Joint Ventures Contratuais

00:10 Ei pessoal, tudo bem? Eu sou Amanda Athayde, mineira na origem, com passagem em São Paulo e Candanga de coração. Casada, mãe do Pedroca Pipoca de 3 anos, do Luquinhas Pimpão de 1 ano e tutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência e Comércio Internacional. Apaixonada pela vida acadêmica, eu adoro inventar moda para facilitar a compreensão dos temas jurídicos pelos alunos. Então, esse é o Direito Empresarial Café com Leite, um podcast voltado para os estudantes de graduação e iniciantes no mundo do direito comercial, para que possam aprender ouvindo a bibliografia obrigatória e complementar do nosso curso. Esse é um podcast simples, curto e gostoso, como um café da manhã mais rapidinho durante a semana. Convidarei os próprios autores ou comentarista dos artigos acadêmicos, capítulos ou trechos de livros essenciais para a compreensão do direito empresarial, para que os alunos da graduação em Direito possam conhecer e se apaixonar pelos principais autores do direito privado no Brasil.

01:18 Como será um podcast voltado para os alunos da graduação, os episódios serão divulgados durante o semestre letivo da UNB. Durante as férias, faremos uma pausa para preparar o próximo semestre e também os novos episódios. Então, vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? Nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um dos artigos que eu gosto muito, de autoria da professora Ana Frazão, titulado de Antiventos Contratuais, que foi publicado em 2015 pela revista de informação legislativa. E para isso, teremos a alegria de contar com a participação da própria professora Ana Frazão. A professora Ana Frazão é professora de direito civil e comercial da UNB, advogada, ex-conselheira do CAD e naquela oportunidade eu tive a alegria de conhecê-la de perto ali profissionalmente. E ao longo dos últimos anos aí os laços foram se estreitando e o que antes era uma admiração de longe, né, se tornou uma amizade com uma enorme admiração de perto. Então professora Ana, muito obrigada por ter aceitado o convite para participar do nosso podcast e por apresentar aí de um modo simples, curto e gostoso esse tema da empresa como fenômeno jurídico, empresa, mercado em terceira via. Eu que agradeço, professora Amanda, uma grande alegria estar aqui participando das suas sempre tão bem-vindas iniciativas, então super obrigada por fazer parte desse projeto.

02:51 Então vamos começar. Professora Ana, uma coisa que eu sempre gosto de entender é o que é a inquietação do autor, de onde que surgiu o problema, de onde que surgiu essa sua vontade de escrever sobre joint ventures contratuais, se você puder compartilhar com a gente. Claro que sim. Na verdade, eu já tinha uma inquietação, por assim dizer, intelectual com esse tema há bastante tempo, mas essa inquietação se transformou também numa inquietação profissional. Logo que eu entrei no CAD, a gente estava diante de uma nova lei que tinha que ser regulamentada e um dos pontos muito sensíveis dessa regulamentação era exatamente entender o inciso que considerava ato de concentração chamados contratos associativos, os consórcios e as joint ventures. Então, aí juntou realmente essa curiosidade intelectual com a necessidade prática de tentar entender minimamente esse fenômeno e conseguir traduzir isso na regulamentação e nos julgamentos que nós, ou seja, os membros do Tribunal do Cade, teríamos que proferir a respeito dessas discussões.

04:02 Então, foi também uma necessidade imediata, Amanda, tenho certeza. Excelente. E, então, tentando conciliar essa parte mais teórica com a parte concreta, não necessariamente vinculada às consequências no direito concorrencial, que aí seria tema para outra conversa aí bastante longa, mas voltada aqui para o direito comercial mesmo. Como que você poderia resumir, assim, os principais argumentos que você aponta aí no artigo, para os alunos poderem entender essa lógica, né, de antes uma dicotomia entre o conceito de empresa e o conceito de mercado e a percepção da existência de uma terceira via. Isso, essa é uma ótima questão e hoje adianto aqui que eu entendo as Joy Ventures como uma espécie de um gênero maior que a gente poderia chamar de contrato associativo. então muitas das considerações que eu fiz nesse artigo em relação aos jovens ventros, elas se aplicam irrestritamente também a todos os contratos associativos, especialmente aqueles que são atípicos, porque quando a gente está diante de um contrato como consórcio, como ele já tem um regramento legal, então a gente realmente vai ter que aplicar a lei, e essas consequências serão aplicadas se não forem incompatíveis com a disciplina legal.

