, um efeito out of pocket, ou seja, não pressupõe um desembolso de dinheiro naquele preciso momento e que as partes podem, eventualmente, conhecendo o problema exante, acordar que, no momento do futuro, se aquele problema vier a se materializar, quando esse desembolso vier a se materializar, bem sim haverá o assinamento de algum mecanismo contratual. Dessa forma, no contexto das operações de M&A, a Dugisnes acaba desempenhando uma função que vai muito mais da mera investigação factual.

41:14 Ela ajuda a estruturar a própria fase pré-contratual e a dinâmica de alocação de risco entre as partes e serve também para delimitar o campo de incidência do dever de informar, porque torna visível aquilo que foi ou não disponibilizado pelo comprador e, de outro lado, ela influencia diretamente a forma como os riscos informacionais serão distribuídos no contrato definitivo. Dessa forma, é possível sintetizar que a do diligence impacta o dever pré-contratual de informar de duas maneiras. Primeiramente, ela reduz a simetria informacional e reforça a lei de comprador tem um ônus de inteligência na obtenção de informações, um ônus de autoinformação e, segundo, que ela serve como base para alocação contratual de riscos, perante um caspar sem indiflito em problemas, problemas potenciais e negocia em mecanismos específicos para lidar com cada um deles. Aí mais no final da obra, você analisa as cláusulas de declarações e garantias, a questão de sandbagging e é possível sobreposição entre o regime contratual e o regime legal de deveres pré-contratuais.

42:25 A gente tem outros episódios aqui no podcast também sobre declarações de garantia, sobre sandbagging. Então, conta para a gente, na sua visão, como que essas cláusulas contribuem ou não para a alocação dos riscos nas operações de M&A, mas quais que são os limites também dessa técnica contratual. Então, Amanda, esse ponto toca justamente a ponte que procuro fazer entre as duas dimensões que, na prática, aparecem sempre implicadas nas operações de M&E. De um lado, os mecanismos contratuais de locação de risco e, de outro, o sistema de tutela do Código Civil, que continua incendiendo sobre a operação, mesmo quando as partes celebram um SPI extremamente sofisticado e detalhado. Eu acho que a melhor forma de começar essa resposta é por uma premissa cultural, que é diferente. Porque sem essa premissa, a gente pode o risco de importar conceitos sem perceber que eles foram pensados para um contexto jurídico, econômico e social diferente do nosso. Nos Estados Unidos, existe uma tradição muito forte de que o regramento na operação de compra e de empresa estará contido essencialmente nos quatro cantos do contrato.

43:46 Ou seja, a expectativa do operador é que o contrato concentre de forma exaustiva a disciplina dos riscos, dos remédios, das declarações feitas pelas partes e dos efeitos da sua violação. Isso ajuda a explicar por que o modelo norte-americano é tão marcado por contratos longos, extremamente detalhados e muito centrado em causas de representations and warranties, indemnities, limitations of labor, so remedy e assim por diante. Este foi um modelo que serviu de inspiração para o Brasil. De uma certa forma, inspiramos e importamos esse modelo de contratação norte-americano e que serviu de laço para o desenvolvimento dos contratos de fusões e aquisições que são realizados no Brasil. Contudo, a partir do pensamento de Pierre Legrand, é possível mostrar que as importações e a circulação do modelo jurídico nunca ocorre de modo perfeito, havendo uma verdadeira impossibilidade de transplante dos modelos jurídicos.

44:52 Desse modo, um contrato vai ser aplicado em modo distinto, a depender se ele for regulado pelo direito de algum dos estados dos Estados Unidos ou a luz do direito brasileiro. No Brasil, a premissa é outra. Aqui, o contrato de compra e venda de participações societárias não se esgota em si mesmo. Ele é, sim, o centro da disciplina da operação e cabe ao aplicador valorizar ao máximo as palavras e a vontade das partes quando redigeram um contrato. Mas o SPI ou o QIPEI, a depender sobre uma operação de comprimimento de ações ou de cotas, vai ser necessariamente complementado pelas disposições do Código Civil e pelos princípios gerais do jeito obrigacional brasileiro. Eu insisto nesse ponto no livro em diversos aspectos. As operações de M&A não contam, entre nós, um regime legislativo ao ponto completo. Elas são regidas principalmente pelo modelo de direito dos contratos e por força da unificação do direito obrigacional precisam ser lidos necessariamente à luz do Código Civil.

