A ação derivada de responsabilidade contra o controlador: a instrumentalidade do processo e a tutela jurisdicional plena do patrimônio social da companhia. 2025

00:00 Direito Empresarial Café com Leite, um gole de conhecimento jurídico para acompanhar sua rotina no dia a dia. Olá, eu sou Amanda Athayde, professora na Universidade de Brasília, UNB, e advogada e parecerista no Pinheiro Neto Advogados. Eu sou mineira da Universidade Federal de Minas Gerais, UFMG, cruzeirense na origem, com passagem em São Paulo, no Largo São Francisco, USP, e atualmente Candanga, Fluminense, Universidade de Brasília, UNB, de coração. Eu sou casada com o Marcelo, mãe do Pedro, de 8 anos. Pedro, futebol, capitão Tsubasa. Do Lucas, de 6 anos. Lucas, Nankato, capitão Tsubasa, Missaki e Akabayashi. Institutora do Viralata Farô. Que é membro oficial da nossa família e vocês já conhecem. O Direito Empresarial Café com Leite é aquele podcast pra te acompanhar. Indo e voltando do trabalho, tomando um café ou até mesmo durante os exercícios diários pra gente manter a nossa saúde. Então agora prepara a sua xícara de café com leite ou chá e vem comigo para mais um Café com Leite em Direito Empresarial. A nossa xícara de café com leite de Direito Empresarial de hoje vai tratar da dissertação de mestrado intitulada Ação Derivada de Responsabilidade contra o Controlador, a instrumentalidade do processo e a tutela jurisdicional plena do patrimônio social da companhia, defendida pela autora Beatriz Ravello Custódio.

01:21 E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação da própria autora para comentar a sua pesquisa. A Beatriz é mestre em Direito Comercial e bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da USP. É advogada com foco em disputas societárias complexas, experiência em arbitragem societária, reestruturação de dívidas, análise de riscos jurídicos e contencioso estratégico. A sua produção acadêmica é marcada pela aplicação de metodologia empírica a temas de direito processual e empresarial e durante a graduação foi laureada com o prêmio Jovem Jurista e integrou o grupo de estudos de direito da empresa em crise da USP. Beatriz, é uma alegria ter você aqui no nosso podcast para apresentar de um modo simples, curto e gostoso esse tema da ação derivada de responsabilidade contra o controlador. Oi, Amanda. Muito obrigada pelo convite. É uma alegria imensa estar aqui com você nesse podcast que já se consolidou como um local importantíssimo de debates de direito societário. Eu sou uma grande fã do podcast.

02:23 Escuto há muito tempo. Volto e meio, revisito alguns episódios que foram super relevantes na minha jornada de amadurecimento acadêmico, de pessoas que eu mais do que admiro. E eu queria te parabenizar pelo sucesso do podcast, não é para menos. Eu acho que você tem uma habilidade de tratar temas muito complexos e desafiadores da matéria de direito societário de uma forma acessível, que faz com que todos se sintam convidados ao debate acadêmico. Muito obrigada, espero que eu possa contribuir um pouquinho aqui na nossa conversa sobre a minha dissertação. Primeiramente, Beatriz, conta para a gente o que é que te motivou a investigar a ação derivada de responsabilidade controlacionista e controlador, como que esse tema surgiu na sua vida, como que foi o processo de redação do mestrado? Eu acho que a origem do meu interesse, ela remonta à época da graduação. Ali no segundo ano, terceiro ano, quando a gente começa a estudar Direito Societário, o tema do poder de controle sempre me foi muito empolgante, dada toda a complexidade envolvida nele, né?

03:28 Que não é uma solução preto no branco. está longe de ser fácil lidar com os conflitos que vêm dessa relação, porque são interesses muito diferentes ali envolvidos, o interesse do acionista, o interesse do controlador, o interesse da companhia, o interesse da sociedade em que aquela companhia está inserida. Então, essa complexidade do poder de controle sempre me atraiu. As pessoas têm falado muito sobre morar no começo das coisas, que é aquele momento inicial, inaugural, quando você está diante da novidade, você está empolgado com a novidade. Eu queria morar no meu primeiro contato com a obra do professor Comparato ou com a obra do professor Guerreiro, o Poder de Controle e o Sociologia do Poder, principalmente, que foram os primeiros contatos ali que eu entendi a imensidão que é essa complexidade do Poder de Controle. E no centro da discussão sobre o Poder de Controle está a ação prevista no artigo 246 da lei das SA, que é o objeto de estudo do meu mestrado, que é a ação social proposta pelo acionista, salvo algumas exceções, contra o controlador.

04:42 E essa ação, na verdade, a previsão sobre esse tipo de ação é óbvia, porque talvez se não fosse legitimado ao acionista o ajuizamento desse tipo de ação contra o controlador, talvez ninguém faria. a companhia porque a companhia não faria porque ela não vai se voltar contra o seu próprio controlador salvo raras exceções os administradores porque também não vão fazer isso não vão se voltar contra aquele que os elege e pode destituí-los de novo salvo raras exceções então aderia mesmo ao acionista esse tipo de ação é óbvio, chega a ser óbvio a necessidade desse mecanismo de controle do poder de controle que é a ação de responsabilidade contra o controlador. Porém, e acho que aí está a origem da minha inquietação, mais especificadamente, é lugar comum na doutrina de que esse tipo de ação, apesar de óbvia a sua necessidade, são raras, porque não se tem notícias da propositura de muitas ações desse tipo.