05:26 Basicamente, Amanda, o que eu percebi foi que havia um déficit muito grande, tanto na doutrina jurídica como também, de certa forma, na teoria econômica, para lidar com esses contratos que, de certa forma, a gente poderia colocar nessa classificação de terceira via a que você mencionou. Então, quando a gente analisa a teoria jurídica clássica, a gente vai ver que há muito tempo a gente trabalha com uma dicotomia que é antiga, que é a dicotomia proposta por Jering, que via os contratos de intercâmbio ou de troca, esses em que os interesses dos contratantes são contrapostos, se harmonizam por meio do contrato e que vão ser endereçados pelo direito contratual. E o que ele chamava dos contratos, aí sim, aqueles contratos de organização, dos quais a sociedade é o exemplo mais evidente, um contrato de cooperação em que o interesse entre as partes não é contraposto, pelo contrário, ele é alinhado e até por isso que os italianos também chamam esses contratos de plurilaterais, porque em razão desse alinhamento você não precisa ter apenas duas partes, você pode ter várias partes.

06:40 E a teoria econômica, de certa forma, refletia essa dicotomia entre o contrato que vai ser tratado pelo direito contratual, à sociedade, que por sua vez vai ser tratada pelo direito societário, de alguma forma essa dicotomia estava traduzida também em uma série de teorias importantes, como por exemplo a do Couse, que também fez esse mapeamento para diferenciar o que vai ser o contrato, portanto é uma relação de mercado, sujeita a uma coordenação entre esses agentes, e o que é a empresa, que é uma relação caracterizada pela hierarquia, pela organização e obviamente que a teoria do Coase é muito mais rica do que isso porque ela não se prende propriamente ao conceito de sociedade tanto que você pode utilizá-la para pensar também os grupos societários, se só há um poder de direção você tem uma empresa só ainda que plurissocietária mas o fato é que também essa compreensão do Coase ignorava uma série de outros fenômenos que estariam entre esses dois polos apostos, ou seja, entre o contrato tradicional de mercado e a empresa que muitas vezes é consubstanciada no plano jurídico pelo contrato de sociedade ou pela sociedade não contratual, existem diversas outras alternativas intermediárias que muitas vezes vão combinar elementos de empresa e de mercado.

08:12 E daí a gente tem que lembrar de uma categoria também muito importante que é a dos contratos híbridos. categoria na qual praticamente todos os contratos empresariais de longa duração estão abrangidos, porque são contratos que combinam elementos de troca, mas também muitos elementos de cooperação, ainda que as partes mantenham as suas alias. Já no contrato associativo, a gente dá um passo a mais. o contrato associativo, na verdade, a rigor está mais para um contrato de empresa do que propriamente para uma terceira via. A gente está falando aqui de uma alocação comum de risco, de uma organização comum entre as partes, de um total alinhamento entre interesses naquilo que é objeto do contrato, de forma que a gente fica numa situação muito semelhante, por exemplo, ao contrato de sociedade. Claro que vários desses contratos associativos, como é o caso das joint ventures, das parcerias, das alianças, até por não serem contratos típicos, eles vão assumir diferentes configurações, eles vão em muitos casos ter uma estrutura do ponto de vista organizacional muito inferior à estrutura das sociedades, mas o fato é que eles têm em comum com a sociedade, portanto com essa ideia econômica de empresa, o alinhamento dos interesses dos contratantes.

09:42 O elemento organizacional estará presente de alguma forma ainda que numa intensidade inferior à da sociedade. a cooperação que nos contratos de troca é um dever lateral, que nos contratos híbridos é um dever importantíssimo, já é objeto do contrato, mas não é o único objeto do contrato, nos contratos associativos e, consequentemente, nas joint ventures, é o próprio objeto do contrato. E por que a gente precisa refletir sobre isso? Porque, apesar da importância desses contratos, tanto dos associativos como dos híbridos, Normalmente, a nossa teoria contratual, ela vai ter por foco exatamente os contratos de troca. E o direito societário vai cuidar da sociedade, mas também nem sempre vai ter a plasticidade para cuidar de todos esses contratos. Então, todas as vezes que a gente tem um problema relacionado a esses contratos, a gente fica, por assim dizer, numa espécie de limbo. Então, a ideia desse artigo, já me encaminhando aqui para a conclusão, conclusão, não sei se eu fui muito sintética, se você quiser eu volto a explorar alguns dos pontos, foi isso, foi de ressaltar a importância desse fenômeno e mostrar o quanto o direito e a economia precisam se preocupar com ele, porque a gente ainda tem pouca reflexão a esse respeito.

