Recuperação de empresa e falência: Análise jurídica e econômica dos regimes da crise e insolvência empresarial

00:00 Direito Empresarial Café com Leite, um gole de conhecimento jurídico para acompanhar sua rotina no dia a dia. Olá, eu sou Amanda Athayde, professora na Universidade de Brasília, UNB, e advogada e parecerista no Pinheiro Neto Advogados. Eu sou mineira da Universidade Federal de Minas Gerais, UFMG, cruzeirense na origem, com passagem em São Paulo, no Largo São Francisco, USP, e atualmente Candanga, Fluminense, Universidade de Brasília, UNB, de coração. Eu sou casada com o Marcelo, mãe do Pedro, de 8 anos. Pedro, futebol, capitão Tsubasa. Do Lucas, de 6 anos. Lucas, nankato, capitão Tsubasa, Missaki e Akabayashi. Institutora do Viralata Farô. Que é membro oficial da nossa família e vocês já conhecem. O Direito Empresarial Café com Leite é aquele podcast pra te acompanhar. Indo e voltando do trabalho, tomando um café ou até mesmo durante os exercícios diários pra gente manter a nossa saúde. Então agora prepara a sua xícara de café com leite ou chá e vem comigo para mais um Café com Leite em Direito Empresarial. A nossa xícara de café com leite de Direito Empresarial de hoje vai tratar do livro Recuperação de Empresa e Falência.

01:09 Análise Jurídica e Econômica dos Regimes da Crise e Insolvência Empresarial. De autoria do professor Orlando Celso da Silva Neto. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio autor para comentar o seu livro. O Orlando Silva Neto possui graduação em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, mestrado em Direito Internacional pela USP, doutorado em Direito Internacional também pela USP. É coordenador do GPDE da Universidade Federal de Santa Catarina, é professor efetivo de Direito Empresarial da curso de graduação da UFSC e do programa de pós-graduação em Direito da mesma instituição. e é professor convidado em diversas outras instituições, como na ESMESC, na ESAOAB, na ENOESC, na Católica de Joinville, dentre outras, e foi presidente da Associação Brasileira de Direito e Economia. Então, professor Orlando, é uma alegria enorme você ter aceitado o convite para participar do nosso podcast por apresentar, de um modo simples, curto e gostoso, esse tema, dos regimes de crise, de insolvência empresarial, em especial por meio da sua análise jurídica e econômica.

02:19 Oi, professora Amanda, é um prazer enorme estar aqui podendo falar um pouquinho sobre a minha obra, eu sou fã do seu Direito Empresarial Café com Leite, meus alunos todos acompanham e é realmente uma oportunidade, muito obrigado por ter aberto essa porta aí para a gente levar essa pitada de conhecimento. Então, professor Orlando, conta para a gente então, para a gente começar a entender por que você decidiu escrever esse livro e o formato que você acabou escolhendo também para esse livro. Conta um pouquinho desse processo de redação. Amanda, esse livro surge da prática, tanto da prática como advogado, como da prática como professor, e curiosamente quando surgiu a lei, em 2005, eu era professor substituto na Universidade Federal, e eu fui o primeiro professor da disciplina, Então, a gente teve que correr atrás do que estava sendo escrito, da exposição de motivos das discussões no Congresso. E, em paralelo a isso, eu sempre fui advogado e aconteceu que, por essa época, quando entrou a lei, eu tinha algumas execuções grandes contra alguns devedores em crise.

03:30 E aí a gente teve que ver como é que faz, como é que não faz. Posteriormente, em 2013, eu me tornei professor efetivo da Universidade Federal e assumi a cadeira de insolvência. E à medida que a gente ia estudando, dando aula, eu ia escrevendo. Primeiro sem muito compromisso, depois começou a tomar forma. e muito mais do que simplesmente a dogmática, eu pensava no fenômeno insolvência, no fenômeno crise empresarial e no fenômeno solução da crise empresarial a partir dos seus outros elementos. E eu acho que isso é um problema que nós temos aqui nos livros jurídicos. A recuperação judicial, a solução da crise, a extra, a própria falência, eles não são fenômenos que possam ser compreendidos apenas do ponto de vista jurídico. É preciso entender os incentivos, é preciso entender que realmente não se supera a crise só com um bom advogado, é preciso uma mudança efetiva dentro da atividade econômica. E o que eu acho que eu tentei fazer no livro é, à medida que ia escrevendo, colocar esses insights.

