Eu me sinto um condomínio! Fundos de Investimento e Personalidade Jurídica. João Accioly comenta sobre os Fundos de Investimento

00:01 Direito Empresarial Café com Leite, um gole de conhecimento jurídico na sua rotina. Olá, eu sou Amanda Athayde, professora da Universidade Brasília, UNB, e advogada e parecerista no Pinheiro Neto Advogato. Sou mineira da UFMG Cruzerense na origem, com passagem em São Paulo, no Larco São Francisco, USP, e candanga fluminense, UNB de coração. Sou casada, mãe do Pedro de 7 anos. Oi, meu nome é Pedro, eu gosto de Capitão de Subassa e do meu malvado favorito 4, de futebol, muito e sou bem rapa. Do Lucas, de 6 anos. Lucas Ataíde, gosto de futebol, também gosto de ver TV, jogar videogame. E tutora do Farofa, nosso vira-lata e membro oficial da família. O Direito Empresarial Café com Leite é aquele podcast que te acompanha indo ou voltando do trabalho, tomando um café ou chá ou até mesmo fazendo seus exercícios diários. Prepare, então, a sua xícara de café com leite ou chá e vem comigo para mais um gole de café com leite em Direito Empresarial.

01:09 A nossa xícara de café com leite de Direito Empresarial de hoje vai tratar do artigo de autoria de João Ascioli, intitulado Eu Me Sinto Um Condomínio, Fundos de Investimento e Personalidade Jurídica, que foi publicado no livro Fundos de Investimento, Resolução CVM 175 e outros temas, organizado pela Marina Coppola e pelo Lucas Hermes. E a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio autor, o João Ascioli, para comentar sobre esse seu artigo. O João é diretor da Comissão de Valores Imobiliários da CVM e atualmente presidente interino da CVM. É mestre em Economia pelo BIMEC Rio e bacharel em Direito pela PUC Rio. É cofundador do Instituto Milênio, atuou na advocacia privada por décadas e foi colaborador do Ministério da Economia em diversos projetos, incluindo a redação de dispositivos da medida provisória e conversão em lei de liberdade econômica, normas relativas à direita empresarial, a fundos de investimento, apoiou como secretário de desenvolvimento da indústria, comércio e inovação e diretor de análises econômicas do Ministério da Economia.

02:14 E, na vida acadêmica, o João é professor convidado de cursos de pós-graduação e autor de artigos em publicações especializadas. Então, João, é uma alegria enorme tê-lo aqui no nosso podcast para apresentar de um modo simples, muito gostoso, esse tema dos fundos de investimento. Amanda, é um prazer, o prazer é meu. Fico super grato de estar aqui com você. O seu podcast é um sucesso e com razão. Acho muito legal a abordagem que você traz, esse clima de conversa aqui. Então, espero que a gente possa ter uma discussão divertida aqui sobre um tema que acho interessante. Espero que a gente se divirta aqui, assim como me diverti escrevendo o artigo e assim como me divirto ouvindo seus podcasts. Obrigada demais. Então, vamos começar apresentando aqui, do jeito que a gente gosta de fazer, apresentando o básico. Conta para a gente, então, o que são os fundos de investimento? Como que eles funcionam? Para que servem? Quais são os diferentes tipos de fundos de investimento para a gente colocar aqui a bola no chão?

03:19 Bom, a pergunta do que são os fundos é interessante, porque no mundo direito a gente tem muito uma mania, talvez, ou uma tradição, às vezes, de querer entender o que são as coisas pelo que a lei descreve o que as coisas são. E eu acho que faz mais sentido, talvez, a gente entender as coisas do jeito que elas são no mundo real, no mundo externo, material, para a gente, a partir daí, fazer a conceituação jurídica. A gente, com temas do dia a dia que a gente lida no direito, são muito mais facilmente identificados quando a gente trata de direito de família, estudar direito de família, todo mundo sabe o que é uma família, um mãe, um parente e tal. Quando você vai falar de direito das coisas, você faz os contratos, a gente tem aquela vivência prática do que é um contrato, uma relação, uma troca. E quando vai para conceitos que juridicamente às vezes tem uma complexidade, a gente não tem uma percepção do que é aquilo no mundo externo, vamos dizer, de pegar, fica mais complicado. Então, por exemplo, eu brinco que Se você for tentar explicar para alguém o que é um automóvel, em vez de descrever o que é a coisa anatomicamente, se for ver a definição que tem, por exemplo, no Código de Trânsito Nacional, a definição de automóvel, você consegue encaixar uma lancha, um barco, um helicóptero, porque é algo como veículo automotor para transporte de passageiros.