11:02 Esses contratos assumem um protagonismo cada vez maior na esfera econômica e a gente precisa conseguir mecanismos para assegurar que eles cumpram as suas importantes funções. Então, de certa forma foi um pouco essa a intenção do artigo, fazer um primeiro mapeamento até para ajudar as pessoas a entenderem também o que vem a ser esses contratos Excelente um ponto que eu acho bem bacana da discussão trazida no artigo é justamente essa diferenciação entre as chamadas joint ventures societárias das chamadas joint ventures contratuais, se você puder apresentar aí essa diferenciação para os alunos Super Amanda, e foi muito bom você ter lembrado realmente dessa parte porque na John Inventor Societária a gente tem um arranjo que muitas vezes assume inicialmente uma configuração exclusivamente contratual mas ele já é pensado para ser instrumentalizado no passo seguinte em uma sociedade então vários desses problemas que a gente acabou de mencionar aqui acabam não se colocando com a mesma intensidade Claro que essas sociedades têm características muito especiais, são muito semelhantes às sociedades de propósito específico, podem até ser consideradas dessa maneira, mas elas terão a referência do direito societário para resolver uma série de problemas que possam surgir daí.

12:30 Acontece que, em muitos casos, essas alianças, parcerias, joint ventures, então eu estou aqui chamando a atenção para várias terminologias porque também não há um consenso. Então, vamos imaginar aqui, qualquer parceria contratual entre partes que não seja instrumentalizada por meio de uma sociedade, nem por isso deixará de ser uma empresa comum. Então, eu não terei muitas vezes o acesso às soluções societárias, porque, de fato, aquela parceria acabou não se instrumentalizando por meio de uma sociedade, mas eu terei uma organização muito semelhante à de uma sociedade. Então, em relação às joint ventures contratuais, e daí essa tenha sido a preocupação principal do artigo, os desafios são muito maiores, porque de fato aqui fica muito claro que esses contratos, eles estão numa espécie de limbo jurídico, em todos os aspectos, o direito concorrencial é apenas uma das áreas que se depara com esse problema, tendo muitas dificuldades até para entendê-los, mas também do ponto de vista contratual, isso traz muitos problemas e muitos desafios.

13:41 Até porque, Amanda, e aqui, eu acho que vale a pena chamar a atenção para um ponto muito importante. A teoria contratual, como ela é muito voltada e focada ainda para o contrato de troca, ela desenvolve alguns dogmas e a gente está muito acostumado a estruturar o nosso raciocínio a partir disso. Qual é a função econômica do contrato? Segurança e previsibilidade. Porém, em relação a esses contratos, muitos autores dizem que essa não é a função econômica. A função econômica é maleabilidade, adaptabilidade, flexibilidade. É possibilitar que essa parceria possa se readequar ao longo do tempo. A maior parte desses contratos é intencionalmente incompleto, ou seja, as próprias partes não irão prever todas as regras que regerão o futuro delas. Daí porque mais importante do que prever todas aquelas regras de uma maneira fechada é prever estruturas de governança que possam possibilitar essa adaptação do contrato em relação ao tempo. Então vejam que muda totalmente a lógica do contrato.

14:47 A questão não é meramente conceitual. Muitas vezes eu não consigo aplicar as regras contratuais a esse tipo de contrato exatamente porque a lógica dessas regras contratuais é totalmente diferente da lógica desses contratos. Super legal, e uma pergunta, uma última pergunta com relação ao artigo ainda, né, acho que uma coisa que você trouxe que eu acho importante é essa questão da nomenclatura, né, a gente tem os conceitos de algum modo estabilizados de empresa, de contratos no mercado, e no meio do caminho, então se a gente pensar em dois polos, no meio do caminho a gente tem um monte de termos, Então, a gente falou aqui de terceira via, a gente falou de contratos associativos, que estariam mais próximos ali do espectro da empresa, a gente falou de consórcio, de franquia, de contratos híbridos, contratos atípicos. Como é que a gente organiza esse tanto de letrinhas dentro aí de uma linha, vamos dizer, em que a gente tem esses dois polos? Olha Amanda, não é fácil e sem dúvida nenhuma esse é um grande desafio para todo mundo que estuda ou que lida profissionalmente com esses contratos.

16:02 Até porque o que a gente percebe? Como a maior parte deles é atípico, a nomenclatura já não identifica mais o conteúdo. Então, sem querer aqui me concentrar novamente na questão concorrencial, mas vejam, o CAD já considerou que um contrato de licença de propriedade intelectual pode ser associativo. Veja que a rigor um contrato de licença de IPI é claramente um contrato não associativo, mas o Cádio só pôde chegar àquela conclusão porque ele foi analisar as entranhas daquele acordo e ele percebeu que apesar dele ter aquele nome, ele ia muito além de um contrato de licença e acabava se transformando de fato numa parceria. Esse, portanto, é um grande desafio. E muitas vezes as próprias partes se aproveitam da possibilidade de contratos atípicos para disfarçar por meio da nomenclatura a efetiva intenção que elas têm. Ou para muitas vezes não deixar claro que se trata efetivamente de uma parceria. E não é fácil. A resposta mais simples seria dizer, bom, nos contratos associativos, aqui as partes assumem conjuntamente o risco.

