Função social da empresa: Repercussões sobre a responsabilidade civil de controladores e administradores de S/As

00:10 Olá, ouvintes! Tudo bem? Estamos na segunda temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu sou Amanda Athayde, Mineiro Norígem, com passagem em São Paulo e Candanga de Coração. Casada, mãe do Pedroca Pipoca, de 3 anos e meio. Pedro. Do Luquinhas Pimpão, que está prestes a completar 2 anos. Tut. E tutora do Viralata, Farofo. Sou professora doutora da Universidade de Brasília, UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional, Defesa Comercial e Compliance. E este é um podcast voltado para os estudantes de graduação iniciantes no mundo do Direito Comercial, para que possam aprender ouvindo a bibliografia obrigatória e complementar do nosso curso. Ou seja, o nosso podcast não é temático, mas sim orientado pela produção acadêmica. Ou seja, eu convidarei os próprios autores ou comentaristas dos artigos acadêmicos, capítulos ou trechos de livros essenciais para a compreensão do direito empresarial no Brasil, para que os alunos da graduação em Direito possam, assim, conhecer e se apaixonar pelos principais autores do direito privado no nosso país.

01:20 E então, vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de Direito Empresarial de hoje vai tratar do livro da professora Ana Frazão. intitulado Função Social da Empresa, repercussões sobre a responsabilidade civil de controladores e administradores de sociedades anônimas, que foi publicada em 2011 pela editora Renovar. E para isso a gente vai ter a alegria de contar mais uma vez com a participação da professora Ana Frazão para comentar o próprio livro. A professora Ana Frazão é professora de Direito Civil e Comercial na UNB, minha colega, advogada, ex-conselheira do CAD, além de uma mentora da minha vida e uma amiga muito querida. Professora Ana, muito obrigada por ter aceitado mais uma vez para participar do nosso podcast, ou por apresentar de modo simples, curto e gostoso, esse tema tão relevante da responsabilidade civil de controladores e administradores das SAs. E então a minha primeira pergunta já clássica, professora Ana, de onde que surgiu essa sua inquietação que te levou a escrever esse livro, né, sobre a função social da empresa, especificamente sobre essas repercussões sobre a responsabilidade civil não apenas dos controladores, mas também dos administradores.

02:39 Olá, Amanda. Inicialmente gostaria de te cumprimentar, cumprimentar todos os seus ouvintes, dizer que para mim é um prazer imenso estar mais uma vez aqui no seu podcast. Você sabe o quanto eu gosto de você, o quanto eu te admiro, o quanto eu acho essa iniciativa algo muito relevante do ponto de vista da difusão do direito comercial, também um espaço para que autores possam vir debater seus livros. Então, parabéns por esse trabalho e reitero aqui que conte comigo sempre. Em relação ao livro, Amanda, esse livro é a minha tese de doutorado e surgiu de muitas inquietações que eu tinha desde muito cedo. Inquietações que, a rigor, vão muito além do direito comercial. são inquietações filosóficas mesmo, inquietações que dizem respeito ao capitalismo, em que medida é possível imaginar uma atividade empresarial com propósito, em que medida é possível conciliar a busca do lucro, que, claro, é totalmente legítima, também com a proteção de stakeholders, de outros interesses sociais que eu considero relevantes.

03:52 Então, a rigor é uma discussão que hoje continua também sendo muito atual em todo esse contexto de capitalismo de stakeholders, portanto, de interessados, mas que já despertava a minha atenção desde aquela época, principalmente porque muito dela girava em torno desse princípio da função social da empresa, que é um princípio também de difícil compreensão, de difícil interpretação, um princípio que muitas vezes foi utilizado para reforçar esse compromisso com o lucro, ou seja, quase que num sentido oposto ao que ele sugeriria, e também num contexto em que muitas vezes eu via essa discussão sobre a responsabilidade civil de gestores de companhias, e estou usando aqui gestor como um gênero do qual eu considero que controladores e administradores são espécies, Portanto, eu via também esse tema tratado de uma maneira um pouco fragmentada, havia muitas dúvidas sobre vários aspectos dessa responsabilidade, em que medida o regime do controlador era semelhante ou diferente do regime do administrador, já que a lei das SA foi muito sucinta em relação ao controlador, então muitas vezes a gente tem que se basear no regime do administrador para, por analogia, eventualmente aplicar as soluções dos administradores para os controladores.