05:47 Então, a minha inquietação tem essa origem, e várias razões já foram trazidas para justificar essa baixa propositura, os altos custos envolvidos, a dificuldade de acesso à prova, porque a lei prevê alguns requisitos para ter acesso, por exemplo, aos livros societários, precisa ter um percentual mínimo. O fato de que as companhias brasileiras têm capital concentrado, então é difícil para o acionista se mobilizar para alcançar o percentual mínimo para propor esse tipo de ação, que é de 5%. salvo algumas novas regrinhas que reduziram esse percentual de acordo com a CVM, novas normas da CVM o valor da calção que é muito alto então uma série de desincentivos que prejudicam a propositura dessas ações e tornam rara a existência dessas ações mas ainda nesse lugar comum além de ser raro a notícia sobre a propositura dessas ações, mais raro ainda a notícia sobre o julgamento dessas ações.

06:57 E isso é importante porque é pelo julgamento que a gente consegue avaliar a efetividade de uma medida. A companhia teve algum custo-benefício favorável à companhia na propositura dessas ações? Então, a análise da efetividade demanda uma investigação sobre se essas ações têm algum fim, elas tiveram algum desfecho. Traduzindo, porque temos processuais, dado que a ação contra o controlador está prevista na lei material, que é a lei societária, a lei das sociedades anônimas, mas que precisa se utilizar do instrumento processual para ser implementada. Então, traduzindo para a linguagem processual, é preciso saber se essas ações chegam até o final, se elas são julgadas, se elas têm o seu mérito analisado. então o mestrado, o meu projeto ele se destina a isso, a avaliar a efetividade dessas ações que no final do dia é avaliar se essas ações são julgadas no seu mérito ou não e a redação do mestrado ela está dividida em três capítulos um primeiro capítulo ele é destinado a trazer esse diagnóstico do cenário das ações derivadas contra o controlador nos tribunais de maior porte maior concentração empresarial, esse é o meu recorte institucional, a gente pode falar um pouco melhor dele mais para frente, e eu analisei esses casos com uma metodologia empírica para ver a divisão espaço-tempo, quem são as partes e principalmente quais são os desfechos desses casos.

08:36 Então, o primeiro capítulo se propõe a fazer esse diagnóstico, qual é o estado da arte dessas ações em alguns tribunais do Brasil. O segundo capítulo traz alguns pilares sobre o método da instrumentalidade processual, que, de novo, é uma ação que está prevista na lei material, mas que precisa ser utilizada da lei processual para ser implementada. Então, saber qual é a melhor técnica processual para analisar essa efetividade, isso é o objeto do segundo capítulo, que trata do método da instrumentalidade processual, que foi inaugurado no Brasil pelo professor Dinamarca. E o terceiro capítulo se propõe a fazer uma análise mais qualitativa de algum caso para espelhar, refletir, aplicar determinados parâmetros de interpretação e técnica processual que a gente coloca as bases no segundo capítulo. Então, para situar os nossos ouvintes, o que está previsto no artigo 246 da lei de S.A. como sendo esse sistema de responsabilização do controlador e de proteção ao patrimônio da companhia?

09:46 Coloca aí um pouquinho do mapa para os nossos ouvintes. A ação do artigo 246 da lei das SA é uma ação que pode ser proposta por um acionista minoritário ou grupo de acionistas minoritários contra o controlador ou contra a sociedade controladora ou eventualmente contra o grupo de controle, vai depender de como é a estrutura do poder de determinada companhia. E o acionista ajuiza essa ação como controlador visando a tutela do patrimônio social. Ele busca a restituição ao patrimônio social da companhia. Ele pede para a companhia, não para si próprio. Por isso que se chama ação, é qualificado como ação social e não ação individual. Esse tipo de ação do artigo 246 está inserido dentro de um sistema de mecanismos que o legislador previu para proteger o patrimônio social, justamente porque existe uma relação de dependência entre o estímulo ao mercado de capitais e a proteção desse patrimônio, a proteção aos investidores.

10:57 Então, daí a importância dessa ação, junto com outras que o legislador previu Na própria lei das SA, a gente tem também a ação 159, que é a ação social contra o administrador, que tem uma lógica parecida da ação social contra o controlador, mas com ela não se confunde. A gente tem a ação civil pública de responsabilidade por danos aos investidores, que é prevista na lei 7.913, de 89. A lei do mercado de valores imobiliários, que criou a CVM, que também foi editada em 76. Então, são vários mecanismos que o legislador previu visando a tutela desse patrimônio social. Esse tipo de ação do artigo 246, ele atribui uma legitimidade extraordinária ao acionista para buscar um direito da companhia. É extraordinária porque o titular do direito material é a companhia. Mas, como a gente adiantou na pergunta anterior, são muito baixas as chances da companhia buscar a tutela do seu patrimônio social contra seu próprio controlador. E daí a necessidade que o legislador viu de atribuir essa legitimidade extraordinária, que é extraordinária, ao acionista minoritário. e aqui já dando um spoiler de alguns resultados do levantamento em perigo que a gente fez, de fato é necessário essa legitimidade extraordinária, porque a ampla maioria dos casos, 92% dos casos, são casos iniciados por acionistas minoritários.

12:33 Ao longo de três décadas de levantamento nesses tribunais, que foram objeto do recorte institucional, só foram identificados dois casos, em que a companhia ajuizou a ação contra o seu controlador. Então, daí a importância da legitimação extraordinária que é atribuída ao acionista por meio desse artigo 246 da lei das SA. E essa legitimidade extraordinária, ela é extraordinária, como dito, e a lei institui duas hipóteses de legitimidade. A primeira é a estipulação de um percentual mínimo. os acionistas ou grupo de acionistas para ajuizar essa ação, eles precisam ter no mínimo 5% do capital social da companhia, independente dele ser votante ou não. Esse percentual, devido a normas recentes editadas pela CVM, ele pode ser reduzido a depender da proporção do capital social da companhia, mas a lei prevê esses 5%.

