Reflexões sobre o regime jurídico de responsabilidade dos administradores fiduciários e gestores de recursos no âmbito dos fundos de invest

00:10 Olá, ouvintes! Tudo bem? Estamos na segunda temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu sou Amanda Athayde, mineiro Norígem, com passagem em São Paulo e candanga de coração. Casada, mãe do Pedroca Pipoca, de 3 anos e meio. Pedro. Do Luquinhas Pimpão, que está prestes a completar 2 anos. Tut. E tutora do Viralata, Farofo. Sou professora doutora da Universidade de Brasília, UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional, Defesa Comercial e Compliance. E este é um podcast voltado para os estudantes de graduação iniciantes no mundo do direito comercial, para que possam aprender ouvindo a bibliografia obrigatória e complementar do nosso curso. Ou seja, o nosso podcast não é temático, mas sim orientado pela produção acadêmica. Ou seja, eu convidarei os próprios autores ou comentaristas dos artigos acadêmicos, capítulos ou trechos de livros essenciais para a compreensão do direito empresarial no Brasil, para que os alunos da graduação em Direito possam, assim, conhecer e se apaixonar pelos principais autores do direito privado no nosso país.

01:20 E então, vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um artigo intitulado Reflexões sobre o regime jurídico de responsabilidade dos administradores fiduciários e gestores de recursos no âmbito dos fundos de investimento. Escrita em coautoria por Alexandre Costa Rangel e Marcelo Soares Lima, que foi publicado no livro O Empresário no Banco dos Reus, Responsabilidade Civil, Administrativa e Penal na Atividade Empresarial, que foi coordenado por João Paulo Martinelli, Isaac Costa e Pedro Simões na Conceição. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação de um dos autores, o Alexandre Costa Rangel. Advogado, formado pela Faculdade de Direito da UERJ, ele trabalha 19 anos com o mercado de capitais e direitos societários, reunindo experiência profissional na esfera pública e também na iniciativa privada. Olha que interessante, gente. O Alexandre começou sua carreira como estagiário da CVM de 2002 a 2004. Depois ele foi assessor jurídico no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional entre 2008 e 2010.

02:31 Integrou os quadros de escritórios de advocacia muito especializados em questões regulatórias relacionadas ao mercado de tabacapitais. É autor de diversos artigos e trabalhos técnicos divulgados em publicações especializadas no Brasil. E agora, gente, depois de estagiário, ele se tornou diretor da CVM. Sim, é verdade. Desde novembro de 2020, ele é diretor e mostra uma possível ascensão na carreira também para vocês, nossos ouvintes da graduação. Alexandre, muito obrigada por ter aceitado o convite para participar do nosso podcast por apresentar de um modo simples, curto e gostoso, esse tema tão relevante quanto o da responsabilidade dos administradores de fundos de investimento. Amanda, obrigado pela apresentação, é um prazer estar aqui com você. bom, você já sabe, eu sou um fã de carteirinha aqui dos seus podcasts eu acho uma iniciativa fantástica, como a gente comentou é um privilégio dessa nova geração de graduandos ter um leque tão extenso de um formato que os novos profissionais já tem à disposição, como os podcasts um conteúdo diferenciado fico aqui, na verdade devolvendo o agradecimento pela participação, Amanda, porque, enfim, temos aqui ilustres participantes de outros episódios, né?

03:56 A gente estava comentando sobre o último do professor Eros Grau, Mariana Parklender, Ana Frazão, Paula Forgione, enfim, um time estrelado e se propondo aqui a digerir, ajudar e despertar o interesse dos mais jovens que estão iniciando uma carreira no mundo jurídico para despertar, de fato, um interesse numa matéria fantástica que é o direito empresarial. Então, na verdade, é um agradecimento de duas vias, Amanda, pela gentileza do convite. Estou muito animado para tomar essa xícara de café com leite. Que delícia! Obrigada demais saber que temos uma audiência muitíssima qualificada quanto a sua. só me dá mais energia para a gente continuar aqui nesse projeto. E vamos começar do começo. Eu queria entender um pouquinho de onde que surgiu a sua inquietação, Alexandre, que te levou a querer escrever esse artigo sobre esse tema, do regime jurídico, de responsabilidade dos administradores fiduciários e de gestores de recursos nesse âmbito específico dos fundos de investimento.

05:05 Legal, Amanda, uma ótima pergunta. Primeiro, eu diria que foi uma constatação prática de que a doutrina em geral, isso tem mudado nos últimos tempos, mas em geral a doutrina nunca deu muita atenção em termos de produção de trabalho técnico e trabalhos com alguma pretensão acadêmica para a indústria de fundos de investimento. é uma indústria extremamente relevante do ponto de vista econômico, é um conjunto de patrimônio que hoje chegam a 7 trilhões de reais, então você somar o patrimônio de todos os fundos de investimento que existem registrados em funcionamento no Brasil, você chega a essa marca de 7 trilhões de reais, para vocês terem ideia, o PIB do Brasil, ele orbita em torno de 7,5 trilhões, Então, é quase um PIB inteiro do país dentro, especificamente, desse segmento dos fundos de investimento. Por outro lado, é uma constatação que não veio acompanhada de uma produção de trabalhos técnicos, acadêmicos, jurídicos e regulatórios que tratem do assunto com a devida importância que ele tem.

06:20 Então, foi basicamente por isso, aliado também a outros fatores que a gente explica na sequência, como antes de assumir o meu cargo na CVM como diretor, eu advoguei durante muito tempo e acompanhei de perto diversas discussões, não apenas no âmbito administrativo com órgãos reguladores, mas também no âmbito judicial e também em arbitragens de discussões extremamente sofisticadas, técnicas e complexas envolvendo participantes dos fundos de investimento e era sempre um motivo de muita preocupação fazer, disseminar ali um olhar mais técnico, preciso e sofisticado de como funcionam os fundos de investimento para os juízes, para os árbitros e para os próprios reguladores em geral. Então, isso sempre me intrigou bastante porque uma indústria tão importante, tão relevante economicamente, merece um olhar e produções acadêmicas e técnicas mais voltadas a ela.