04:40 Como pensam as pessoas? Quais são os incentivos? Por que apenas as soluções jurídicas não são adequadas? Mas, sobretudo, trabalhar essa ideia de incentivos que a lei gera ao comportamento, às atitudes dos agentes econômicos envolvidos. Credor, devedor, sócios do devedor. Então, acho que essa é a ideia. Então, se você puder apresentar para a gente, professora Holanda, a gente já teve uma série de episódios sobre a RJ e falência, mas para começar a aquecer os motores dos nossos ouvintes. Explicar a diferença entre recuperação judicial e falência para os nossos ouvintes e como que funciona a aprovação de um plano de recuperação judicial no judiciário brasileiro e na sua visão que você traz no livro, por que os planos de recuperação judicial ruins, tanto em termos de execuibilidade quanto com condições ruins de pagamento, seriam, na sua visão, frequentemente aprovados e de que forma que esses planos ruins dificultam o mercado de deep finance brasileiro.

05:48 Explica também para os nossos ouvintes o que é esse mercado de deep finance. Bom, vamos lá. O que a gente tem muitas vezes na recuperação judicial? A gente tem na recuperação judicial uma empresa que vem gerando resultados negativos por vários anos. Uma coisa, Amanda, é quando você tem um fator externo claramente identificável que te fez, que te tornou de uma empresa operacionalmente superavitária a uma operação deficitária. Quando esse fator externo for equacionado, você provavelmente vai, se você não tiver, se você não tiver sendo afogado pelos juros que você teve que tomar para passar esse período, você vai voltar a ter uma operação rentável e ok. E em casos como esse, muitas vezes, o recurso da recuperação judicial é muito desejável. Outra situação é quando você tem uma empresa que não sabe exatamente onde perde dinheiro, ela vem gerando, o seu setor pode estar indo bem, mas ela está indo mal, e não tem uma causa clara, e você tem erros de gestão, muitas vezes é uma empresa familiar, etc.

07:05 Então, nesse caso, muitas vezes, você entrar no regime de recuperação judicial significa apenas prolongar o inevitável e durante esse prolongamento você vai entrar numa situação em que o seu ativo vai se reduzir e o seu passivo vai aumentar, o que faz com que, se comparado com uma falência, muitas vezes você, a empresa estaria, os credores da empresa estariam numa posição muito pior do que se ela tivesse falido. Por outro lado, você tem uma questão de incentivos que é a seguinte, como no Brasil não existem gatilhos de responsabilização pessoal pelo pedido tardio de acesso ao regime de recuperação judicial, muitas vezes o empresário brasileiro prolonga a sua atividade deficitária por um tempo muito considerável, e isso faz com que seus índices de endividamento, sua redução patrimônio, dívida, se torne enorme, insuperável. E nessa situação, qualquer analista de mercado diria que a solução melhor para o geral desenvolvido seria a liquidação em continuidade.

08:25 Só que para o empresário, e aí você entende empresário, não pessoa jurídica, mas vamos usar o termo lei como para os sócios que estão lá e, eventualmente, para diretores, que muitas vezes são os próprios sócios ou relacionados a esses, há um incentivo a continuar a atividade mesmo deficitária e mesmo ou se iludindo que é viável a recuperação, ou mesmo sabendo que é viável a recuperação, porque enquanto a empresa está operando sob esta direção e sob essa relação de titularidade dos sócios, esses sócios e diretores conseguem extrair algum tipo de rendimento algum tipo de renda que eles vão perder se houvesse a falência para os credores por outro lado considerando que a relação dívida ativo já é absolutamente desproporcional e aí os credores especialmente os quirografários muitas vezes não tem nada para receber então é melhor aprovar um plano que é um plano que não para de pé, que não significa uma recuperação econômica administrativa financeira da empresa, e a gente sabe que papel aceita tudo, então para os credores que não vão receber nada na falência é melhor lá, sei lá, aceitar um haircut de 80% com 5 anos de carência para receber em 20 anos, o que é totalmente fantasioso, muitas vezes do que simplesmente dizer não rejeitamos o plano, vamos para a falência porque na falência eles têm uma certeza de recebimento de zero para a maior parte dos escritos.