13:37 Isso é uma primeira a hipótese de legitimidade, um percentual mínimo. A segunda hipótese de legitimidade é por meio de um depósito de uma calção, que aqui, abre aspas, como está previsto na lei, é uma calção pelas custas e honorários de advogados devidos, no caso de viração, ser julgada em procedente. Então, existem esses pisos de legitimação que o legislador impôs para autorizar essa legitimação extraordinária. E, ao final, caso o acionista se saque vencedor, ou seja, caso a companhia seja indenizada devido a essa ação social, o acionista recebe um prêmio por ter obtido uma condenação em favor da companhia. ele recebe um prêmio de 5% e o seu advogado recebe honorários de 20% que são calculados sobre o valor da indenização que a companhia recebe. Então esse é o mapa do artigo 246 que prevê essa legitimidade extraordinária para o acionista minoritário.

14:46 E a doutrina costuma destacar duas funções primordiais da ação social do artigo 246. A primeira é a função reparatória, que tem efeitos ex-post, ou seja, posteriores, que busca ressarcir os prejuízos causados ao patrimônio social, uma vez que o ato ilícito de abuso de poder de controle já foi verificado e esse patrimônio social deve ser indenizado. Essa é a primeira função, a função reparatória. E uma segunda função, que é a função preventiva, que tem efeitos ex-ante. Que é justamente o potencial que esse tipo de ação tem de coibir comportamentos abusivos. Então, o controlador, tendo ciência de que eventual ato ilícito, eventual desvio do seu poder de controle, pode vir a ser objeto de uma ação contra ele próprio, ele se sente coagido a não praticar aquele ato. E aí se perfeitibiliza a função preventiva.

15:51 E aí a sua dissertação, então, ela adota uma perspectiva da instrumentalidade do processo. Explica para a gente o que significa analisar essa ação de responsabilização do controlador sob essa ótica de instrumentalidade e por que isso, na sua visão, é relevante. A instrumentalidade do processo é um método de pensamento que está positivado no artigo 8º do Código de Processo Civil e basicamente é uma exigência do intérprete de uma postura ativa na condução do processo para que ele atinja os fins sociais aos quais ele se propõe. Dito de outra forma, o processo não é um fim em si mesmo. Ele é um instrumento que é utilizado para a realização do direito material que é trazido a juízo. E se o processo é um instrumento, ele não pode funcionar como uma barreira que impeça o acesso a essa tutela jurisdicional plena. O professor Cândido Dinamarco, ele tem a obra que inaugura os estudos de instrumentalidade processual aqui no Brasil, que chama justamente a instrumentalidade do processo.

17:03 E ele define tutela jurisdicional plena como o momento em que as partes terão acesso a um julgamento de mérito que vai permitir outorgar ao sujeito o bem da vida em razão do qual o processo foi instaurado, negando ao vencido o direito a ele. A tutela judicial plena é concedida tanto ao autor quanto ao réu. Basicamente, é o fato de ter tido uma decisão final sobre aquele processo, um julgamento de mérito. E o princípio da primazia do julgamento de mérito ele é basicamente a base da instrumentalidade processual. Ou seja, sempre que possível, deve-se priorizar o julgamento de mérito daquela ação. Existem vários dispositivos no nosso diploma processual que incentivam o julgamento de mérito. Um deles está previsto no artigo 1013, parágrafo 3º, inciso 1º do CPC, que dispõe sobre o dever do tribunal competente de reformar a eventual sentença de extinção sem julgamento de mérito se o processo estiver em condições de imediato julgamento.

18:19 Então, em segunda instância, se o tribunal vê que aquela identifica que determinada sentença de extinção do processo foi prolatada em um processo que estava pronto para julgamento de mérito, então o tribunal deve julgar o mérito daquele processo. E veja que é importante trazer uma ressalva aqui, que por primazia do mérito, não se está querendo dizer que o juiz, que o intérprete sempre tem que julgar o mérito. de fato, demandas que não preenchem condições mínimas para esse julgamento, ou seja, que não preenchem as condições da ação previstas no artigo 17 do CPC, que basicamente é a legitimidade e o interesse de agir, essas ações têm que ser extintas mesmo. As condições da ação funcionam como filtros destinados a barrar atos inúteis do processo com demandas que estão fadadas ao fracasso. é uma questão de economia processual, de celeridade do processo. Então, sim, essas ações que não dispõem de condições mínimas, de condições da ação, devem ser extintas.

19:30 Porém, quando o apego à técnica processual se sobrepõe à efetividade possível de ser verificada pelo processo, naqueles casos em que identifica-se uma alternativa embasada na lei material e processual, que poderia ter levado ao julgamento de mérito, seja de procedência, seja de improcedência, então entende-se que os filtros de admissibilidade do julgamento de mérito, condicionização, eles não funcionaram como eles deveriam. Eles estão obstruindo a passagem, na verdade. E assim, reduzem ou aniquilam a sua própria utilidade, já que nada mais vai passar pelos filtros de admissibilidade ou chegar até o final, ou seja, não teremos um julgamento de mérito. então o método da instrumentalidade processual ele se propõe a ver o processo não como fim em si mesmo mas como um instrumento que quando possível quando as condições estiverem dadas deve haver o julgamento de mérito porque é apenas pelo julgamento de mérito que eu consigo avaliar a efetividade de uma ação e que as partes conseguem ter acesso a tutela jurisdicional plena então basicamente essa técnica processual Na sua pesquisa, você utilizou uma metodologia empírica com uma análise de casos julgados.