17:11 o que não acontecerá nem nos contratos de troca tradicionais e nem nos contratos híbridos. A gente vai poder dizer, bom, nos contratos associativos, a cooperação é o objeto exclusivo do contrato, enquanto que num contrato de troca, a cooperação é o dever lateral, que decorre da boa-fé objetiva, e no contrato híbrido, ela é uma parte do objeto do contrato, mas não todo, porque parte do objeto do contrato, de fato, nessa parte os interesses entre os contratantes, eles são contrapostos. A gente poderia talvez até colocar outros elementos aqui, a questão organizacional, ela é pouco ou nada importante num contrato de troca, ela já passa a ter uma importância maior num contrato híbrido e ela passa a ter uma importância estratégica num contrato associativo, até em razão da questão dos mecanismos de governança. Agora, como traduzir isso em conceitos jurídicos simples? Essa é a grande dificuldade Na prática a gente não consegue fazer essa tradução Não tem outra alternativa Se não pegar o contrato, ler Tentar entender a intenção das partes Tentar entender como houve alocação de riscos E a partir daí, então, a gente vai chegar à conclusão Sobre do que se trata aquele tipo de contrato Perfeito.

18:37 Acho que deu para apresentar bem os argumentos para o nosso podcast. E a última pergunta, então, seria qual que é a sua recomendação para os alunos que tiverem interesse em estudar, em trabalhar com direito empresarial no Brasil? Bom, eu acho muito importante que essa escolha do tema, inclusive, da sua parte, Amanda, eu acho extremamente importante, porque ela mostra talvez um dos aspectos mais essenciais. O aluno tem que entender essa, digamos assim, dicotomia entre aspas, entre empresa e mercado, mas lembrando que por trás dessa dicotomia você vai ter inúmeros arranjos. E, portanto, o jurista, o economista, eles precisarão ter muita sensibilidade para entender esses diferentes arranjos, essas diferentes combinações e saber quando o Marranjo está mais próximo à empresa ou está mais próximo ao mercado e qual é o sentido disso, do ponto de vista de função econômica, do ponto de vista de regulação.

19:43 Nesse artigo que eu escrevi, eu me socorri de muitas obras doutrinárias portuguesas que são muito boas. Eu também recomendo muito o livro de contratos empresariais da professora Paula Forgione. O livro de teoria econômica do contrato, né, do professor Fernando Araújo, são livros que no conjunto também ajudam muito, tanto ao aluno como também ao profissional. Eu acho que a gente está diante do que a gente poderia realmente chamar de um admirável novo mundo, com muitos desafios, e a gente não consegue mais responder as perguntas que são mais importantes a respeito dos contratos a partir de uma teoria contratual clássica, a partir dos conceitos. Mesmo os contratos típicos, o que a gente tem visto hoje é um número enorme de arranjos contratuais cada vez mais inovadores, novos negócios, contratos que misturam diversos aspectos. Isso vem gerando, inclusive, uma grande discussão por parte dos reguladores, porque os contratos hoje são muito complexos e aquilo que o regulador não entende, ele também não consegue regular.

20:52 Então, eu acho que nós temos que pensar até talvez, talvez alguns limites para essa autonomia privada, para pelo menos alguns elementos desses contratos ficarem um pouco mais claros. Enquanto isso não acontece, a gente não consegue mais dar essas respostas. Nós vamos ter que realmente arregaçar as mangas, tentar entender esses contratos, não só a partir do viés jurídico, mas também a partir do viés econômico, e a partir daí tentar encontrar soluções para que eles possam cumprir suas importantes funções, sem gerar externalidades e sem gerar também tantos problemas e disfunções. Maravilha, que aula, que aula que te vendo aqui. Professor Ana, muito obrigada, é uma honra imensa ter você apresentando o próprio artigo que está na bibliografia obrigatória do curso. então por hoje é só a nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada como aí num café da manhã muito gostoso na companhia da professora Ana Frazão, até a próxima até a próxima Amanda foi um grande prazer estar com você você sabe o carinho e a admiração que eu tenho por você, conte comigo sempre é sempre muito bom estar com você mesmo que virtualmente, um abraço um beijo