46:01 Ou seja, no Brasil não basta ler o SPA. É preciso ler o SPI junto com o Código Civil para definir todo o conjunto obrigacional. Esse ponto é decisivo para entender a sobreposição entre cláusulos contratuais e deveres legais. O contrato não substitui integralmente a lei, ele dialoga com ela. E é justamente nesse diálogo, ou às vezes, essa tensão que se organiza a alocação de risco nas operações de M&M. Dentro desse quadro, talvez a cláusula mais importante seja, de fato, a cláusula de declarações de garantias, porque ela é o principal instrumento por meio do qual o risco informacional da operação é traduzido em linguagem contratual. A política já se identifica a fatos, riscos, contingências e diminui as simetrias. E depois o ESPEI transforma isso em declarações feitas pelo vendedor e em mecanismos de responsabilização pela violação. Estrutura no livro esse sistema desta maneira. Primeiro a do Gilles, com troca de informações, depois declarações e garantias, e que aqui vem um ponto essencial de identificar qual é a natureza jurídica dessas declarações e garantias.

47:15 Esse é um debate que está aberto no direito brasileiro. Existem quatro teorias, e que aqui não se está fazendo apenas uma discussão terminológica ou acadêmica, porque ela tem efeitos práticos muito significativos. Uma primeira posição foi sustentada pelo professor Evandro Pontes em sua dissertação de mestrado, em que as declarações e garantias seriam declarações meramente enunciativas, previstas no Código Civil, ou seja, afirmações negociais sobre o estado da empresa ou sobre determinados fatos, sem que se convertam provavelmente em uma obrigação ao pônomo. Nessa visão, o foco recai muito mais sobre o valor informativo da declaração do que sobre uma obrigação, um vínculo obrigacional em sentido estrito. E a tutela atrelada a essa declaração enunciativa seria dada primordialmente pelos vícios do consentimento, notadamente erro, idolo e pela disciplina contratual propriamente dita. Uma segunda posição aparece em trabalhos, como por exemplo do professor Arnaldo Valti e de Mariana Mendes Medeiros, é de que as declarações garantias consistem, de fato, em obrigações, notamente obrigações de dar, aptos a atrair, ipso facto, o regime do inadimplemento.

48:32 Nessa perspectiva, a falsidade ou inexactidão das declarações garantias bastariam, em princípio, para acionar o sistema contratual de responsabilidade, como se tivéssemos de uma violação de qualquer outra obrigação assumida no contrato. Uma terceira posição é do professor Giacomo Gerezana, que, em instalação específica de um mestrado sobre o tema, desenvolveu um sistema particularmente sofisticado, rejeitando a possibilidade de uma única resposta sobre a qualificação jurídica das declarações e garantias e admitindo a possibilidade de múltiplas naturezas jurídicas a partir da função exercida no caso concreto, inclusive a possibilidade de, em certos casos, essas obrigações serem configuradas como obrigações de dar coisa certa, no sentido de que as declarações e garantias adjetivam as qualidades das participações societárias que devem ser entregues pelo vendedor ao comprador. Existe uma clara da posição que é a que adota o livro, que é a que distingue entre as declarações e as garantias.

49:36 Essa é a posição, por exemplo, de Mariana Parguenler e Carlos Portugal Gouveia. Nem tudo nessa posição que apareça indigida sobre etiqueta de representations e warranties faz a mesma coisa. Existem causas com função declaratória, o sentido de informar, descrever fatos, e outras que exercem uma função propriamente assecuratória e de alocação de riscos. Nesse ponto, estaremos diante de uma obrigação de garantia, conceito desenvolvido no direito brasileiro em trabalho seminal de fábrica quando é comparado, quando distingue as obrigações de garantia das obrigações de meio e de resultado. Essa qualificação não é uma mera questão doutrinária, porque ela muda concretamente o regime implicável e altera a forma como os ídolos da operação serão distribuídos entre as partes. Vou dar um primeiro exemplo. Se alguém qualifica uma declaração em garantia como sendo uma obrigação de dar coisa certa, vai haver uma grande dificuldade em justificar causas muito comuns em SPAs, que limitam, por exemplo, a cobrança por violação de uma declaração em garantia a 3 ou 5 anos.