20:50 Então, se você puder explicar para a gente, eu adoro esse tipo de pesquisa, quais foram os principais achados dessa pesquisa empírica em relação à efetividade da ação de responsabilidade do controlador do Brasil? Pois é, a análise empírica, apesar de todas as limitações na sua utilização, que a gente pode falar mais para frente aqui, eu também gosto muito porque eu acho que ela tem esse compromisso em apurar a realidade quando bem feita. Eu acho que para além dos dogmas da doutrina ou com as percepções gerais das pessoas que trabalham com determinada matéria, a análise empírica traz alguma neutralidade para os dados e permite que a interpretação desses dados seja feita de uma forma mais compromissada com a realidade, que a gente consiga ter um debate honesto para tentar chegar a alguma conclusão. Então, também gosto muito da metodologia empírica, apesar de ser desafiadora. E nessa linha, antes de tratar os achados do mestrado em si, fica aqui o meu agradecimento eterno ao GEDEC, Grupo de Estudos da Empresa em Crise da Faculdade de Direito do Largo São Francisco, que foi coordenado pela professora Sheila Nader e pelo professor Francisco Satiro, do Departamento de Direito Comercial.

22:10 Eu participei do GEDEC lá nos idos de 2017 e 2018, quando na graduação, e foi lá que eu tive acesso aos princípios básicos de uma pesquisa empírica. Então, acho que muito do que eu desenvolvi no mestrado veio do meu amadurecimento acadêmico a partir dos ensinamentos ali do GEDEC. Agora entrando mesmo na pesquisa empírica do mestrado, acho que é importante antes localizar sobre os recortes que eu utilizei para a formação da minha amostra. O recorte institucional que eu usei foram acórdãos do STJ e dos tribunais estaduais de São Paulo, Minas e Rio de Janeiro. A escolha desses tribunais estaduais foi feita com base em dois critérios cumulativos. primeiro são tribunais considerados de grande porte pelo CNJ e segundo, cumulativamente, são os locais em que possuem maior concentração empresarial de acordo com o mapa de empresas divulgado pelo governo federal então esse é o recorte institucional o recorte temporal eu não trabalhei com intervalo pré-estabelecido justamente porque eu queria entender a evolução desse instrumento processual ao longo dos anos Então, basicamente, o meu recorte foi o primeiro julgado, o julgado mais antigo que eu identifiquei, até o julgado mais recente, que o mais antigo foi em maio de 89, em 1989, e o mais recente foi em fevereiro de 2025.

23:47 Então, o recorte temporal são, basicamente, os últimos 36 anos de jurisprudência desses tribunais. O recorte temático, por fim, é aquele que a gente já vem tratando nas últimas perguntas. Eu queria entender se esse tipo de ação prevista no artigo 246, uma vez ajuizada, se ela chega a algum resultado. E se ela não chega a algum resultado, o que tem impedido esse julgamento de mérito? traduzindo para a linguagem processual já que a ação derivada é um instrumento processual eu procurei investigar se esse tipo de ação tem sido objeto de julgamento de mérito no qual os tribunais decidem sobre se o controlador deve ou não indenizar a companhia que teria sido prejudicada por um ato de abuso do poder de controle ou se essas ações têm sido extintas sem que ocorra essa decisão do tribunal competente e se questões processuais têm atuado como filtro para que esse julgamento de mérito ocorra ou não ocorra, tal como o preenchimento das condições da ação.

24:52 Então, esse é o meu recorte temático. No fim do dia, basicamente entender se essas ações chegam até o final. Uma vez estabelecidos esses recortes, eu agrupei diferentes acordos que tinham a mesma ação originária, ou seja, acordos de agravos de instrumento, o acórdão de apelação e acórdão de recursos especiais com a mesma ação originária foram agrupados e qualificados como um caso. Então, enfim, houve esse agrupamento. Essa forma de organizar os acórdãos foi inspirada numa pesquisa de jurisprudência que foi realizada em 2006 por dois professores da AGV, a professora Viviane Muller e o professor Vinícius Correia. E ao todo foram 127 acórdons que foram identificados e eles estão divididos em 40 casos. Então, cada caso é esse agrupamento de acórdons. E a divisão espaço-tempo desses casos, mais da metade dos 40 casos são do Tribunal de Justiça de São Paulo, um total de 22 casos, que representa 55% da minha amostra, e na sequência foram identificados 11 casos no Tribunal do Rio e 5 casos no Tribunal de Minas Gerais.

26:19 Então, São Paulo acabou predominando. Os dois casos que foram identificados diretamente no STJ são casos de conflito de competência entre tribunais e câmaras arbitrárias ou entre tribunais arbitrários que foram incluídos na análise porque preenchiam os critérios para serem incluídos na amostra. Essa predominância dos casos em São Paulo pode ser um reflexo da concentração empresarial no Estado, em especial de sociedades anônimas. Sobre a divisão cronológica do ano de ajuizamento das ações originárias que levaram esses acordos, foi possível identificar que não há uma constância ao longo dos anos, mas é interessante que tem dois grandes picos que é possível identificar. Um primeiro ali entre 87 e os anos 2000 e um segundo entre 2016 e 2018. E aí se a gente vai investigar, no primeiro pico da década de 80 e 90, dos 10 casos que foram identificados nesse período, 5 deles se tratam, a companhia substituída é um banco ou integra um grupo societário de bancos.