07:27 E é curioso, a gente fala sempre, nós que estudamos, temos esse desvio de caráter, de gostarmos dessa matéria de direito comercial, direito empresarial, a gente sempre fala muito das SA's, das companhias abertas, com todo um arcabouço legal e de construções de jurisprudência sobre o assunto. e basicamente o que a gente tem é que o valor de mercado das companhias abertas hoje é inferior ao valor de mercado, digamos assim, dos valores dos somatórios do patrimônio líquido dos fundos de investimento. Então, é uma indústria de fundos maior que a das companhias abertas, em termos financeiros, digamos. Então, não me parece fazer qualquer sentido esse, não diria abandono, abandono seria uma palavra muito forte, mas essa desatenção, essa falta de foco, de cabeças tão brilhantes como a gente tem no mercado jurídico e acadêmico, que pudessem contribuir com alguns pensamentos especificamente voltados para a indústria de fundos.

08:32 Mas basicamente foi isso, Amanda. Legal demais, eu adoro entender essa motivação do que tira o autor do eixo e fala, não, peraí, eu quero escrever sobre isso. Então, é super interessante esse caráter muito concreto da necessidade de avançar nessa doutrina dos fundos e daí o artigo. Então, vamos tentar entender para os nossos alunos aqui o que são os fundos de investimento, qual que é a relevância, você já mencionou um pouquinho disso, do tamanho, mas como que ele impacta o mercado nacional, internacional, Como que isso reflete no dia a dia, vamos dizer, do direito empresarial? Isso é um outro ponto de atenção muito relevante, porque os fundos de investimento, até bem pouco tempo atrás, eu diria que algo em torno de dois a três anos, existia ainda em aberto uma discussão sobre a natureza jurídica dos fundos de investimento. se era um condomínio, que é o que acabou prevalecendo, hoje em dia consta expressamente previsto na Lei de Liberdade Econômica, que veio a definir os fundos de investimento como condomínios de natureza especial, com adaptação devida no Código Civil, mas até muito pouco tempo atrás existiam discussões acadêmicas super intensas sobre qual seria a natureza jurídica de um fundo de investimento, o que é muito maluco, tentando falar aqui com os seus alunos e com os ouvintes de graduação, é uma coisa inconcebível a gente ter uma indústria tão relevante, um segmento do nosso mercado de capitais tão expressivo, tão desenvolvido e, por outro lado, ainda ver nas cadeiras da academia discussões sobre qual seria a natureza jurídica de um fundo de investimento.

10:29 Então, uma importância para o mundo do direito empresarial muito grande a gente ter uma segurança em torno, primeiro, da caixinha jurídica que a gente precisa inserir os fundos de investimento para que a gente possa, com segurança, com coerência e com previsibilidade, estudar todos os desdobramentos que toda e qualquer atividade econômica vai apresentar todos os desafios que vão precisar ser resolvidos. Se você não souber, digamos, carimbar ou definir a natureza jurídica daquele veículo, ou dos casos especificamente aqui do nosso artigo do fundo de investimento, você fica sem elementos jurídicos mais sólidos para responder qualquer outra pergunta. Então, abusando mais aqui um pouco da paciência dos nossos ouvintes e, de novo, falando para a turma de graduação, esse exercício de definição da natureza jurídica para mim foi um desordiágua, algo que eu aprendi muito cedo na faculdade e que sempre que a gente estiver diante de algum fenômeno jurídico, algum tipo de instrumento, sociedade, ato, fato, qualquer coisa, sempre se faça essa pergunta, mas qual é a natureza jurídica disso?

11:47 Isso é uma sociedade? Isso é um condomínio? Porque a partir do momento que você começa do começo, você passa a ter um repertório muito extenso e muito profundo de ferramentas para te ajudar a resolver os desafios que a atividade empresarial muito dinâmica sempre vai te impor. Então, seria basicamente essa a relevância que eu diria que os fundos de investimento têm para as questões jurídicas e no meu caso especificamente aqui falando sobre a CVM como órgão regulador do mercado de capitais, que os fundos de investimento têm, porque, se parar para pensar, ao pacificarmos que os fundos de investimento são condomínios, ainda que de natureza especial, as regras gerais aplicáveis aos condomínios estão previstas no Código Civil. As regras gerais de condomínio são as mesmas, em base gerais, lá no andar de cima, aplicáveis aos condomínios nos quais nós moramos, que regulam, vamos lá, aquelas cotas extras condominiais.

12:56 Enfim, os seus alunos de graduação talvez ainda não tenham esse sabor de receber tantos boletos assim, mas, enfim, são desafios práticos e, por fim, jurídicos que têm uma base comum. E eu acho isso fantástico, muito interessante. No direito empresarial como um todo, é muito comum a gente pegar emprestado conceitos ou institutos ou instrumentos de outras áreas, de outros setores do mundo jurídico. Vou falar disso um pouco mais para frente, numa das minhas perguntas favoritas que eu vejo você fazendo para os seus convidados, mas, enfim, acho que essa, digamos, multidisciplinariedade ela é um dos elementos mais apaixonantes, eu diria, desse nosso mundo aqui do direito empresarial. Bacana demais. E agora que a gente entendeu o que são esses fundos de investimento que eles já estão agora com a natureza jurídica definida finalmente, a gente já está entendendo por que eles são importantes, a magnitude econômica que eles representam para o nosso mercado nacional, internacionalmente.