09:59 Provavelmente, do ponto de vista de eficiência, seria melhor a falência, na medida que os ativos poderiam ser transferidos para um outro operador mais apto a extrair riqueza desses ativos. Mas como quem toma decisão são os credores, essa estrutura de incentivos não é adequada. Ela mudou um pouco, melhorou um pouco com o plano alternativo de credores, mas ainda assim não é adequado. Então, isso faz com que a gente tenha um incentivo muito grande para que planos muito ruins continuem sendo aprovados. E aí, se alguém olhar de fora e pensar, mas por que os credores aprovaram? Eles aprovaram porque é o que é racional, porque é o que faz sentido para eles. Bom, sobre DIP, disse sempre que a empresa em crise precisa de dinheiro novo. Isso muitas vezes é verdade, mas o que acontece é que uma empresa em recuperação judicial, por questões óbvias de análise de balanço de demonstração financeira, geralmente é uma empresa cujo emprestar dinheiro é uma operação de alto risco. Então, por mais que a lei tenha mudado com a reforma da 14.112 E tenha sido dada uma super garantia aos financiadores DIP Em caso de falência Isso não é alguma coisa que os financiadores vejam Como algo que seja suficiente para a concessão do DIP Os financiadores estão muito mais interessados, por exemplo Em uma garantia fiduciária onde eles possam eventualmente executar essa garantia fiduciária ainda durante uma recuperação.

11:44 Muito mais do que a super preferência no caso da falência. Na verdade, o DIP muitas vezes vai estar vinculado a um outro interesse que vá além da simples percepção dos juros, do financiamento, do ponto de vista do financiador. Às vezes é uma tomada de controle, às vezes é a possibilidade de se tornar proprietário de um ativo específico. Além disso, a gente tem questões regulatórias, por exemplo, bancos comerciais têm uma grande dificuldade devido à classificação do seu crédito em relação à empresa de recuperação judicial. Então, o DIP é um mercado que existe, é sofisticado, geralmente não é um financiamento concedido apenas acreditando-se na capacidade do tomador de efetuar pagamento. tem geralmente uma outra finalidade envolvida, o que é 100% ok, não há nada de lícito nisso, mas deve ser simplesmente levado em consideração. Em geral, o que eu posso te falar é que quando você tem um bom projeto de recuperação, muitas vezes se consegue fazer esse dip, geralmente quando se tem também uma garantia, porque como eu disse, a super prioridade em caso de falência é uma coisa positiva, mas não é suficiente.

13:01 e é isso, e às vezes se o projeto é bom e precisa de dinheiro, o TIP pode ser uma boa opção, tá? Ele tem que ser aprovado, né, ou no plano, ou especificamente aprovado pelo juiz, é uma espécie de mecanismo de transparência e é isso que a gente tem, a gente tem um mercado que eu não diria que é incipiente no Brasil, mas ele certamente não se compara com o que acontece, por exemplo, nos Estados Unidos ou em outros países da Europa continental. E aí, nessa percepção sobre a implementação do plano de recuperação judicial, na sua visão, ocorrem poucas trocas de controle, ou seja, mudanças efetivas na gestão da empresa em processos de recuperação judicial no Brasil. Então, por que isso acontece? São questões jurídicas, são questões culturais? Conta um pouquinho mais para a gente. Então, Amanda, antes de falar sobre por que não acontecem tantas trocas de controle, eu queria explicar por que a troca de controle é importante.