04:38 Não fala que tem quatro rodas, não fala que anda em rodovia, porque dentro do contexto basta aquele conjunto de características. Então, por exemplo, se alguém for querer saber o que é um fundo de investimento e pergunta o que é, o que são os fundos de investimento e vai perguntar para a lei, vai ter uma resposta que vai fazer muito pouco sentido com o referencial dos conceitos que a gente tem no repertório de vocabulário e os fenômenos reais a que esses conceitos correspondem. Então você vai ler lá que é um condomínio de natureza especial. Se tem condomínio, a gente pensa condomínio é aquele lugar que tem uma vivência, o uso prático da palavra. É um local que é compartilhado, um condomínio mais predial, imobiliário. E se tem alguma coisa mais vivência do conceito do direito real, então é uma copropriedade, é um domínio conjunto, um condomínio ou copropriedade. E aí você fala assim, o que é um condomínio? E o que quer dizer natureza especial? A conceituação jurídica não fala muito. Então, acho que fazer uma descrição mais anatômica, se você fizer uma descrição fenomenológica do mundo natural, de uma empresa, de uma sociedade, e pensar nisso como um instrumento jurídico, um veículo montado para que haja pessoas com o papel de botar o capital, o capital ser usado, ser administrado por um grupo de pessoas que pode ou não ser o mesmo daquelas pessoas que detêm o capital, que puseram o capital conjunto, esse capital vai ser transformado, usado em relações econômicas para gerar riqueza, ele ser aumentado, aquele patrimônio, aquele capital comum, detido em condomínio, e aquilo ali vai ser utilizado em atividades econômicas para geração de ganhos, de lucros, e o capital excedente recebido por aquele veículo vai ser redistribuído para aquelas pessoas que constituíram, remunerando as pessoas que também compuseram esse processo decisório de como transformar o capital.

06:40 Essa descrição do que existe no mundo real, você pode usar tanto para qualquer empresa como para os fundos de investimento. Então, eu acho que partir da noção de que é uma congregação de recursos, de pessoas, os recursos são unidos para serem utilizados para determinadas atividades econômicas, a fim de obter lucro e depois redistribuir esse lucro, entre os tomadores de decisão pelo valor agregado, o valor trazido ao projeto de gerar esse excedente econômico e remunerar os detentores ou aportadores do capital, os investidores, pelo risco e pela indisponibilidade do capital. Então, essa descrição serve tanto para empresas quanto para fundos de investimento. Os fundos de investimento são uma modalidade, uma forma de organização jurídica desse tipo de atividade que tem uma característica de eles nascem da ideia de obter mais recursos para poder comprar ativos financeiros que seriam caros para uma pessoa só de ter. Então você junta recursos de muita gente para poder comprar com mais facilidade.

07:49 Depois essa forma de organização vai se flexibilizando e sendo usada para outras finalidades. Para distinguir aquilo que a gente percebe como uma empresa normal, ou vamos dizer assim, mais estrito de senso, a sociedade. Ele, anatonicamente, tem a figura dos investidores, que aqui no Brasil são cotistas, eles têm cotas, assim como teriam de uma sociedade. E aí os tomadores de decisão ali, você tem a figura da gestão, da gestora de recursos. Costuma ser uma pessoa jurídica, uma diferença conceitual ou de distinção do que a gente normalmente vê como uma empresa, uma sociedade. Então você tem uma pessoa jurídica e que tem pessoas ali dentro que vão fazer esse processo de decisão do que fazer com aquele capital para transformá-lo e gerar riqueza. Então você tem essa gestão e você tem a administração, que no mundo do fundo de investimento não tem essa sinonima, a gestão e a administração deixam de ser sinônimos nesse microcosmo jurídico aqui. Então você tem a administração fiduciária, que faz a parte de gerir a relação com os investidores, ver quanto atividades do que a gente chama de back-office, então de tesouraria, de administrar quem está entrando, quem está saindo do fundo.