14:08 Então, vamos entender o que está dentro dos fundos, quem são as figuras que atuam nesses fundos de investimento. E para a gente já entender um pouquinho do próprio título do artigo, qual é a diferença entre os administradores fiduciários e os gestores de recursos? Legal, Amanda. Bom, o fundo de investimento, só fazendo um último gancho da pergunta anterior, Então, portanto, eles recebem recursos dos investidores, são chamados cotistas, e o fundo de investimento, esse condomínio, ele forma uma comunhão de recursos que serão investidos, serão aplicados em determinados ativos, em determinados tipos de investimento, valores mobiliários, ativos financeiros, direitos creditórios, enfim, uma variedade de investimentos que podem ser feitos especificamente pelo fundo de investimento. Então, a partir do momento que você, Amanda, investe recursos num determinado fundo de investimento, você deixa de ser titular daquele dinheiro, daquele caixa, daquela disponibilidade imediata que você tinha e você passa a ser titular de cotas de emissão de um fundo de investimento.

15:27 num paralelo aqui que para fins acadêmicos não é exatamente o mais preciso, mas para que os alunos de graduação compreendam de forma mais precisa, é algo talvez parecido com o que a gente tem com o capital social das sociedades anônimas ou das sociedades limitadas, em que no caso você tem lá os acionistas das S.A.s e aqui você tem os cotistas dos fundos de investimento. Então, eu dei esse breve passo atrás para poder entrar justamente na figura de quem é responsável por tocar o dia a dia, por estruturar, por constituir, por manter em funcionamento e por investir os recursos que foram destinados, foram aplicados pelos investidores no patrimônio desse fundo de investimento. E são basicamente duas as figuras mais relevantes. A primeira delas é o administrador fiduciário, que basicamente tem uma função muito formal e muito, eu diria, operacional de ser ali o participante que tem a propriedade fiduciária dos ativos que integram o patrimônio do fundo. Por que eu digo da propriedade fiduciária?

16:47 Fundo de investimento, por ser um condomínio, ele não tem personalidade jurídica. E aí, coisas de Brasil, apesar de não ter personalidade jurídica, ele tem CNPJ próprio. Mas, superada essa questão, a gente tem aqui, basicamente, uma comunhão de recursos que é, portanto, Em primeiro lugar, administrada por esse administrador fiduciário, que como eu disse, tem uma posição muito formal de constituir o fundo, de se certificar de que o regulamento do fundo está sendo cumprido, o regulamento dos fundos, que seria uma espécie do estatuto social das SA's. O regulamento do fundo tem que prever uma determinada política de investimento, ele tem que prever determinados critérios de elegibilidade, ou seja, ele tem que prever regras previsíveis, portanto, com segurança jurídica e com transparência, que vão informar quais são os investimentos possíveis que aquele fundo pode fazer. Então, o administrador fiduciário tem essa função, é muito conhecido a função de gatekeeper, que, enfim, em português seria uma espécie de guardião.

17:58 O administrador fiduciário tem um chapéu regulatório e legal de supervisor, de fiscalizador. Então, ele tem ali regras pré-estabelecidas em regulamento e nos normativos da CVM, na própria legislação aplicável. E, portanto, o administrador fiduciário tem essa função de proteger os investidores e proteger, no final do dia, o patrimônio comum de todos os investidores ao garantir que o que quer que esteja escrito no regulamento, nas normas e na legislação seja cumprido. Então, é uma função... Muita gente, de forma desrespeitosa até, e falo isso com muita propriedade, porque advoguei para essa indústria durante muito tempo, se refere aos investidores fiduciários como uma espécie de cartório dos fundos. É um procedimento formal de checklist ali de regras que precisam ser cumpridas. Ou seja, uma coisa mais de cartório mesmo, menos de mérito no sentido de avaliação da substância do que está acontecendo, se é um bom investimento ou não, se as perspectivas macro ou microeconômicas recomendam aquele investimento específico ou não, pouco importa, isso não integra a esfera de competência do administrador.

19:14 O administrador, sim, tem a atribuição de supervisionar se os investimentos que estão sendo feitos pelo fundo se atendem formalmente aos critérios previstos em regulamento, nas normas e nas leis. Então, essa é a figura do administrador que me leva necessariamente a segunda figura mais importante dos fundos, que a rigor talvez seja a primeira em termos de relevância, que é justamente a figura do gestor de recursos. O gestor de recursos é conhecido também, eu falo disso no artigo, ele é o coração, ele é o cérebro dos fundos de investimento. É de fato o gestor que seleciona os ativos que vão ser investidos pelos fundos. É ele que tem uma equipe que avalia questões econômicas, macro, e decide qual é o melhor investimento a ser feito, quais são as maiores chances de êxito, de uma rentabilidade adequada para aquele investimento. Então, por um lado, o gestor, portanto, ele tem esse chapéu preponderante de selecionar os investimentos, então todo o charme, toda a atratividade de um fundo de investimento está muito mais relacionado à capacidade do gestor, a capacidade técnica dele de fazer bons investimentos, de selecionar investimentos que venham a entregar uma rentabilidade boa, do que na figura do administrador, que tem uma posição relevantíssima, sem dúvida alguma, mas que tem uma posição muito mais direcionada a um momento talvez posterior, a partir do momento que o gestor seleciona o investimento, aquele investimento, para ele ser de fato implementado e feito, o administrador, em algum momento ele precisa olhar se aquele investimento está aderente formalmente às regras que existem no regulamento, nas normas da CVM e na legislação aplicável.

21:09 Então, essa é uma distinção talvez bem sucinta, né, Amanda? Mas eu acho que, de certa forma, vai na substância das diferenças entre esses dois participantes de mercado. Do administrador, que tem essa função de guardião, de mais forma e, por outro lado, a gente tem a figura do gestor, que tem essa função mais executiva, mais de substância dos investimentos, de seleção dos ativos que vão integrar a carteira do fundo. E aí, me permita aqui um breve complemento, a regulamentação da CVM sobre os fundos está passando por uma alteração, a gente está modernizando a norma, ou as normas que incidem, que são aplicáveis aos fundos. Por quê? Um dos grandes motivos, e evidentemente não conseguirei aqui explicar sobre todos eles, mas um dos motivos talvez dos mais relevantes, seja uma opção regulatória que existe hoje, que é em vigor, que se encontrou completamente descolada do que na prática acontece no mercado.