14:07 A troca de controle é importante, e aí quando a gente fala troca de controle, eu estou associando isso no capitalismo concentrado, como é o brasileiro, geralmente os diretores são vinculados, se não são os próprios sócios, são vinculados a esse. então quando eu falo em troca de controle muitas vezes numa empresa de capital pulverizado não precisaríamos da troca de controle precisaríamos da troca de administração mas quando a gente tem um controle concentrado eu preciso trocar o controle também porque aí vem também a troca da administração por diretores que não são vinculados aos acionistas controladores a razão por que essa troca de controle é positiva é porque um novo administrador, um novo controlador, ele vem sem os vícios do passado. Ele não tem idiosincrasia de valuation que os fundadores costumam ter. Ele traz a confiança do mercado, uma confiança que pode ter sido perdida.

15:14 E eles geralmente têm a independência necessária para fazer as mudanças difíceis e doloridas, que às vezes tem que ser feitas com redução de custos, com demissões em montantes consideráveis de empregados, número considerável de empregados, etc. Além disso, a confiança no mercado faz com que tenha maior acesso a crédito. Bom, dito isso, há alguns problemas aqui que fazem com que a gente não tenha tanta mudança de controle no direito brasileiro, que é, primeiro, alguns negócios, alguns business, algumas empresas em recuperação, são negócios, são business ruins, efetivamente. São business antigos, com vícios e etc. Outros são bons, mas você tem a questão do fundador não entender a valuation que o mercado dá e aí você acaba não tendo um consenso e que o fundador...

16:22 Muitas vezes é uma questão até mesmo de um pouco de ego e orgulho, de não deixar o negócio. Eu acho que talvez seriam essas... E, claro, a terceira razão é que muitas vezes há uma incerteza e uma insegurança jurídica que são mitigadas na recuperação judicial quando a gente fala de alienação de ativos ou de UPIs. Mas, quando você tem troca de controle, vamos lembrar que, obviamente, não havendo mudança na estrutura jurídica, não havendo mudança no devedor, todas as dívidas continuam, todo passivo continua. Então, acho que essa série de fatores faz com que a gente não tenha tanta mudança de controle, mas a gente tem visto muita coisa acontecendo. A gente viu, por exemplo, se a gente parava a pensar, a maior recuperação extra do país, a Raizen, a Raizen é uma mudança de controle. E a gente tem vários outros exemplos que isso pode estar começando a mudar, eu diria que naquelas sociedades mais institucionais, onde a estrutura de capital é mais importante do que a pessoa dos fundadores, isso tem de acontecer com mais facilidade.

17:40 Então, segura só um pouquinho que eu já volto para a nossa conversa com o nosso convidado. Porque se você está aqui ouvindo o direito empresarial café com leite, eu sei que esse tema já faz parte da sua vida. Se, além disso, você pensa em especializar em áreas correlatas, como direito da concorrência, comércio internacional, compliance, anticorrupção, acordos sancionadores com poder público, arbitragem, esporte, dentre vários outros temas, dá uma passada no meu site, amandataide.com.br barra cursos digitais, que lá você pode encontrar meu curso de pós-graduação e vários outros mini-cursos, todos pensados com muito cuidado para dar aquele empurrão. estratégico na sua carreira. Se você tem interesse em navegar também no site do podcast empresarial Café com Leite, entre no nosso site, podcast Direito Empresarial Café com Leite, e consiga navegar por temas, por autores, pesquise e, mais uma vez, continue ouvindo todo esse conteúdo compilado. Então, já peguei minha nova xícara de café com leite, vamos voltar pra nossa conversa com o convidado? E aí, um tema que você traz e que outros autores também trazem, como o professor Marcelo Guedes Nunes, com os estudos de jurimetria, por exemplo, é que o número de falências, efetivamente, é muito pequeno comparado ao volume de pedidos de recuperação judicial.