27:37 Então, esse pico pode estar associado a um processo de compra e venda de bancos estatais e privados que aconteceu na década de 80 e 90. Já no outro pico, de 2016 a 2018, a gente nota que das cinco ações que foram ajuizadas nesses anos, três são de companhias, a companhia substituída pelo acionista, são companhias que foram relacionadas a investigações na Operação Lava Jato. Então, esses picos, no mínimo, refletem um fato, que a utilização desse instrumento processual está diretamente relacionada ao contexto histórico do país. sobre as partes, sobre a composição dos polos da ação, começando pelo polo passivo, foi identificado que a maior parte dos casos, 73%, são ajuizados contra a sociedade controladora e não contra acionista controlador pessoa física. E nesses casos de pessoas físicas, identificou-se que 78% dos casos foram ajuizados em litro consórcio passivo entre acionista controlador e administrador.

28:55 Isso, na minha visão, sugere que o acionista autor da ação enxerga com maior probabilidade eventual conluio entre esses dois agentes, entre o controlador e o administrador, ou que há uma confusão entre os abusos praticados por um e por outro, sobretudo uma dificuldade de identificar a autoria. desses abusos, desses desvios do poder de controle e do descumprimento de deveres fiduciários dos administradores. No que tange ao polo ativo, dos 40 casos, só dois foram identificados como casos propostos pela própria sociedade, buscando a tutela do seu próprio patrimônio social contra o seu controlador. É um resultado que já era esperado, dada a baixa probabilidade da sociedade ela própria se voltar contra o seu controlador. No que tange aos casos iniciados por acionistas, a ampla maioria, 92%, um dado relevante é que mais da metade desses casos foram ajuizados por pessoas físicas e não por pessoas jurídicas.

30:09 Foram 53% por pessoas físicas, 53% por pessoas jurídicas e o restante, que é o menor percentual, foi ajuizado em lítios consórcio ativo de pessoas jurídicas com pessoas físicas. E desses 53% de pessoas físicas, 60% dos casos são em lítios consórcio ativo. Isso indica que há uma mobilização maior entre as pessoas físicas para ajuizar esse tipo de ação. Seja para tentar alcançar um percentual mínimo, seja para, enfim, agrupar recursos para o depósito da calção, que são as duas hipóteses de legitimidade que a gente tratou anteriormente. Inclusive, sobre as hipóteses de legitimidade, a pesquisa teve uma dificuldade em alguns casos que não foi possível identificar de fato qual que era a hipótese de legitimidade se foi depositada uma calção ou se os autores tinham de fato o percentual mínimo que dispensava essa calção, mas nos casos em que foi possível identificar qual que era a hipótese, é um total de 29 casos de 40, verificou-se uma maioria de utilização da calção.

31:34 Em 69% dos casos foi utilizada a calção e em 31% foi utilizado o percentual mínimo. Esses dados sugerem que, em um contexto de estrutura de capital concentrado, como é o caso das companhias brasileiras, é mais dificultoso para o acionista minoritário alcançar o percentual mínimo. E daí a necessidade de se aglutinar com outros minoritários para tentar preencher esse requisito da lei ou para ter, de novo, depositar a calção. Por fim, entrando nos desfechos das ações, que é o que realmente importa, foi identificado que, do total da amostra, 42% dos casos foram extintos. 24% foram julgados improcedentes, 16% ainda estavam em curso, na época que eu finalizei a dissertação, ali no final de 2025. 11% foram julgados, mas ainda não transitaram julgados. E 8% foram julgados procedentes.

32:38 então houve uma maioria de casos extintos 42% agora excluindo-se esses casos que ainda estão em curso ou já foram julgados mas ainda pende recurso não tiveram trânsito em julgado identifica-se que 57% dos casos da amostra foram extintos então isso confirma a percepção da doutrina de que existem poucos casos julgados que chegaram a um julgamento de mérito. E um dado que também é um pouco chocante é o fato de que nas últimas três décadas, o total de casos extintos sem julgamento de mérito é 333% maior do que os casos em que houve um julgamento de procedência. É um total de 13 casos distintos sem julgamento de mérito contra só três que foram julgados procedentes ao longo desses 36 anos de acórdãos.

33:45 Então, talvez venha daí também a inquietação da doutrina sobre a inefetividade, o fato dessas ações não serem efetivas. Então, segura só um pouquinho que eu já volto para a nossa conversa com o nosso convidado. Porque se você está aqui ouvindo o Direito Empresarial Café com Leite, eu sei que esse tema já faz parte da sua vida. Se, além disso, você pensa em especializar em áreas correlatas, como direito da concorrência, comércio internacional, compliance, anticorrupção, acordos sancionadores com poder público, arbitragem, esporte, dentre vários outros temas, dá uma passada no meu site amandataide.com.br barra cursos digitais, que lá você pode encontrar meu curso de pós-graduação e vários outros mini cursos, todos pensados com muito cuidado para dar aquele empurrão estratégico na sua carreira. Se você tem interesse em navegar também no site do podcast empresarial Café com Leite, entre no nosso site, podcast Direito Empresarial Café com Leite, e consiga navegar por temas, por autores, pesquise e, mais uma vez, continue ouvindo todo esse conteúdo compilado. Então, eu já peguei minha nova xícara de café com leite.