22:15 A regulamentação que existe hoje, Amanda, para você ter uma ideia, Ela diz que é o administrador que contrata o gestor. Ou, em outras palavras, o administrador, se quiser, ele pode contratar outros prestadores de serviço para atuarem no fundo de investimento administrado por ele. Dando a entender, nas entrelinhas, que o administrador fiduciário seria ali o corpo, a alma, os braços, as pernas do fundo de investimento. Quando, na verdade, há muito tempo, não é isso que acontece. O que existe na prática é o inverso. É o gestor que tem justamente, como eu disse, esse coração, esse apelo de elevada técnica, de elevado conhecimento sobre o mercado de capitais, sobre os melhores investimentos que podem ser feitos. São os gestores que na hora em que eles pensam em montar, em estruturar, em constituir um fundo de investimento, eles fazem cotações com diversos administradores fiduciários que vão mandar as suas respectivas propostas que o gestor, que é muito mais, digamos, dono do produto chamado fundo investimento do que o administrador.

23:21 Então, do ponto de vista de prática de mercado, não é correto hoje em dia você dizer que o administrador pode, se quiser, contratar o gestor. Não é verdade o que acontece na prática. Isso acaba tendo reflexos também jurídicos, porque volta e meia a gente esbarra com decisões judiciais, dizendo que o administrador contratou o gestor porque quis, como se pudesse eventualmente montar ele próprio. E são atividades, e não é verdade isso, o administrador, se ele de fato quiser ter um apelo comercial de distribuição mais efetivo, ter um bom gestor reconhecido no mercado e muitas vezes até com o próprio nome do gestor replicado no nome do fundo de investimento, ou seja, já deixando claro que aquele fundo não é tão relevante assim e de forma alguma enxergue nisso uma espécie de diminuição da importância do administrador fiduciário, não é isso. Tem uma posição relevantíssima para os fundos de investimento. Mas é fato que na hora de você selecionar aonde você a manda vai investir os seus recursos, talvez não faça tanta diferença assim a figura do administrador fiduciário.

24:31 Evidente, tem que ser uma pessoa com respeito no mercado, que cumpra as regras, que atua em conformidade, que tenha todas as habilitações necessárias para isso, sem dúvida alguma. Agora, de fato, aquela sua expectativa de que aquilo vai render mais ou menos passa muito mais para uma avaliação de quem é o responsável pela seleção dos ativos que vão ser comprados, que vão ser investidos pelos fundos. Então, basicamente, uma das razões que a gente tem discutido com o mercado, a gente está chamando do novo arcabouço regulatório dos fundos de investimento, passa pela constatação de que a gente precisa prever nas nossas normas algo mais coerente com isso, com essa realidade de mercado, em que não há qualquer tipo de preponderância do administrador sobre o gestor. Se é que há alguma, seria o inverso. Uma figura do gestor ali com esse chapéu regulatório das atribuições de selecionar os ativos. Então, acabei me estendendo um pouco demais, Amanda, nessa minha explicação, mas espero que os nossos ouvintes não tenham se distraído aqui começado a acessar alguma outra rede social e se desinteressado no nosso podcast, porque está muito bacana falar com vocês aqui.

25:45 Mas eu acho que é super interessante, porque a gente já faz um gancho para um próximo episódio. Assim que sair esse novo arcabouço dos fundos, a gente volta a conversar com você para entender de fato qual foi a escolha normativa, quais foram os prós e contras que foram ponderados. eu sempre acho esse processo de consultas públicas, fazem parte das boas práticas regulatórias e faz com que a gente que às vezes está na área pública, a gente veja com os olhos também do administrado. Então, é bem interessante esse influxo e saber o que mudou da versão inicial para a versão inicial. Então, já fica aqui. Assim que for publicada o novo arcabouço, a gente já marca uma nova conversa para entender um pouquinho. É um prazer, Amanda, vai ser um prazer. A gente, um complemento breve aqui sobre a audiência pública em si, foi uma das audiências públicas que contou com o maior número de comentários, foram quase 100 comentários, sugestões, e está muito em linha com o que a CVM, historicamente, faz há bastante tempo.

26:50 A gente não apenas divulga uma agenda regulatória, que dá uma prezibilidade para o mercado, para todos os participantes, investidores, etc., para saberem o que temos em termos de planejamento para reformar das nossas normas, isso é muito bacana. E, em segundo lugar, a gente, além dessa agenda regulatória que é divulgada sempre no final de cada ano, dizendo o que a gente vai fazer no ano seguinte, além disso, todas as nossas normas passam por uma audiência pública. Ou seja, a gente submete uma primeira minuta, ainda em forma de minuta, aberta ao mercado para que dúvidas, angústias, aflições ou comentários e sugestões ou, eventualmente, elogios, às vezes a gente também recebe elogios, que sejam compartilhados conosco, para que a gente possa, com o maior número de mãos possível, a gente possa editar uma norma mais coerente, mais técnica, mais sofisticada, e que tenha, evidentemente, cumpra a sua função de regular adequadamente o mercado de capitais brasileiro.

27:57 Interessantíssimo. Isso acho que me leva para a próxima pergunta, que no mérito do seu artigo você tenta analisar qual seria esse regime jurídico da responsabilidade. Então eu queria entender, diante dessas diferentes posições do administrador fiduciário e dos gestores de recursos nos pontos de investimento, há uma diferença também na responsabilidade que cada um assume e considerando essa diferença entre o que existe hoje na lei e o que existe na prática. Há nuances em termos da responsabilização que pode ser dado ou, de outra forma, há defesas, há possíveis excludentes de responsabilização de um ou de outro a depender da maior ou menor atuação nessas práticas que eventualmente venham a ser investigadas dos fundos? Muito bom, Amanda. Esse é justamente o cerne do artigo. E aí me permitam um breve parênteses aqui que eu realmente esqueci de mencionar e devo aqui um agradecimento enorme ao Marcelo Vieira, coautor desse artigo comigo. Ele trabalhou no meu escritório enquanto eu advogava.