18:56 Então, explica para a gente, na sua visão, e que você traz do livro, quais que são, então, portanto, esses incentivos que os agentes econômicos acabam tendo para iniciar e para prolongar processos de recuperação judicial de empresas que acabam se mostrando inviáveis na prática. Olha, aqui eu acho que a resposta é mais simples e mais direta. Enquanto uma empresa está em recuperação judicial, os seus controladores, seus administradores conseguem extrair rendimentos, conseguem ter algum tipo de compensação. Na falência, isso sai do controle deles, eles são desapossados, não é? Lembramos que a falência é o afastamento do devedor, o primeiro ato é o afastamento do devedor. E é claro que a gente pode pensar que os sócios são credores residuais, no caso de falência, que é uma forma de dissolução regular, mas, na verdade, que a falência brasileira, pela realidade do processo, mas, principalmente, pela realidade do estado econômico financeiro das empresas brasileiras, que tem sua falência decretada, faz significar que os sócios não vão receber nada.

20:00 E, pior do que isso, ou tão ruim quanto isso, não apenas não vão receber, quanto ainda ficarão, eventualmente, responsáveis por certas exigibilidades, notadamente as trabalhistas e as tributárias. Então, realmente, essa questão aqui é simples de responder. O fato é que temos dois problemas. Primeiro, um, a extração de renda, que deixa de existir. Segundo, o fato que a falência não é uma saída que resolva os problemas dos sócios e administradores. Talvez se a gente pudesse ter alguma coisa, tipo uma proposta de falência do devedor, que ele pudesse propor aos credores que determinado percentual do produto da alienação dos seus ativos ficasse com os sócios, tivesse que ser aprovado em assembleia de credores, a gente talvez tivesse um incentivo maior. É claro, isso aqui, quem está falando, é o professor que gostaria que isso pudesse ser. Isso, obviamente, não é uma possibilidade real no direito brasileiro hoje. Mas, resumindo, a questão dos incentivos, a extração de renda e o fato de que a falência não é uma porta de saída limpa, não tem um fresh start de verdade.

21:10 Tá bom? E aí, na sua visão, o fato de a legislação excluir diversos créditos à sujeição ao regime da recuperação judicial seria, então, uma falha do sistema? Seria uma característica proposital? Isso seria positivo ou negativo, na sua visão? Amanda, aqui eu acho que eu sou minoritário, porque eu acho que isso é uma questão que não tem tanta relevância. Eu acho que é uma questão neutra. eu ficaria muito preocupado se a gente tivesse mudança de regras do jogo, do tipo, olha, quando um financiador financia alienação fiduciária, o crédito não é sujeito, mas aí muda-se a regra do jogo e por decisão judicial passa a ser sujeito. Essa incerteza é muito ruim. Agora, essa ideia da lei brasileira de compartimentarizar o patrimônio do devedor, se as regras são claras, é só uma questão de saber que, olha, que no universo patrimonial do devedor eu tenho determinadas parcelas do seu patrimônio que são, e a gente sabe disso de antemão, são excluídas.

22:17 Então, alguns credores, obviamente, vão preferir financiar com essa exclusão, com essas relações. Eu não vejo, eu não acho que seja um problema, eu não tenho uma visão negativa, não. Eu sei que muitos dos meus colegas professores que escrevem sobre isso criticam, mas eu não acho que seja uma crítica, não. Acho que, na verdade, a crítica que eu tenho é quanto ao eventual desrespeito a essas regras pré-estabelecidas. Mas se a regra do jogo é clara e a regra do jogo diz que parcelas do patrimônio que tenham sido destacadas em relações jurídicas de sujeição como destinadas a responder à satisfação de determinados créditos, não vejo nenhum problema. acho que isso é regra do jogo e acho que o devedor tem que saber disso, ele não deveria reclamar depois, ah, eu queria que todos meus créditos fossem sujeitos você sabia quando você contratou que o crédito, que determinada relação jurídica não era sujeita, não tenho nenhum problema quanto a isso não, tá? Acho que é uma opção legislativa acho que se a opção legislativa fosse outra eventualmente o custo dessas relações jurídicas, notadamente a alienação fiduciária, seria muito maior e eu não consigo te dizer agora se o resultado overall seria melhor ou pior, mas eu acho que não é esse o problema da nossa legislação não e acho que tem que ser respeitada essa escolha legislativa de que determinadas relações jurídicas não são sujeitas, o que se sabe de antemão, não é como se o devedor não é como se o devedor fosse surpreendido por isso.