05:21 Então, veja, no fim das contas, era uma inquietação filosófica sobre o que seria essa função social da empresa, em que medida nós poderíamos avançar em uma atividade empresarial mais voltada para atendimento de interesses e costurar isso com uma discussão prática que já existia mesmo no direito societário e que diz respeito exatamente a se entender melhor os parâmetros dessa responsabilidade civil de controladores e administradores. Então, na verdade, o que eu quis foi fazer essa costura, esse casamento e daí a tese, consequentemente, o livro. Então, como que você poderia resumir essa primeira parte do seu livro em que você trata da evolução da gestão e da administração das sociedades anônimas? De que modo que a gente saiu das sociedades medievais para sociedades anônimas nos modelos do século XIX e XX que você apresentou no livro, com relação a esses modelos de responsabilidade dos administradores?

06:27 Eu acho que a chave para a gente entender essa evolução é compreender como as formas societárias respondem a necessidades econômicas e que envolvem a própria questão da limitação do risco e da criação de incentivos para o empreendimento. Então, o surgimento da própria responsabilidade limitada, de forma excepcional ainda na Idade Média e na Idade Moderna, depois as próprias companhias coloniais da Idade Moderna, que de certa forma são as antecedentes das sociedades anônimas de hoje, ou alguns até diriam das próprias sociedades de economia mista, elas mostram claramente como diante de riscos cada vez maiores, foi necessário se pensar em um modelo societário em que houvesse essa limitação de responsabilidade dos sócios e também um centro de imputação, que no caso era a personalidade jurídica, que distinguisse a pessoa da sociedade da pessoa dos sócios, possibilitando então essa separação patrimonial perfeita.

07:35 Isso é o que nós chamamos de socialização parcial do risco no sentido de que a partir do momento que temos sociedades com responsabilidade limitada os credores sociais sabem que como regra só poderão ter acesso ao patrimônio dessas sociedades e se esse patrimônio for insuficiente os credores também sofrerão os prejuízos não poderão, portanto, exigir o pagamento das suas dívidas dos próprios sócios. Essa socialização parcial do risco que decorre da responsabilidade limitada, portanto, é uma das chaves para a gente entender esse mecanismo. As sociedades anônimas foram, portanto, o primeiro modelo societário em que todos os sócios, no caso todos os acionistas, tinham responsabilidade limitada pelo valor do investimento e, portanto, não poderiam ser demandados por dívidas das sociedades. E no caso, além de tudo, das companhias, a gente tem um segundo fator que é igualmente importante e que diz respeito ao fato de que, além da socialização parcial do risco, foi possível implementar também a socialização do investimento, possibilitando que uma série de pessoas que queriam apenas investir, mas não estar à frente do empreendimento, pudessem então fazê-lo.

08:55 E esse é um ponto também muito importante que está conectado à socialização do risco, porque investidores só gostarão de adquirir ações de uma companhia se eles souberem que o máximo que eles poderão perder é um investimento realizado. E daí porque a responsabilidade limitada nos ajuda a entender como esses dois mecanismos se retroalimentam no caso das companhias. E isso é tão importante que vários autores mostram, o Riper, por exemplo, no aspecto jurídico do capitalismo moderno, que é um livro também que eu indico muito, que as sociedades anônimas foram os grandes instrumentos do capitalismo, porque foram elas que possibilitaram a reunião de uma quantidade grande de capital necessária para fazer frente aos grandes investimentos e mais do que isso, possibilitaram os devidos incentivos para o investimento. Então, esse é um ponto fundamental. Claro que uma das consequências disso tudo é que elas precisaram implementar um modelo de administração disjuntiva muito sofisticado, daí a figura dos controladores e dos administradores e, a partir daí, vão surgir conflitos de interesses, conflitos de agência e é por essa razão que o regime de responsabilidade civil dos gestores de companhias acaba tendo também uma importância muito estratégica. Ele tenta, dentro do possível, conciliar todos os benefícios de uma sociedade anônima, mas ao mesmo tempo assegurando que os seus gestores possam, de fato, exercer essa gestão sem criar danos aos acionistas, aos credores, a terceiros.