09:08 Mas, assim, de uma maneira muito curta, os fundos de investimento são isso, são, portanto, veículos de investimento que têm características próprias, tributárias, inclusive, que acho que tem mais sentido a gente falar isso mais adiante no debate, mas são esses veículos de investimento com características jurídicas de particulares, e aí varia muito também conforme tipos de fundos, mas assim, como uma parte da pergunta, existem tipos de fundos de investimento diferentes? Por exemplo, você tem uma característica muito, uma categorização bastante marcante, que é assim, se é o regime aberto ou o regime fechado. Então, regime aberto quer dizer que os cotistas entram e saem com facilidade, eles aportam capital e quer sair daquele projeto, ele não precisa vender as cotas dele como venderia, por exemplo, numa sociedade anônima. Ele pede o resgate da cota. Isso varia muito conforme o tipo de atividade que o fundo faz. Então, se o fundo compra ativos que são muito líquidos, ele compra ações, títulos do governo, títulos de dívida que tem facilidade de comprar e vender, é fácil que você, como sócio, entre, quero sair aqui e aí o fundo tem uma facilidade de pegar parte daquele patrimônio dele e vender no mercado para poder pagar o investidor que quer sair.

10:26 É muito diferente de uma sociedade empresária tradicional que tem economia real ou outros tipos de fundo em que você não pode pedir o resgate porque o resgate vai ter que vender. Imagina ter que vender bens de capital da companhia para poder pagar alguém que quer sair. Então você tem o tipo de fundo que é fundo fechado que aí você entra na estrutura sabendo que a característica do fundo é de não ter tanta facilidade de comprar e vender o ativo dele. Então, para sair, você tem que arrumar alguém para comprar a sua copa. Então, essas são duas categorias de fundo. E aí, dentro disso, tem fundos que, conforme a especialização, tem fundos de ações, tem fundos multimercado, fundos de direitos creditórios que se especializam em comprar créditos, carteiras de crédito. Então, há diversas categorias de fundos de investimento de participações que aí compram normalmente participações em empresas de capital fechado, mas tem vários tipos de fundos, conforme o tipo de atividade em que ele se especializa e o regime de funcionamento do capital dele. Segura só um pouquinho que eu já volto para a nossa conversa.

11:30 Se você está aqui ouvindo o nosso podcast Direito Empresarial Café com Leite, é porque esse tema já faz parte da sua vida. Se, além disso, você pensa em se especializar em áreas como direito da concorrência, comércio internacional, compliance, anticorrupção, acordos sancionadores celebrados com o poder público por empresas ou pessoas físicas, direito empresarial, arbitragem e esportes, dá uma passada no meu site, amandataide.com.br barra cursos digitais. Lá você encontra curso de pós-graduação e outros mini-cursos, todos pensados com muito cuidado para dar aquele empurrão estratégico na sua carreira. Pronto, eu já peguei uma nova xícara de café com leite e agora vamos voltar para a nossa conversa com o convidado? Excelente, acho que deu para a gente ter aqui essa noção inicial que é necessária e até é interessante você fazer essa diferenciação de quem são os personagens, vamos dizer, dentro dos fundos porque até me lembrou aqui do episódio com o Alexandre Costa Rangel episódio 40 também, em que ele faz diferenciação sobre o regime jurídico de responsabilidade dos administradores financiários e dos gestores também então faz aí correlação com essa sua resposta aqui dessa primeira pergunta E aí entrando efetivamente no seu artigo, João, você faz aí um título provocativo, eu me sinto um condomínio, né? Então você já me colocou um pouquinho sobre essa questão da natureza jurídica de condomínio e conta então para a gente por que você fez essa brincadeira aqui no título, né?