29:08 Enfim, profissional destacado à relevância, muito jovem e que muito cedo compreendeu os conceitos aqui do mercado de capitais com muita propriedade. Então, registro ainda que tardiamente os meus votos aqui de sinceros agradecimentos ao Marcelo pela super ajuda nessa coautoria do artigo. Mas, voltando para justamente o cerne desse artigo, me causava também uma inquietação, fazendo um link com a sua primeira pergunta, mas me causava uma inquietação ver a forma como as responsabilizações, tanto dos administradores fiduciários quanto dos gestores, era proposta em acusações feitas tanto no ambiente judicial, em arbitrazes e até mesmo no ambiente administrativo, em processos sancionadores que a CVM instaura para investigar eventuais irregularidades. Eu via com muita preocupação, primeiro, uma confusão entre as atribuições de cada um deles, como eu expliquei na resposta anterior o administrador fiduciário ele tem essa posição mais distante da seleção dos investimentos em si a função dele é mais formal em que pese ser uma posição sem dúvida alguma de fiscalizador, de supervisor dos trabalhos dos demais prestadores de serviços é preciso se dê a medida adequada de qual é uma extensão legítima, juridicamente aceitável, de até onde deve ir essa obrigação, esse dever, essa atribuição do administrador fiduciário de, em bases realistas, efetivamente fiscalizar o desenvolvimento do trabalho dos demais prestadores de serviços do fundo.

31:00 Antigamente era muito comum a gente, sempre que esbarrava com alguma acusação relativa a gestores, porque fizeram ou supostamente incorreram em alguma irregularidade que estava sendo investigada no processo, era muito comum a gente ver quase que automaticamente listado no hall de acusados também a figura do administrador fiduciário. Quase como se fosse formalizada uma premissa equivocada, muito errada a meu ver, de que se algo de errado aconteceu por parte de algum prestador de serviço, logo quem quer que estivesse se imbuído da atribuição de fiscalizar esse prestador de serviço que cometeu a irregularidade, logo, esse agente fiscalizador, esse guardião também terá falhado. Quase como se fosse uma conclusão que andasse necessariamente em conjunto. E, na prática, isso não é verdade. Não são conclusões que necessariamente andam junto. Podem andar. Evidentemente, se o administrador fiduciário não apresentar concretamente nenhum tipo de controle de políticas ali, de checagens razoáveis, se ele não estiver atento a eventuais, a gente chama de red flags, de sinais de alerta, que alguma coisa esquisita pode estar acontecendo, se, enfim, o administrador fiduciário de fato não mostrar que ele fez realmente nada, que, por exemplo, foi investido um ativo que não atendia expressamente um critério de elegibilidade estabelecido no regulamento do fundo, por exemplo, um descumprimento direto de uma obrigação do administrador fiduciário, é claro que nessa circunstância ele terá falhado dentro das atribuições que o administrador fiduciário tem.

32:39 Agora, em muitas hipóteses, em muitos casos, até mesmo concretos, você se depara com uma situação em que alguma irregularidade de fato é cometida ou algum desvio de fato acontece e todos os outros mecanismos do fundo, especificamente falando dessa obrigação de supervisão do administrador fiduciário, funcionaram adequadamente. Muitas vezes deram origem a comunicados que dispararam para as autoridades competentes uma potencial irregularidade, ou, eventualmente, até mesmo acompanhado de uma renúncia do administrador fiduciário ao fundo. O administrador fiduciário eventualmente constatou alguma coisa com a qual ele não concordou e que os procedimentos e filtros de controle dele identificaram antes, durante ou depois da irregularidade em si, acho que não importa tanto. E esse administrador fiduciário falava que, cara, nessas bases, com esse prestador de serviço, eu não topo trabalhar. Então, é muito comum esse tipo de remédio. Ou seja, não é sempre que alguma irregularidade que aconteça no plano executivo, digamos assim, do fundo, necessariamente conduz à responsabilização do administrador fiduciário.

33:46 Então, abusando um pouco do juridiquês aqui, de novo, tentando superar um pouco o meu medo aqui de não perder a atenção dos seus alunos, Amanda, mas é uma obrigação de meio desses prestadores de serviço, jamais uma obrigação de resultado. O gestor não tem uma obrigação de resultado de entregar um determinado resultado financeiro, uma rentabilidade daquele fundo. Não há, se vai ver, dado expressamente, não pode haver sequer escrito no regulamento uma promessa de rentabilidade, porque isso não existe. Por outro lado, na figura do administrador fiduciário, ele não tem a obrigação de resultado de se assegurar efetivamente que jamais qualquer irregularidade será cometida no âmbito daquele fundo. Seria impossível. O que existe de atribuição do administrador financiário é justamente uma obrigação de meio, que ele, de forma razoável, pelos meios adequados, que ele garanta que ele está, sim, envidando os melhores esforços e mais diligentes de forma muito atenta, cuidadosa, sem qualquer tipo de dólar, muito menos culpa, que ele está, sim, exercitando aquele chapéu regulado que ele tem de administrador fiduciário de fundo de investimento de forma adequada, com diligência, com lealdade, com transparência.