23:56 A gente teve algumas mudanças introduzidas na Lei de Recuperação Judiciária e Falência pela Lei 14.112 de 2020, e aí eu queria entender, se pudesse explicar quais que foram essas mudanças, se, na sua visão, elas teriam sido suficientes para resolver os problemas e as distorções que já existiam no sistema, se, a partir dessas mudanças, novos problemas surgiram e o que falta, eventualmente, ser corrigido. Então, a gente realmente teve muita coisa sendo modificada pela 14.112. Acho que muitas mudanças foram positivas. Vamos colocar, a gente tem mais clareza sobre as regras de inexistência de sucessão na alienação. A gente tem mais clareza sobre as regras de alienação de ativos. A gente tem mais clareza sobre as relações jurídicas não sujeitas à recuperação judicial. A gente tem regras sobre o financiamento do devedor, a gente tem regras sobre a insolvência transnacional, transfronteiriça, a gente tem regras sobre consolidação substancial, a gente tem regras substancial e processual, que era uma coisa mais da jurisprudência e agora a gente tem na lei.

25:10 A gente tem, obviamente, o plano alternativo dos credores, o que é uma mudança que eu acho muito positiva, mas talvez não suficiente. Então, a gente tem muita mudança, mas acho que melhorou bastante, mas ainda faltam certas mudanças. E se eu pudesse pensar algo que falta, que eu acho que tem que ser revisto, eu acho que a gente tem que ter uma regra de responsabilização dos administradores em caso de propositura de insolvência tardia que implique em piora da situação de recuperação de crédito dos credores. Isso é algo que muitos países têm, regras sobre responsabilização dos administradores pela propositura da insolvência tardia. E eu acho que se a gente fosse trabalhar em uma única coisa, seria isso que está faltando. Mas, claro, tem muita coisa que poderia ser melhorada. Tem muita coisa que poderia ser melhorada.

26:16 Poderíamos falar várias coisas, Mas eu ficaria nessa, por enquanto. E agora, diante do sucesso dessa pergunta aqui na última temporada, a gente vai continuar nessa nova temporada aqui com a pergunta sobre esportes, né? A gente entender efetivamente se você gosta de esporte, se você pratica esporte, se você não pratica esporte, se você gosta de acompanhar algum esporte. Conta um pouquinho mais para a gente, para a gente te conhecer. Amanda, eu adoro esportes. Eu já fiz de tudo um pouco. Eu joguei futebol, fiz jiu-jitsu, fiz muay thai, joguei tênis, fiz natação muito tempo. Mais recentemente eu estava correndo. Eu ainda vou três, quatro vezes por semana na academia. Eu parei de correr por um probleminha de joelho, espero conseguir voltar. Meu joelho tem um problema no menisco, que se eu corro mais do que dois ou três quilômetros, ele começa a doer bastante. mas eu adoro esportes eu sou super fã de todos eles já cheguei até a pular de paraquedas é uma parte da minha vida que muitas pessoas não sabem disso mas eu adoro esses esportes e atividades e atividades ao ar livre e queria te agradecer muito essa oportunidade dizer que eu sou um fã do direito empresarial café com leite que ele é super importante é uma honra para mim estar aqui estou muito feliz mesmo muito obrigado muito obrigada pela sua presença por hoje é só nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada de um modo super gostoso como num café da manhã e até a próxima então a nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada chegou ao fim e eu quero saber com você esse episódio fez sentido para sua vida profissional acadêmica você quer continuar essa conversa fora daqui? acesse então podcast.direitoempresarialcafecomleite.com.br me siga nas redes Instagram, arroba Direito Empresarial Café Colete no YouTube, arroba Professor Amanda Taíde no LinkedIn, Amanda Taíde e claro, pelo WhatsApp, se você tem meu contato até o próximo episódio