13:02 o que você trouxe no seu artigo a respeito da natureza jurídica e da personalidade jurídica de condomínio dos fundos de investimento, qual que é o seu ponto, qual que é a sua crítica aqui sobre esse tema. Maravilha. Existe uma questão, a história dos fundos de investimento, mas qual é a brincadeira? A brincadeira é que o que quer dizer ser algo de natureza especial? Se você fala que você pertence a um gênero, mas é de uma natureza especial, quer dizer que você não compartilha características com as demais espécies daquele gênero. Então, por isso essa coisa de brincar que eu me sinto um condomínio, porque é como se é uma sociedade empresária que se identifica como um condomínio e quer o tratamento de ser um condomínio para fins fiscais. Porque a única coisa que explica, e historicamente isso é verificado, bem o que é um mito, que o Fundo de Investimento não tem personalidade jurídica, É a história dele fiscalmente, porque você tinha lá, quando você pensa assim, vou descrever em que consiste a ideia de personalidade jurídica, né? É a capacidade de assumir direitos e obrigações, de integrar relações jurídicas no nome daquela ficção jurídica, aquela entidade criada juridicamente, que substitui o que é um conjunto grande de pessoas que teriam que ser, não houvesse a figura da personalidade jurídica, a pessoa moral é uma classificação antiga, de moral person, moral entity, não sei o quê, de ser moral no sentido de ser algo para a prática.

14:40 Moral no sentido não da moralidade, como a gente assume, mas a moral no sentido de, é uma acepção mais pouco usada hoje em dia, mas de ser algo para a prática. Então, é uma pessoa prática para usar aquilo instrumentalmente, para não ter que todo mundo que integra aquela estrutura, participar dos contratos de cada ato, negociar tudo. Você junta um grupo de pessoas e diz, vamos criar aqui uma entidade fictíssima, jurídica, portanto, só existe no plano jurídico, que substitui todo aquele conjunto de gente para atuar. Então, para fazer um contrato, vai ser uma pessoa que vai representar aquele conjunto de pessoas, um patrimônio. Esse patrimônio é representado por alguém ou por mais de uma pessoa, mas que atua no nome, o nome da pessoa jurídica. Ela que contrata, ela que é parte em litígios, ela que demanda em juízo e é demandada em juízo. Os direitos são detidos em nome daquele nome, em nome daquela entidade jurídica. Então, quando você descreve o que é a personalidade jurídica, você tem características que todas elas são detidas pelos fundos de investimento.

15:49 Ele é constituído, ele nasce, por assim dizer, a partir de um registro, um registro público que deixa que as regras constitutivas dele sobre a regra de transformação do capital, de redistribuição do capital, o propósito a que ele se destina, sejam conhecíveis do público para que quem interaja com aquela entidade possa saber as regras internas que afetam, em última análise, a relação patrimonial e que o terceiro vai integrar. Então, ele não precisa a cada contrato ter dezenas ou centenas ou milhares de pessoas participando do contrato, nem todas as regras de redistribuição do contrato. Ele aceita a pessoa jurídica como ela é, como ela está constituída e os seus atos constitutivos estão disponíveis ao público a partir do momento do seu registro. Isso tudo, você descreve o funcionamento da pessoa jurídica típica e tudo isso se aplica a fundo de investimento. Você tem essa característica da personalidade jurídica. Então eu falo que o fundo de investimento tem todas as características de personalidade jurídica. A menção no artigo do Código Civil, que fala assim, são pessoas jurídicas de direito privado e dá categorias. Mas isso aí é algo que faz um sentido, tem um sentido na lei, uma razão de ser, que é por uma questão simplesmente fiscal.