35:04 Então, parte da minha inquietação vinha muito disso, porque, primeiro, não existia, de forma muito clara, disseminada no ambiente judicial, arbitral e no próprio ambiente administrativo, eu diria, uma clareza das atribuições. A partir do momento que você acha que todo mundo é prestador de serviço e todo mundo tem o mesmo chapéu regulado, você não consegue fazer as extinções estritamente necessárias que devem ser feitas. Vi casos concretos em que administrador fiduciário de um FIP, que continha no próprio regulamento desse FIP, é um fundo de investimento em participações, que basicamente é muito usado na indústria de private equity, de investimentos em novas companhias-alvo. Aliás, um segmento superaquecido nos tempos atuais. O administrador fiduciário foi arrolado no polo passivo de uma ação judicial em que um investidor específico questionava a regularidade do investimento que foi feito. E aí você vê o regulamento de um fundo, desse fundo especificamente, aquele fundo só podia, ele foi estruturado para investir naquela companhia especificamente.

36:17 Então, assim, o adicionador não... Se houvesse algum outro tipo de investimento em qualquer outro lugar, aí sim ele teria que ser responsabilizado. E nesse caso específico, nesse caso concreto, o adicionador fiduciário continuou no rol do polo passivo dessa ação judicial por muito tempo, até que eventualmente se entendeu ali que, caramba, o adicionador fiduciário cumpriu a função dele. se alguma irregularidade aconteceu, isso deve estar em alguma outra camada, aqueles núcleos de responsabilidade que existem no fundo. Agora, especificamente esse participante de mercado, ele cumpriu aquilo que dizia expressamente o regulamento, aliás. Então, foi um pouco isso que me levou também a escrever esse artigo, acho que o regime jurídico da responsabilidade dos administradores fiduciários e dos gestores passa muito por isso, por a gente compreender, primeiro, quais são as atribuições regulatórias e legais de cada um desses participantes, e segundo, repetir a exaustão que se trata de uma obrigação de meio e não de resultado.

37:21 Ou seja, contanto que eles apresentem elementos de prova sólidos, concretos, uma política robusta de compliance, uma estrutura de pessoas e também financeira, de recursos tecnológicos e de investimentos minimamente adequados com a atribuição, com a posição que ele se propõe a exercer no mercado, essa é a régua adequada para se avaliar se as obrigações de meio desses prestadores de serviço estarão atingidas ou não. Então, basicamente é isso, Amanda. E aí, nesse ponto interessante, eu fiquei aqui pensando, como que funciona essa base, especialmente diante dessa fixação da natureza jurídica como condomínio, em lei e a solução dessa questão? como que se dá a fundamentação da base legal ou como que se dava e como que hoje se dá a base da responsabilização porque a gente vê na maioria dos casos que são mais paradigmáticos a utilização da 6404, a lei das S.A.s como a responsabilização dos administradores dos controladores e os seus artigos muito bem delineados como que se dá isso?

38:31 vai pelo código civil? tem aplicação, interpretação com base na lei das S.A.s? o que acontece? É um ótimo ponto, Amanda. A rigor, não são todos os fundos que têm uma lei própria. A gente tem, por exemplo, uma lei que regula os fundos de investimento imobiliários. Então, diversos embasamentos legais, eles partem dessa legislação específica. Mas o grande diploma aqui aplicável, voltando àquela minha primeira ponderação sobre a importância da natureza jurídica, da gente investigar qual é a natureza jurídica, vem justamente do Código Civil. A partir do momento que você define a natureza jurídica do fundo como um condomínio, você passa a ter, portanto, prestadores de serviços do fundo de investimento. Então, é com essa lente, é com essa forma de análise que a gente consegue se aprofundar nas hipóteses de responsabilização desses prestadores de serviços do condomínio.

39:38 Portanto, aquele tripé da ação dolosa ou culposa, do dano específico e do nexo de causalidade que una o dano causado com a ação ou omissão dolosa ou culposa do agente. Então, essa é a base para responsabilizações no ambiente, na esfera cível, eu diria. Na esfera administrativa e regulatória, que é o que a gente faz na CVM, é um pouco distinto. A gente não tem aqui esse tripé, o dano, por exemplo, para fins de análise, se as nossas regulamentações foram cumpridas ou não, se elas foram descumpridas ou não, não depende necessariamente da existência de um dano. O que a gente tem em termos de regulação prudencial e regulação de conduta são normas que estabelecem determinados padrões. Então, é claro que se eventualmente alguma ação dolosa ou culposa não tiver gerado um dano específico, talvez isso seja uma informação bem relevante para fins de dosimetria da pena, mas que para fins especificamente da caracterização daquela imputação que venha a ser realizada numa acusação, não importa tanto se houve de fato um dano ou não.

40:53 O que existe é uma análise mais técnica, regulatória, se houve de fato o descumprimento de alguma norma aplicável àquele participante de mercado. E a gente tem uma terceira esfera também, aliás, interessante essa pergunta, porque eu falo um pouquinho disso no artigo também, que é uma esfera de implicações criminais também. Dependendo da gravidade do que se constate em termos de regularidade, podem sim ter implicações criminais. Então, são esses três ângulos que são sempre muito interessantes da gente observar e que nem sempre usam embasamentos, os mesmos embasamentos, ou nem sempre usam bases legais parecidas. A esfera cível, que basicamente busca a reparação propriamente dita dos danos, do ponto de vista pecuniária, nas relações entre agentes privados. Em segundo lugar, a gente tem a esfera administrativa, que é o que é gerenciado, enfim, executado pela própria CVM, como autarquia responsável pela regulação desse mercado. E, por fim, a esfera criminal, se de fato o que aconteceu foi grave o suficiente para disparar algum dos artigos do Código Penal, que graças a Deus eu não conheço com muita propriedade, mas é lá que, enfim, na esfera criminal, que os dobramentos vão se materializar, deixando claro que são esferas independentes.