10:33 Então, é todo um mecanismo bastante sofisticado para conciliar, muitas vezes, interesses que são diversos. E partindo ali para a transição da parte 1 do seu livro para a parte 2, de que modo que, então, essa função social da propriedade da empresa começou a alterar a perspectiva sobre a responsabilidade dos administradores nas SA's. Será que você pode explicar o que você chama no livro de funcionalização, né, ou de dimensão funcional e de que modo que as teorias do interesse social acabaram impactando aí na redação do seu livro? Essa pergunta é muito interessante, Amanda, porque durante muito tempo o interesse das companhias se confundiu com o interesse dos acionistas. Mas a partir da transição entre o Estado liberal, Estado social, a partir também do New Deal nos Estados Unidos, a partir da adoção das primeiras condições sociais na Europa, depois na América Latina, a gente começa a ver que há uma reconfiguração das próprias liberdades privadas, como a liberdade de iniciativa e da propriedade, que passam a ter um compromisso também com interesses sociais da mais alta importância.

11:52 Em muitos casos, passam a ter deveres positivos para com o que nós chamamos hoje de stakeholders, que seriam empregados, a comunidade como um todo, credores, fornecedores e etc. A grande questão é como operacionalizar isso. Então o livro procura mostrar como muitas vezes se procurou introduzir essa função social por meio de princípios que muitas vezes acabavam não gerando as condições ideais para que pudessem ser concretizados. democratizados, mostra como, em muitos casos, até diante das dificuldades de uma implementação prática dessa função social da empresa, se optou por soluções organizacionais, como o que aconteceu na Alemanha, então ao invés de definirmos aqui quais são os compromissos das companhias, vamos criar órgãos de administração, como no caso o Conselho de Administração, com uma composição mais diversa, assegurando, por exemplo, no caso da Alemanha, que empregados possam fazer parte, partindo da premissa que essa maior diversidade dos conselhos levaria a uma gestão mais comprometida com os interesses dos empregados e que, portanto, faria conciliações mais adequadas, ou até mesmo a visão da responsabilidade social, que é também muito importante e exige uma readequação de uma série de mecanismos societários, até para dizer que, olha, é legítimo que uma companhia, em determinadas circunstâncias, possa direcionar parte dos seus resultados financeiros, não só para distribuir lucros, mas também para atender a interesses de stakeholders.

13:35 Então, o livro, na verdade, mostra como havia alternativas, como houve necessidade de se repensar essa relação entre a gestão e o atendimento de stakeholders, mas, ao mesmo tempo, como isso foi difícil de ser implementado na prática, e como até hoje isso gera um debate muito grande, né? Como é que a gente vai compatibilizar o interesse dos acionistas, que, claro, jamais pode ser desconsiderado, até porque sem isso não há incentivo para investimento e para o empreendedorismo, e como é que então a gente vai conciliar o interesse desses acionistas também com o interesse dos stakeholders. E quais então que são as repercussões que você identificou na parte 2 mesmo do seu livro sobre os impactos da função social da empresa na responsabilidade civil dos administradores. E qual é a diferença que existe dessa responsabilidade dos administradores para aquela dos controladores? Um dos objetivos do livro foi exatamente mostrar que, apesar de uma série de dúvidas sobre a implementação dessa função social da empresa, o fato é que ela está prevista na Constituição e na nossa lei da DSA, Então, a gente precisa chegar a uma compreensão a respeito do que seria isso e que, ainda que possa haver dúvidas em relação a uma série de desdobramentos, haveria, sim, algumas consequências práticas dessa função social da empresa no que diz respeito ao regime de responsabilidade de controladores e administradores das SA.

15:15 Inclusive, no que diz respeito ao aumento da eficácia subjetiva de uma série de deveres fiduciários que tradicionalmente são impostos a esses administradores, tais como a lealdade e a diligência, e que deveriam ser vistos agora sob um espectro mais amplo, ou seja, é uma lealdade e uma diligência não só em relação ao acionista, mas também em relação a diversos stakeholders. E amplia também um pouco aquela ideia que não deixa de ser um princípio liberal, a minha liberdade vai até onde eu não cause dano, Então, a ideia de que aqui a ideia de dano também precisa ser vista sob um espectro mais amplo e que possa envolver também violações a uma série de direitos e interesses desses stakeholders. E um dos objetivos do livro e também uma das dificuldades do livro, eu já adianto, era exatamente mostrar porque esse regime, ele seria um regime praticamente, se não idêntico, mas bastante semelhante entre controladores e administradores. Exatamente porque ambos são considerados gestores da companhia.