17:02 Quando os fundos surgem no Brasil, para que o fundo tenha um regime tributário que permite que o capital seja acumulado e a cada evento de acréscimo patrimonial não haja uma obrigação de recolher o imposto de renda por ganho de capital ou fazer uma tributação, não ter a obrigação de fazer uma declaração de imposto de renda de pessoa jurídica, se a lei disser em algum momento que aquilo é uma pessoa jurídica, então aquilo vai atrair a incidência da lei tributária, se é pessoa jurídica, eu vou chamar, eu vou assim tratar fiscalmente e vou, portanto, fazer incidirem as obrigações tributárias. Apenas por isso o fundo, na lei... Então, lá nos anos 50, quando os fundos estavam sendo introduzidos no Brasil, na prática, houve uma lei na legislação do imposto de renda que falava assim, para fins de incidência do imposto de renda, os fundos constituídos em condomínio pela sociedade de investimento, que eram as sociedades que se imaginou, inicialmente, servirem ao propósito dos fundos de investimento, ou seja, sociedades empresárias que têm por objeto fazer o que os fundos fazem, mas aí ficava inviável por causa da tributação, ou ficava muito mais viável sem a tributação, vamos dizer assim.

18:18 Então, vamos constituir um condomínio aqui e dizer que esse condomínio não é uma pessoa jurídica para fins de imposto de renda. E depois aquilo vira a história da legislação, vai falar assim, para fins de imposto de renda não é pessoa jurídica, e todo o setor fala assim, não podemos nos chamar de pessoa jurídica porque senão o leão vem e morre. Então ficou essa coisa de não ser pessoa jurídica e daqui a pouco falasse assim, ah, não tem personalidade jurídica, mas assim, é uma frase que faz sentido linguístico, mas não faz sentido prático, ou se você falasse assim, é uma esfera com cinco ângulos, a frase funciona, mas ela não corresponde a fenômenos, a não ser do ponto de vista fiscal. Então essa é a brincadeira que eu faço no artigo De mostrar as características De o que é um fundo de investimento Do que é a personalidade jurídica Mostrar que o fundo tem todas elas Só não tem a questão tributária E aí o ser um condomínio ou não É até uma coisa que no fim das contas Você também pode chamar uma empresa de um condomínio Qualquer sociedade Ela é análoga a um condomínio Porque tem vários investidores Que são titulares últimos daquele patrimônio Então você pode chamar que é um domínio conjunto com as mesmas características.

19:26 Então, se um fundo é um condomínio, uma empresa também é um condomínio, por assim dizer. Então, é essa a ideia, em geral, do título e da proposta do artigo. Excelente. Deu super para entender aqui a razão de ser aqui da sua provocação no artigo, super interessante. E aí, para a gente avançar aqui para o final da nossa conversa e entender um pouquinho sobre esse tema dentro do seu chapéu aqui de CVM. Então, como que essa questão dos fundos, em especial do anexo dos FIPs, está inserido na agenda regulatória da CVM? O que você pode contar aí de novidades nesse mundo dos fundos de investimento pela CVM? É um tema pelo qual eu tenho bastante carinho, que eu me envolvi bastante na elaboração dessa proposta e tal. Os FIPs, o fundo de investimento em participações, eles normalmente são usados para aquisições de participações em empresas de capital fechado. Então é muito usado na indústria de private equity, venture capital. E aí isso faz parte da agenda regulatória.

20:29 Já houve uma consulta pública feita sobre a proposta. Então tem mudanças importantes vindo que estão sob discussão. Então uma ideia já muito democrática, eu acho, de popularização e de melhora do acesso, da eficiência, da missão da CVM legal de promover a expansão eficiente do mercado de capitais é abrir esses fundos para os investidores que se chamam de varejo. Então, hoje eles são restritos a investidores que têm muito capital investido, mas se você tiver a ideia de ter algo simples de entender e até privilegiar e respeitar a autonomia do indivíduo, de poder decidir o que faz com o próprio dinheiro, se ele entende os riscos, então uma ideia é já abrir o FIP para poder ser acessado por todos os investidores. E tem simplificações internas, de ter menos categorias de FIPs, Então, em vez de ficar criando categorias em que o fundo se enquadra pelo tipo de investimento e tudo mais, as categorias vão ser apenas aquelas destinadas a cumprir legislação tributária. Então, alguns fundos que têm incentivos fiscais, a regra da CVM tem que ser fiel a que ele só possa usar aquela categoria se cumprir as exigências da legislação fiscal.