42:15 então, eventualmente uma decisão condenatória numa esfera não necessariamente pressupõe ou obriga uma decisão condenatória em outra, são normativos diferentes, são imputações via de regra diferentes. Interessantíssimo porque com isso a gente fecha bem o entendimento a gente sabe agora quem são o que é o fundo, quem é que está dentro a diferença dos administradores judiciários e dos gestores qual que é a função de cada um a forma de responsabilização e também quais são todos os espectros de possível responsabilização Acho que deu para a gente entender muito bem a posição do artigo. Que bom, que bom, fico feliz. Demais. E agora para caminhar para o final. Eu queria entender, Alexandre, a sua recomendação para os alunos que eventualmente tenham interesse em trabalhar, em estudar com direito empresarial, com mercado de capitais, considerando toda essa sua trajetória, como a gente mencionou no início, desde estagiário da CVM a hoje diretor da CVM, tendo passado pelo conselhinho, por escritórios de advocacia, o que você sugere aí de boas práticas para os alunos?

43:24 Legal, eu separei aqui três sugestões, três recomendações que podem ser úteis, acho que eu passaria direto, e não é nenhuma dessas três, aquelas já mais batidas, que é importante, acho que isso é mais do mesmo, estudem bastante tenham uma forte base além da matéria específica com a qual você se interessa mais e isso para quem se interessa em direito comercial é especialmente relevante a gente tem uma base nesse nosso bate-papo aqui super agradável a gente falou bastante sobre o código civil por exemplo acho que é preciso fugir um pouco daquele desinteresse que é natural eu compreendo, mas que precisa ser combatido, um desinteresse natural por outras áreas do direito que são muito importantes e que servem de instrumental para a resolução de diversos desafios que se apresentam. Especificamente falando de direito empresarial, é muito importante que esse quase ranço que quem começa a trabalhar no mercado tem logo cedo, que é totalmente injustificável, é muito comum, eu chamava isso de síndrome do advogado júnior, porque a partir do momento que ele vê aquela sofisticação sabe, das grandes dos grandes NNAs, das grandes fusões aquisições, das grandes operações societárias, das disputas societárias dos processos que são conduzidos na CVM é tudo muito bacana, é tudo muito legal tudo muito sofisticado, são discussões super técnicas mas assim não quer dizer que as outras áreas de direito não sejam tão bem relevantes dentro da sua sofisticação própria que todas elas têm e que também não possam ser úteis pra nós Mas, de novo, acabei me estendendo aqui em algo que não é nenhuma das minhas dicas ou das minhas sugestões para os alunos.

45:15 A primeira delas, acho que é uma coisa quase comportamental. Eu diria que é importante que vocês estejam cercados por pessoas que vocês admiram, por profissionais que vocês admiram. Isso é fundamental. Se você olhar ao seu redor, na sua sala, no seu escritório, e você se achar o mais inteligente ou o que mais entende de um determinado assunto, talvez esteja na hora de você procurar um outro lugar. Então, cerquem-se de pessoas que vocês admiram profissionalmente, que você consiga extrair algo de bom, algo de conteúdo para você absorver. E é o que me leva para o meu segundo grande conselho. grande parte do que eu aprendi, eu diria que a parte preponderante de tudo que eu aprendi em termos de, não só de conteúdo técnico, propriamente jurídico, mas também de postura, que é algo que não se ensina, né, Amanda, assim, nas faculdades, evidente, mas o pessoal chama hoje de soft skill, ou seja, são habilidades que não são exatamente o núcleo duro do que se ensina nas faculdades de direito, que não se ensina a regola em lugar nenhum, mas que se você estiver muito atento a detalhes, a pessoas, a forma como a dinâmica do seu ambiente de trabalho ou o seu ambiente na faculdade se estabelece, se você estiver atento a isso, você vai entender coisas bacanas para você replicar.

46:51 Então, isso me ajudou demais. A partir do momento que você está cercado de pessoas que são excepcionais profissionais, que se desenvolveram, que deram certo na carreira, A chance de você ter algo de valioso Aprender com aquela pessoa é gigante Então esteja muito atento e absorva Claro, o que você achar que deva ser absorvido São notórios os exemplos de profissionais Extremamente bem sucedidos Extremamente geniais em uma determinada área do conhecimento E totalmente nulos em outras Então assim, com esse filtro em mente Saibam absorver aquilo que cada um dos profissionais Que estão ao seu redor podem oferecer de bom Então, acho que esse seria o meu segundo conselho. O terceiro e o último é algo que acho que vai poupar muita dor de cabeça de vocês, que é divirtam-se na jornada. É uma receita de bolo você ter uma meta ali enquanto estagiário. Nossa, mas quando eu me formar, vou ser advogado júriar, meu salário vai ser tanto, eu vou começar a participar mais de reuniões.

47:59 e aí, beleza, parabéns, você virou advogado júnior. E aí, imediatamente após essa conquista, você já está mirando no outro degrau. Então, assim, você tem aquela insatisfação constante que é palco para diversos tipos de problemas que você vai ter, e eventualmente até de desmotivação no longo prazo. Então, e aí você, como advogado júnior, você vai dizer, poxa, mas o advogado pleno aqui do escritório, nossa, ele acabou de trocar de carro, ele viajou para não sei aonde, ele mora num lugar diferente do meu e aí você fica com aquela missão de ser advogado pleno. E parabéns, um belo dia você será advogado pleno. E aí você vai estar sempre nesse grau constante de insatisfação, o que é muito ruim. Então, é evidente que você tem que se motivar, você tem que estar querendo avançar constantemente na carreira, mas faça isso em complemento ao mesmo tempo em que você se diverte na jornada, não pule etapas. a carreira jurídica é uma maratona, isso é um discurso já batido, não é uma corrida de 100 metros eu sei que isso para a nova geração que talvez tenha um grau de imediatismo maior é algo um pouco difícil, mas assim, não existe CEO part-time não existe sócio de espiritórios de advocacia que não tenha percorrido um longo caminho com altos e baixos, não é um caminho linear, você vai para um lado, vai para o outro vezes vai para trás, isso acontece bastante respira fundo aprendam algo com esse passo para trás, esse passo para o lado e avancem, avancem curtindo aproveitando tudo que cada uma das etapas tem, para que você não se sinta com lacunas na sua formação profissional esse que é o ponto, extraiam de cada uma das etapas o máximo que vocês conseguirem, do contrário lá na frente quando você for sócio no escritório quando você estiver numa posição destacada aprovado no seu concurso público que você estiver querendo passar e você vai lembrar que naquela época como estagiário você perdeu tempo imaginando como é que seria a sua vida naquela posição que parabéns você conseguiu agora mas que você deixou de prestar atenção num conceito relevantíssimo de direito constitucional, direito administrativo direito comercial que o seu professor estava lá à sua disposição para te dar e você estava ali pensando em outra coisa mas enfim Amanda, espero não ter me alongado muito Foi legal demais.