16:26 Então é natural que eles tenham regimes aproximados. E isso é fundamental também para que a gente possa utilizar o regime já previsto para os administradores, que é muito mais pormenorizado em relação aos controladores, porque em relação a esses controladores, não há realmente uma maior densidade do ponto de vista legislativo dos seus compromissos. A gente tem lá no artigo 116 que o controlador tem que exercer o seu poder de controle observando a função social da empresa. Então, eu parto da premissa que, pelo menos no que diz respeito ao dever de respeitar vários desses interesses e as projeções que isso teria sobre o regime de responsabilidade civil, faria bastante sentido a gente aproximar esses regimes de responsabilidade, mas, claro, também procurando destacar no livro que eles não são idênticos. Eu parto da premissa de que o administrador exerce função, Ou seja, ele é órgão da companhia, ele só pode agir no interesse da companhia.

17:32 Já o controlador, ele exerce um direito subjetivo, ou seja, uma liberdade. Na prática, ele tem e pode buscar o seu próprio interesse individual, desde que seja compatível com o interesse social e também com essa proteção que se espera aos stakeholders. Mas, independentemente dessas diferenças, eles terão vários pontos de contato. E tanto isso é verdade, que hoje na literatura a gente já encontra muitos autores e até decisões que se referem, por exemplo, aos deveres fiduciários dos controladores. Tomando também de empréstimo toda uma construção que foi feita para administradores, mas entendendo que guardadas as devidas proporções e com as devidas modulações, a gente também poderia cogitar desses deveres fiduciários em relação aos controladores. de forma que se eles descumprem esse dever e causam danos a terceiros, a consequência é a gente acionar o mecanismo de responsabilidade civil. E você menciona já no final do seu livro as chamadas ações de responsabilidade, que são propostas em face desses gestores.

18:43 Há de fato um uso pouco expressivo dessas ações no Brasil? E se sim, quais que seriam as possíveis razões para isso? De fato, ainda há uma utilização pequena dessas ações, não só contra administradores, mas principalmente contra controladores. Porque, no caso dos administradores, pelo menos a gente já tem um regime de responsabilização que está bem delineado na lei. Mas existem uma série de dificuldades, às vezes até informacionais. Não é simples, na verdade, você comprovar em várias circunstâncias que houve uma violação a esses deveres de diligência ou de lealdade ou a outros pressupostos dessa responsabilização. Em muitos casos, questões procedimentais acabam tendo, ao meu ver, uma importância exagerada por parte dos tribunais. Então, aquela ideia, ah, se o administrador teve suas contas aprovadas, primeiro a gente vai precisar anular a deliberação para só então ver o ajuizamento dessas ações. Então, de fato, o que a gente percebe é que por uma série de razões, inclusive por dificuldades procedimentais, probatórias, esse uso ainda é muito pequeno.

19:58 E no caso do controlador, as dificuldades são ainda maiores, porque de fato a gente tem que utilizar e aplicar por analogia um regime que não foi previsto diretamente para eles. Então isso pode também gerar algumas dificuldades maiores. Verdade seja dita que no que diz respeito às companhias abertas, pelo menos a gente tem ainda uma atuação da CVM que por meio da responsabilidade administrativa pode compensar as falhas da responsabilidade civil. mas a gente ainda percebe que é um déficit muito grande porém as coisas têm mudado pouco a pouco a gente já tem visto um número maior dessas ações a gente já tem visto inclusive nas arbitragens ações coletivas de investidores contra companhias buscando refarcimento de danos então me parece Amanda que embora o cenário atual ainda seja um cenário de uma utilização ainda reduzida desses instrumentos mas me parece que tudo leva a crer que num futuro próximo a gente consiga aumentar a intensidade desse tipo de ação.