50:43 Isso porque o artigo 129 do Código Civil veda a redução convencional dos prazos prescricionais. Então, se eu disser que a pretensão que nasce da violação dessa cláusula é uma pretensão sujeita ao prazo prescricional legal decenal, começa a ter um problema sério para sustentar a validade de uma limitação convencional mais curta. Veja-se aqui que a discussão sobre a natureza deixa de ser abstrata. Ela define se a causa de survival period, ou cut-off temporal, será ou não sustentável. Um segundo efeito prático está na interação entre o regime contratual de limitação de justiçaabilidade e o regime legal. Em muitos SPAs, as partes estabelecem franquias, indenizatórios, baskets, deminis, prazos ou até surremedic clauses. Tudo isso é parte legítima da engenharia contratual e de alocação de riscos. Mas essas cláusulas não operam num vácuo. Em determinadas hipóteses, sobretudo quando a dolo ocupa grave, o direito brasileiro tende a ver com muita reserva a possibilidade de uma parte se escudar integralmente em cláusulas limitativas. Ou seja, o contrato pode sim distribuir riscos, mas não necessariamente blindar condutas gravemente desleais.

51:59 Isso mostra que o regime contratual não elimina a incidência do sistema legal. O terceiro ponto é ainda mais sensível. A violação do dever de informar na fase pré-contratual pode dar em si a uma pretensão fundada não apenas no contrato, mas na figura do dolo informativo homicídio previsto nos artigos 146 e 147 do Código Civil, na modalidade dolo informativo homicídio acidental. O ponto crucial é que a responsabilidade contratual por violação de recortes de garantia é 1. Outra diferente é a tela legal, decorrente da omissão do loss de informação irrelevante à fase de formação do consentimento. E essa segunda pretensão tende a escapar, ao menos em parte, das amarras das causas indenizatórias do SPI, em outras palavras. Não é porque o contrato desvia um regime de indemnidade que ele será automaticamente absorver ou neutralizar toda a tela legal disponível para vistos informacionais antecedentes. O quarto ponto aparece no sistema do sandbagging. Na prática de M&A, as partes por vezes convencionam cláusulas pelas quais o comprador pode ser indemnizado, mesmo por fatos que já conhecia antes do closing.

53:10 Agora, a simples existência de uma cláusula permitindo sandbagging não significa que todo e qualquer fato previamente conhecido se torne automaticamente indenizável. Isso porque o exercício dessa pretensão ainda será lido à luz da bófia objetiva. Ali entram figuras como tukok, supresso e veneno de contrafactum propion. Se, por exemplo, o comportamento do comprador durante a negociação foi no sentido de aceitar conscientemente o determinado risco ou aceitar certo passivo, ou induzir a outra parte a confiar que aquele ponto que estava superado estava refletido na precificação do contrato, é perfeitamente possível sustentar a mitigação do regime de processos no Bagging, mesmo quando expressamente previsto no contrato, por incidência dessas figuras corolares da BOF ao objetivo. Esse é um bom exemplo de como a cláusula contratual é real e importante, mas continua sendo interpretada dentro da modula normativa do direito brasileiro. O quinto ponto que se revela com muita clareza nas hipóteses em que a operação não é exatamente um clássico share deal. Pensemos, por exemplo, nos casos de essa deal de trespasse ou de situações de negócio jurídico indireto, em que formalmente se vende participação societária, mas economicamente o objetivo das partes é transferência de um ativo imobiliário específico, como um imóvel elevante e cobrado ao patrimônio da sociedade.