50:22 E me lembrou de uma passagem, tem um livro da Cheryl Sondenberg, que ela é uma diretora do Google, do Facebook, do Facebook, eu acho. E ela, no livro, lá no B, se eu não me engano, que chama o livro, ela fala que a nossa trajetória nunca é linear profissionalmente. Ela fala que se você enxerga a sua trajetória profissional como uma escada, sempre tem alguém na sua frente, no degrau de cima. E que para você subir, você sempre vai estar com a bunda da pessoa, essa palavra que ela usa, na sua cara. E que para você subir, a outra pessoa tem que sair. E que ela prefere enxergar a trajetória profissional, como eu tenho filho pequeno, a gente vai muito a Parkin, como aquele que a tradução do livro dela chama Trepa Trepa, que é só aqueles vários quadradinhos que a gente tem, que mostram quase que um castelinho. E que você vai ter que, por vezes, fazer movimentos laterais, por vezes você vai ter que descer, para depois alcançar novas trajetórias. Então, a sua fala me lembrou muito esse trecho do livro, que eu acho que reflete muito das nossas trajetórias.

51:27 Algumas escolhas, ou não escolhas, ou imposições da vida, nos levam a fazer esses movimentos, mas sempre tentando encontrar esse melhor caminho para alcançar as opções e se divertindo no meio do caminho, como se a gente estivesse também no parquinho. E agora, para a gente ir para essa última pergunta, então, específica da segunda temporada, eu queria ver quem que você gostaria de ouvir aqui qual livro, qual artigo qual professor, qual colega de trabalho quem que você gostaria de esse episódio foi divulgado, quero ouvir então mano, eu pensei muito em quem eu indicaria e eu fiz uma escolha que tinham vários, né, depois eu até te mando mas assim, é porque pra publicamente ficar registrado eu acompanho o trabalho acadêmico há muito tempo, do professor Erasmo Valadão, da USP, que é uma das cabeças mais brilhantes, eu diria, em atividade no mercado jurídico, um parecerista de primeira linha, e ele tem diversos temas que ele domina como ninguém, e me inspiro muito nele, porque ele, além de tubilhantismo especificamente tratando direito comercial, ele toca piano e ele foi aprender alemão depois de adulto.

52:58 Vou falar depois de velho, senão vai ficar chateado comigo que ele não é velho ainda. E são duas áreas de interesse complementares que eu também tenho esse desvio de caráter aqui de maior interesse. Meus filhos estudam em colégio alemão e estou depois de adulto aqui me desdobrando para aprender um pouco dessas duas novas áreas de conhecimento. Mas um dos temas que o professor Erasmo domina e escreve com muita propriedade é justamente o tema de conflito de interesses em sociedades anônimas, que é um verdadeiro flaflu. Tem as famosas teses do conflito material, do conflito formal, há uma oscilação em termos de jurisprudência na CVM sobre qual é o entendimento que deve prevalecer. ano sim, ano não, há alguma proposta de processo legislativo para ajustar os artigos 115 e 156 da lei das SA que trata do assunto especificamente. Então, assim, é um assunto muito quente academicamente, até hoje, eu diria.

54:02 Todo mundo está cansado um pouco já de discutir isso, mas, assim, é um assunto legal, um assunto muito bacana que o professor Erasmo é um dos expoentes quando se trata disso. Então, fica aqui a minha sugestão de um próximo podcast com o professor Erasmo. Excelente. O professor Erasmo, eu tive aula com ele no doutorado lá na USP. Li Wiedermann, não em alemão, porque meu alemão não passa de Bitteschön, de Ressens. Guten Morgen. Guten Morgen, não passa disso. Então, foi a tradução do professor Erasmo, da versão, da parte introdutória do livro do Wiedermann, mas está anotadíssimo para poder a gente entrevistá-lo. A gente já teve alguns episódios comentando textos dele. E agora vou anotar para a gente trazê-lo aqui e ver se eu consigo convencê-lo a conversar com a gente e com os ouvintes. Então, com isso, eu acho que a gente conclui. Alexandre, eu te agradeço muito por participar aqui da segunda temporada, pela sua clareza, pela sua abertura para conversar, apresentar para a gente, por ser um ouvinte também assíduo do podcast.

55:17 E por hoje é só. Então, a gente tomou uma xícara de café com leite muito gostosa aprendendo sobre fundos de investimento. Muito obrigada e eu espero até a próxima, seja com a publicação da nova normativa da CVM, seja com outros artigos de sua autoria. Amanda, muito obrigado. Sou eu que tenho que agradecer pela gentileza. Volto a falar esse formato dos podcasts, acho fantástico, não só para a nova geração, como você vê meio jurídico está acompanhando, todo mundo está ouvindo então parabéns pela iniciativa continue com essa com essa paixão acadêmica de disseminar o bom conhecimento em tempos de rede social de twitter, de pílulas de informação ali muitas vezes de origem duvidosa é um prazer e precisa ser estimulado esse tipo de canal com informação boa, precisa, agradável num formato adequado que a nova geração goste de consumir e que a gente consiga disseminar as boas palavras e é isso Amanda, muito obrigado novamente pelo convite conte sempre comigo Obrigada, até a próxima Tchau, tchau