34:50 Vamos voltar para a nossa conversa com o convidado? Então, com base nesses julgados que você apresentou e analisou para a gente, Você entende que é possível afirmar que a ação derivada cumpre sua função de tutela do patrimônio ou ela acaba sendo, na prática, pouco efetiva? Os dados revelam um cenário que merece ponderação. 57% dos casos foram extintos, 46% foram extintos sem julgamento de mérito. Ou seja, quase metade dos casos não tiveram uma solução final. No final do dia é isso, as ações não chegam ao final, não existe uma decisão de mérito sobre se o controlador deve ou não ser condenado. Isso, dica que as partes não têm tido acesso a já denominada tutela jurisdicional plena. Então, de fato, essa ação não tem sido efetiva para o fim que o legislador ambicionava. o patrimônio social não tem sido tutelado por esse tipo de ação justamente porque as ações não chegam até o final e um ponto interessante é que o mestrado também se propôs a analisar quais são as causas da extinção desses processos mais da metade foi extinto pela presença de cláusula arbitral o que traz à tona outros debates sobre confidencialidade da arbitragem e a dificuldade de formação de uma jurisprudência arbitral, mas quase metade desses casos, a outra metade dos casos de extinção, foram por conta do reconhecimento da ilegitimidade de partes, seja do polo ativo ou do polo passivo e da falta de interesse de agir, ou seja, das condições da ação que foram consideradas inexistentes pelos tribunais analisados.

36:51 A partir dessa sua resposta, se ele cumpre ou não na prática a sua função, quais que são os entraves que você identificou que acabam dificultando essa responsabilização do acionista controlador no Brasil? Exatamente. os principais motivos para a extinção dessas ações, como adiantado, é a questão da legitimidade de partes e do interesse de agir, que são as condições da ação. Na maior parte dos casos, os tribunais consideraram não estarem presentes essas condições da ação e, portanto, não julgaram o mérito da ação. As condições da ação deveriam funcionar como filtros para o julgamento de admissibilidade por uma questão de celeridade e economia processual. Mas os dados indicam essa baixa quantidade de julgamentos de mérito, indicam que talvez esses filtros estejam, na verdade, funcionando como barreiras a um julgamento de mérito. E nem sempre aplicadas da forma como deveriam.

37:55 Por exemplo, acho que a aplicação mais equivocada dos casos que foram analisados é, por exemplo, a confusão entre as hipóteses de legitimidade da ação social contra o controlador e a ação social contra o administrador. A ação contra o controlador, como visto, ela depende do preenchimento de piscos de legitimidade, percentual mínimo ou depósito de calção. Na ação social contra o administrador, ela é qualificada como uma legitimidade extraordinária condicionada. E por que condicionada? porque ela depende de uma deliberação prévia de todos os acionistas deliberando sobre o ajuizamento ou não da ação. É a hipótese que está prevista ali no artigo 159. Então, quando o intérprete confunde essas duas figuras, tanto a figura do administrador com o controlador, e daí a dificuldade da identificação da autoria que a gente identificou na composição do polo passivo, Às vezes é imposta essa necessidade de liberação prévia na ação de responsabilidade do controlador, quando a lei não trata sobre essa condição.

39:14 Então, são entraves de condições da ação, mas que, traduzindo para o direito material, são entraves decorrente da confusão entre esses dois agentes, entre as funções de cada um, entre os abusos que podem ser cometidos por cada um pelo intérprete. E aí, diante desses entraves, né, Beatriz, o problema na sua visão, ele está mais estruturado, está mais baseado na estrutura normativa da lei de S.A. ou na forma como os tribunais acabam aplicando esses mecanismos de responsabilização do controlador? Acho que há melhorias que podem ser aplicadas na lei, com certeza. Por exemplo, a questão para resolver parte dos problemas de legitimidade passiva. Deixar muito claro que a ação pode ser proposta contra os titulares do poder de controle, sejam eles sociedade controladora, acionista controlador, grupo de controle, independentemente de como o controle se estrutura, aquele que é titular do poder de controle pode ser réu nesse tipo de ação.

40:25 Isso já resolveria parte dos problemas de legitimidade passiva. problemas de legitimidade ativa, deixar muito claro que não importa se o acionista tinha ação na época do ilícito ou não, porque o que importa é no momento do ajuizamento da ação, que é o que está previsto na lei já hoje, mas talvez deixar muito claro sobre se a intenção é adotar ou não o critério da contemporaneidade das ações, que exige que o acionista tenha as ações no momento do ilícito. Hoje a lei não prevê esse requisito, mas talvez fosse importante deixar claro se é adotado ou não, para diminuir as chances de problemas de legitimidade decorrente dessa discussão. Mas acima de tudo, para além dessas melhorias da lei, é preciso sim que o judiciário, que o intérprete tenha um discernimento maior sobre a importância desse mecanismo processual.

41:32 Talvez a ação social contra o controlador acabe funcionando como o último recurso que está à disposição do acionista. Se falhar uma saída orgânica da sociedade, da divisão de poderes, se falhar uma regulação administrativa, da CVM e tudo mais, talvez a ação social seja a última via para indenizar o patrimônio social. Então, é importante o intérprete ter noção da importância do instituto e da importância da primazia do mérito nesses casos. Então, sempre quando possível, julgar o mérito e não se apegar a questões unicamente técnicas de identificação do titular do poder de controle, por exemplo, quando existe uma dificuldade de, por exemplo, num grande grupo societário, existe uma dificuldade de saber quem cometeu o abuso de poder de controle, se foi a sociedade que está na base da pirâmide do organograma ou se foi uma ordem vinda da Rode lá de cima.