54:32 Nesse caso, não faz sentido tratar o contrato societário como se ele estivesse isolado no restante sistema. Pode ser necessário conjugar o regime contratual do SPI com as formas de tela típicas do Código Civil, incluindo as ações de dirícias, notadamente a disciplina dos vistos redimitórios. Assim, não há um regime legal autônomo como perto do M&A no Brasil. O intérprete precisa articular diferentes estruturas do direito privado conforme a realidade econômica concreta do negócio. E o sexto ponto que eu quero trazer diz respeito à própria noção de obrigação de garantia. Quando eu reconheço que a cláusula de declarações garantias assume propriamente a estrutura jurídica de uma obrigação de garantia, a consequência não vai ser trivial. vai haver uma mitigação do regime originário de exoneração de fortuito e força maior, porque a lógica da garantia é justamente deslocar, para uma das partes, a responsabilidade pela superveniência ou concretização de determinados riscos, independentemente da disciplina comum da imputação subjetiva.

55:37 Isso, mais uma vez, mostra como a qualificação da cláusula altera profundamente a economia do contrato. No fundo, tudo isso revela que, nas operações de M&A, existe um mecanismo muito forte entre quatro elementos. O primeiro, a simetria informacional, tem o problema com o banco de base, o vendedor conhece a sociedade melhor compradora. Segundo, a dual diligence, tem o mecanismo por excelência para reduzir a simetria e organizar a obtenção de informações. Terceiro, mecanismos de imposição de deveres informacionais e de alocação de risco. especialmente nas causas de sendo bagging, declarações de garantias e causas indenizatórias e relatórios de due diligence, que servem para transpor para o contrato todo o conjunto informacional que fundou a base da relação entre as partes. E, por fim, o quarto ponto, o sistema de tutela do Código Civil, que continua incendiando concomitantemente ao contrato e que fornece, dentre outras figuras, derivados da Bufa, os deveres pré-contratuais de proteção, do dolo, vedação com o problema contraditório, tutela por vícios reditórios e outras categorias fundantes do direito obrigacional brasileiro.

56:52 Em suma, nas operações de M&A, o contrato é absolutamente central, mas ele não consegue ser soberano a ponto de eliminar o ordenamento jurídico, que existe, na verdade, uma articulação constante entre a due diligence, informação, contrato e código civil. E é justamente nessa articulação que se constrói concretamente a alocação dos riscos operacionais. E agora uma pergunta específica dessa nova temporada para a gente poder aproveitar esse contexto de Copa do Mundo. Conta para a gente, então, um esporte que você tem afinidade e se você não tem afinidade, que você já teve afinidade na infância ou algum esporte que você goste de acompanhar na TV. Conta um pouquinho aí dos seus gostos esportivos para a gente conhecer um pouquinho mais aqui na pessoa física também. Então, professora, respondendo a sua pergunta especial deste ano de Copa do Mundo, trazendo esse aspecto mais pessoal da minha trajetória, eu sempre tive um que sempre também acabou me influenciando muito com caros desafios.

57:54 Eu joguei squash durante anos e fui cantando no Juvenil Gaúcho por três oportunidades. Foi uma experiência que marcou muito, porque o esporte não é uma disciplina, constância, concentração e, principalmente, a importância de sustentar um processo a longo prazo, que, sem dúvida alguma, ajudou muito a desenvolver com foco e concentração a pesquisa que resultou no meu TCC e depois no livro. Eu vejo que o esporte teve, sim, bastante influência na minha formação, inclusive acadêmica. Toda essa ideia de preparação, repetição, resiliência e atenção aos detalhes é comum tanto ao esporte quanto à pesquisa. e eu queria agradecer novamente a oportunidade de tomar essa xícara de café com leite aqui com você, tão gostosa e agradecer esse convite de coração com essa conversa tão agradável que me permitiu compartilhar um pouquinho com você e com seus ouvintes as ideias centrais no livro muito obrigado pela acolhida, pelo espaço e pela oportunidade de estar aqui com você a nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje chegou então ao fim agora eu quero saber de você o episódio foi útil?

59:02 fez sentido para a sua vida profissional acadêmica? Você quer continuar essa conversa fora daqui? Se sim, acesse podcast.direitaempresarialcafecomleite.com.br e me siga nas redes. Instagram, arroba Direito Empresarial Café com Leite. No YouTube, arroba Professor Amanda Taíde. No LinkedIn, Amanda Taíde. Obrigada pela companhia e até o próximo episódio do Direito Empresarial Café com Leite. Tchau, tchau.