21:09 Partindo para o final do nosso podcast, qual seria então a sua recomendação para os alunos que tiverem interesse em trabalhar, em estudar com direito empresarial no Brasil? Uma recomendação diferente daquelas que você passou na nossa primeira temporada? Amanda, eu acho que a minha principal recomendação seria multitransdisciplinaridade. A gente ainda percebe muito claramente no direito societário um modelo de aprendizado de atuação profissional que foca muito nos institutos específicos de comercial e de societário e que perde aquela visão de conjunto do direito. E vários grandes comercialistas sempre disseram, olha, para ser um grande comercialista, eu preciso ser um grande civilista. porque vários dos conceitos e institutos que estão previstos na lei vêm do direito civil. Então, não é que esse diálogo seja útil, ele é fundamental e imprescindível. Por outro lado, hoje, lidar com o direito societário, comercial, sem ter noções básicas de contabilidade, economia, estatística, diversos outros aspectos.

22:13 Hoje, a gente já está num meio em que as atividades empresariais elas estão cada vez mais delegadas para sistemas de inteligência artificial. Então, a ideia, eu acho, é que isso serve, na verdade, para todas as áreas, mas o direito empresarial especialmente, porque a gente lida aqui com uma parte do fenômeno social que é extremamente dinâmica, é inovadora, em muitos casos é disruptiva. Então, se a gente não tiver uma reflexão mais ampla, se a gente não tiver uma capacidade de lidar com o novo, a gente não vai conseguir evoluir. e obviamente que a multia transdisciplinaridade, elas são grandes instrumentos para isso, porque elas nos viabilizam diferentes framings, diferentes molduras. A gente pode, muitas vezes, diante do novo, por meio de uma moldura diferente, conseguir soluções jurídicas mais criativas e mais adequadas. Quem lida com direito empresarial, inclusive, sabe, e aqui a gente ainda precisa reforçar, o campo da autonomia privada é muito grande.

23:17 Então, isso exige muito da criatividade dos profissionais. Às vezes, as empresas dizem, olha, meu problema é esse, me diga qual é a melhor solução. Às vezes, a melhor solução não é usar o que já se tem, é simplesmente criar uma nova solução. Mas o advogado só pode criar uma nova solução se ele souber as soluções já existentes, se ele souber quais são os riscos de uma solução nova, se ele conseguir visualizar minimamente quais seriam as repercussões jurídicas positivas e negativas diante do novo. Então, eu acho que essa capacidade de lidar com o novo, de criatividade, ela é fundamental e a gente só consegue dar vazão a isso, ao meu ver, com multi e com transdisciplinaridade. E, por fim, a pergunta final dessa segunda temporada. Eu quero saber, professora Ana, quem que você gostaria de ouvir aqui? Qual professor, qual colega, advogado, servidor público, ou então qual livro, texto, capítulo que você gostaria que fosse comentado aqui no podcast nas próximas temporadas?

24:26 Puxa, Amanda, essa é uma pergunta difícil, mas eu votaria no professor Fábio Konder Comparato, diante de toda a importância que ele tem para o direito societário, diante de ter aquela obra clássica que é o poder de controle na sociedade anônima e, sobretudo, de ter essa visão multitransdisciplinar, que eu acho que é um grande diferencial da obra dele, compreender o fenômeno jurídico numa perspectiva que envolva também uma discussão social, uma discussão econômica mais aprofundada. Professora Ana, muito obrigada pela sua presença na nossa segunda temporada. Você tem a marca registrada do nosso podcast aqui. Sem você a gente não consegue concluir uma temporada. Muito obrigada pela sua presença. a nossa xícara de café com leite foi muito mais gostosa com você um beijo, até a próxima Amanda, querido, o prazer foi todo meu, você sabe do carinho da admiração que eu tenho por você então conte sempre comigo pra tudo e ainda mais quando isso desrespeita uma iniciativa como essa que eu acredito que é tão importante eu sempre digo que um dos efeitos da pandemia sobre mim foi virar uma fã absoluta de podcasts e de ver o quanto muitas vezes a gente consegue aprender de forma divertida e utilizar um tempinho que às vezes a gente não poderia se dedicar à leitura, às vezes fazendo um exercício, cozinhando, mas que às vezes ouvir um podcast não só é possível, como às vezes até extremamente prazeroso. Então, eu é que te parabenizo, te cumprimento pela iniciativa, agradeço demais pelo convite e reitero a grande alegria que foi estar aqui com você e com seus ouvintes.