42:37 Existe uma dificuldade para identificar o autor do abuso do poder de controle, mas isso é uma análise de mérito, não uma análise de legitimidade na maioria das vezes, salvo, claro há exceções esse tipo de ação não é não possibilita uma solução preto no branco uma solução de soma zero então acho que esse mindset com todo perdão do anglicanismo aqui, do intérprete é preciso que haja esse discernimento sobre a importância da ação e a importância de se buscar sempre o julgamento de mérito que possibilite a tutela jurisdicional plena ao autor e ao réu. E diante, portanto, desse mapeamento que você nos apresenta, o que você sugere para aprimorar esse sistema? A gente tem um projeto de lei também discutindo, o PL do Private Enforcement, discutindo justamente maneiras de aprimorar esse sistema de ação de responsabilização, inclusive do controlador.

43:43 você concorda, discorda, quais que são as suas propostas? Bom, eu acho que para além das melhorias que a gente tratou na última pergunta, muito já tem se discutido sobre outras, né, em todos esses debates do PL, do Enforcement, e acho que talvez o que tenha me chamado mais a atenção, talvez, na dissertação, seja justamente a questão da composição do polo passivo. Eu acho que é importante o estabelecimento de alguns critérios quando há há lites consórcio passivo entre controlador e administradora, no sentido de incentivar o intérprete a buscar do autor, ou enfim, buscar elementos de prova que possibilitem identificar a autoria do abuso. Qual que é o abuso do poder de controle? qual que é o descumprimento de deveres fiduciários do administrador. Quem é quem? Porque uma vez delimitado isso, feita essa diferenciação, também é diferente o piso de legitimidade que é aplicado a cada um.

44:56 Então, acho que a lei precisaria ter mais claro esses critérios de identificação de autoria do lides consórcio. E aí uma parte aqui de metodologia, né? Conta pra gente um pouco desse levantamento empírico que você fez, quais que foram as limitações, quais que foram os critérios que você estabeleceu pra chegar nos resultados? A pesquisa empírica é muito desafiadora justamente por conta de limitações que são íncitas à metodologia. Nenhuma pesquisa empírica vai ser perfeita. Eu acho que o ideal, o esperado, na verdade, é que essas limitações estejam muito claras. Que haja uma honestidade acadêmica daquele que se propõe a realizar esse levantamento, porque é uma boa pesquisa empírica, é uma pesquisa que consegue ser reproduzida por outras pessoas. É o que eu espero que aconteça no futuro. Outras pessoas que forem fazer essa análise espero conseguir contribuir academicamente nessa metodologia. Mas na minha dissertação, nessa linha de deixar o mais claro possível as limitações, eu dividi elas em dois grupos.

46:06 As limitações objetivas, que são próprias da metodologia, e as limitações relativas que decorrem de alguns critérios que eu tive que estabelecer para que a composição da amostra estivesse o mais justificado possível, mais justificada possível. Então, sobre as limitações objetivas, acho que a primeira é o fato de que o acervo de jurisprudência de cada tribunal é diferente. Então, alguns termos de pesquisa que funcionaram em São Paulo, por exemplo, que tiveram várias ocorrências, No estado de Minas não tiveram nenhuma ocorrência, tiveram pouquíssimas ocorrências, então isso fez com que eu tivesse que mudar os critérios. Então, também em determinado tribunal é possível pesquisar só pelo dispositivo legal, artigo 246 da lei da S.A., mas em outro não. Então existe uma limitação sobre a busca no acervo de jurisprudência. A segunda limitação objetiva é que o levantamento partiu exclusivamente das informações que constavam nos acordos. Eu não entrei em cada processo, até porque muitos processos são anteriores à época de digitalização, são processos físicos.

47:18 Então, existe essa limitação de acesso à documentação. A terceira limitação objetiva é que o levantamento não partiu de uma base bruta sobre todas as ações que foram distribuídas no tribunal. Então é muito provável que haja casos que não foram identificados porque não tem recurso interposto ainda, ou que foram julgados sem a interposição de qualquer recurso, ou mesmo que tramitaram em segredo de justiça. E por fim, a quarta limitação objetiva é que não foi possível analisar decisões de tribunais arbitrários. O recorte institucional foram tribunais do Poder Judiciário, porque existe, não obstante não esteja previsto na lei das arbitrais a confidencialidade dos procedimentos, muitas câmaras arbitrárias adotam essa confidencialidade. Então, existe uma limitação de acesso a essas decisões, que traz um outro debate sobre jurisprudência arbitral e tudo mais, sobre as limitações relativas.

48:28 Na dissertação, eu trato delas fazendo um diálogo, um debate acadêmico com trabalhos que adotaram também a metodologia empírica e foram realizados anteriormente ao meu. E, basicamente, as limitações relativas, como eu adiantei, elas decorrem de alguns critérios que eu tive que estabelecer quando da composição da minha amostra, para que não fossem incluídos na minha amostra casos que, de fato, não se tratassem de ação social do artigo 246. E essa dificuldade decorre de uma limitação objetiva, é o fato de que eu só analisei os acórdãos, eu não analisei a petição inicial, por exemplo, de cada ação. Então, nem sempre os acórdãos eram claros sobre o dispositivo legal, sobre a tipificação da ação que estava sendo julgada. Às vezes, em alguns casos, não há sequer referência ao artigo 246 da lei das S.A. em nenhum dos acordos daquele caso, que agrupados formam aquele caso em específico.