21:39 E simplificar regras internas de governança, de poder, em vez de ter tantos requisitos previstos Na regulamentação estatal para os FIPs serem aceitos, basta dar um empoderamento aos próprios participantes do mercado para criarem as regras no próprio regulamento e ter mais flexibilidade de atender às circunstâncias especiais de cada um. Então, está em regime de elaboração, já houve a consulta pública, está em debate ainda, isso deve ser feito ao longo deste ano para poder entregar uma regra mais flexível, mais democrática e mais eficiente para permitir um maior crescimento desse setor. Super interessante, João, essas iniciativas aqui da CVM e para esse espaço aqui do mercado que é tão relevante para a dinamicidade do ambiente de negócio no Brasil. Então, para a gente agora sim concluir com uma parte mais pessoal em que a gente conhece um pouco mais fora do mundo jurídico os nossos entrevistados e considerando aqui o ambiente de Copa do Mundo, a gente tem feito uma pergunta sobre esportes que a pessoa gosta de praticar, se não gosta de praticar, que gosta de assistir ou que já gostou em algum momento da vida.

22:55 Então, conta aí um pouquinho mais de você na pessoa física, João. Obrigado. Bom, já que o motivo da pergunta é a Copa do Mundo, eu devo fazer um disclaimer que eu já fui muito fanático por futebol, pelo Flamengo, e eu me afastei disso porque em um certo momento eu pensei que o futebol era meio que um cachorro com sinal trocado. Eu falei assim, pô, cachorro é aquela coisa que você tem tanta alegria e tal durante a vida, um dia você sabe que ele vai morrer, você vai sofrer muito, tem o dia a dia meio com alguns empecilhos de levar para passear, não sei o quê, mas ele é muita alegria com algum momento de muita tristeza que compensa pelas alegrias. Eu falei assim, bom, num certo momento, isso é exatamente futebol, ao contrário. Você fala assim, você sofre, sofre, sofre, para de vez em quando ter uma grande alegria. Eu achei que aquilo não era eficiente para a minha vida. Eu me afastei. Não consegui ficar totalmente afastado. Então, meu filho gosta e tal. Acabo tendo uma convivência. Então, futebol não é exatamente a minha. Mas eu pratico esporte, faço musculação e lutas. Eu gosto de artes marciais.

24:00 Tenho faixa preta em três lutas, mas eu já competi e gosto de praticar. mas a minha vida esportiva é isso eu não sou muito de assistir eu gosto também de automobilismo, gosto de praticar mais, então, brincar de kart, de drift, mas também não sou muito de assistir, então eu sou de praticar esses esportes assim basicamente minha vida esportiva, acho que hoje é essa aí Excelente, a gente está descobrindo vários atletas aqui ao longo dessa temporada, descobrimos aí que não podemos arrumar briga física é com você, três faixas pretas a gente fica com medo, né João? Mas, fora brincadeira, obrigada demais pela sua participação, uma alegria recebê-lo aqui no podcast para tratar do esquema de fundos de investimento e espero que você volte outras vezes, muito obrigada. Vai ser um prazer voltar, foi um prazer enorme estar aqui com você, muito obrigado e até uma próxima então. A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje chegou então ao fim. Agora eu quero saber de você. O episódio foi útil?

25:10 Fez sentido para a sua vida profissional ou acadêmica? Você quer continuar essa conversa fora daqui? Se sim, acesse podcast. direitoempresarialcafecomleite.com.br e me siga nas redes. Instagram, arroba Direito Empresarial Café com Leite. No YouTube, arroba Professor Amanda Taíde. No LinkedIn, Amanda Taíde. Obrigada pela companhia e até o próximo episódio do Direito Empresarial Café com Leite. Tchau, tchau.