49:37 Então, basicamente, foi preciso adotar alguns critérios. Então, primeiro, a identificação de informação no acordo de qual a autora ajuizou a ação com fundamento no artigo 246, e aí sim, esse caso compõe a minha amostra, ou, e aí vem o cenário de maior dificuldade, ainda que não haja a menção expressa ao dispositivo, esses casos ainda são incluídos na minha amostra, quando é possível extrair do acórdão que, um, aquele qualificado como acionista controlador ou sociedade controladora pelo autor da demanda integra o polo passivo da ação e, cumulativamente, o autor lhe imputa atos de abuso do poder de controle, se colocando o autor como defensor dos interesses da companhia, que teria sido vítima dos atos qualificados como atos de abuso do poder de controle, com pedidos de idealização em favor da companhia. parecem critérios, de novo, óbvios, uma vez mapeado esse tipo de ação, porém a identificação desses elementos no acórdão estava longe de ser trivial, porque alguns acórdãos, por exemplo, analisando o pedido do autor sobre a perspectiva de como o intérprete trata, é possível identificar que, na verdade, o pedido era um pedido de indenização individual e não de indenização social.

51:14 O acionista entendeu que não recebeu dividendos a contento, por exemplo, entendeu que seu direito de preferência não foi respeitado. Então, era necessário entender qual que é o pedido do autor para verificar se isso se qualifica ou não como uma ação social contra o controlador, já que, de novo, o dispositivo legal não estava referenciado. Outra questão, em muitos casos, por mais que o autor pareça litigar contra o controlador, os atos são imputados unicamente aos administradores, e só tem administradores no polo passivo. E aí há a indicação de uma gestão temerária, ou seja, não há ato de abuso de controle imputado a nenhum dos réus. Então, nesse caso, também foi excluído da amostra, porque não é um caso de ação contra controlador. E por fim, você identificou que a gente tem ações que foram extintas por cláusula arbitral. Conta para a gente um pouco dessa relação das ações de responsabilidade com impactos no judiciário, na arbitragem, e qual é o impacto desse fato nos resultados, qual é a limitação que a arbitragem traz para esse tipo de pesquisa?

52:33 Quanto aos meus resultados, o impacto é direto. Dos casos que foram extintos, 46% foram extintos por conta da presença de cláusula compromissória. Então, isso acaba prejudicando a apuração sobre o julgamento ou não de mérito dessas ações pelos tribunais arbitrários. apesar da lei de arbitragem não obrigar a confidencialidade do procedimento arbitral muitas câmaras têm essa disposição em seu regulamento então os processos acabam sendo decididos em sigilo isso acaba com certeza prejudicando a análise empírica limitando, não prejudicando e também é relevante esse dado 46% quase metade, porque deixa ainda mais evidente a dificuldade que é não ter acesso a essa jurisprudência arbitral. Apesar da gente ter iniciativas da CAM B3, com os ementários que já estão na sua sétima ou oitava edição, que traz as sentenças arbitrárias da Câmara, a B3 é uma Câmara e todas as outras Câmaras, todas as outras decisões que foram tomadas no âmbito dos processos arbitrários.

54:02 Então, essa confidencialidade acaba por prejudicar a formação de uma jurisprudência arbitral. Como bem destaca a professora Sheila e a Isabelle Campos, num artigo recente, isso prejudica a formação de uma consciência geral e compartilhada sobre a interpretação das normas societárias, o que acaba impedindo os agentes de pautar suas condutas no mercado. Sem o acesso a essas decisões, elas acabam sendo decididas em um ambiente hemenêutico, o que prejudica a análise. E agora, diante do sucesso dessa pergunta aqui na última temporada, a gente vai continuar nessa nova temporada aqui com a pergunta sobre esportes. A gente entender efetivamente se você gosta de esporte, se você pratica esporte, se você não pratica esporte, se você gosta de acompanhar algum esporte conta um pouquinho mais pra gente pra gente te conhecer que legal essa pergunta eu sou da galera da corrida eu tenho visto cada vez mais pessoas correndo e isso é bem legal espero que essa modinha como a galera tem qualificado perdure por muito tempo porque se colocar em movimento é saúde eu comecei a correr lá nos idos de 2020, na época da pandemia, porque era o esporte que me permitia estar ao ar livre, não me colocando em risco e não colocando outras pessoas em risco.

55:49 E, desde então, eu me apaixonei. Existe uma seita, o pessoal fala. Você começa com cinco, vai para dez, aí depois, por que não uma meia maratona? Por que não uma maratona? Em 2024, eu corri minha primeira maratona e agora estou treinando para a minha segunda maratona. nesse ano, em outubro. E é um esporte que eu não acompanho provas de corrida, que eu não participo, diferente de futebol, por exemplo, que eu acompanho pela TV, em especial nesse ano de Copa. Mas o que me atrai mais no esporte é que você precisa ter um compromisso com você para conseguir dar conta. A corrida exige treino, ela exige alguma disciplina no que você come, no fortalecimento, porque senão você vai se lesionar. Então, o que me atrai na corrida é essa disciplina que ela te obriga a estabelecer na sua rotina. Então, eu sou uma pessoa da corrida. Então, a nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada, chegou ao fim e eu quero saber com você.

56:55 Esse episódio fez sentido para a sua vida profissional, acadêmica? Você quer continuar essa conversa fora daqui? Acesse, então, podcast.direitoempresarialcafecomleite.com.br e me siga nas redes, no Instagram, no YouTube, no LinkedIn, e, claro, pelo WhatsApp, se você tem meu contato. Até o próximo episódio.