Controle Empresarial Externo. Dissertação de Mestrado, UnB

00:10 Olá, ouvintes. Tudo bem? Estamos na segunda temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu sou Amanda Athayde, Mineiro Norígem, com passagem em São Paulo e Candanga de Coração. Casada, mãe do Pedroca Pipoca, de 3 anos e meio. Pedro. Do Luquinhas Pimpão, que está prestes a completar 2 anos. Tute. E tutora do Viralata, Farofo. Sou professora doutora da Universidade de Brasília, UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional, Defesa Comercial e Compliance. E este é um podcast voltado para os estudantes de graduação iniciantes no mundo do direito comercial, para que possam aprender ouvindo a bibliografia obrigatória e complementar do nosso curso. Ou seja, o nosso podcast não é temático, mas sim orientado pela produção acadêmica. Ou seja, eu convidarei os próprios autores ou comentaristas dos artigos acadêmicos, capítulos ou trechos de livros essenciais para a compreensão do direito empresarial no Brasil, para que os alunos da graduação em Direito possam, assim, conhecer e se apaixonar pelos principais autores do direito privado no nosso país.

01:20 E então, vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de direito empresarial de hoje vai tratar da dissertação de mestrado do professor Ângelo Gamba de Carvalho, defendida em 2019. E para isso a gente vai ter alegria de contar com a participação do próprio professor Ângelo Gamba para comentar a dissertação. Eu tive a alegria de fazer parte da banca do Ângelo e ver a qualidade da redação e da defesa ali no momento da banca. O professor Ângelo, ele é professor voluntário na UNB, na disciplina de contratos, doutorando e mestre em direito. E ele é também advogado e conta com uma participação acadêmica bastante extensa e muito densa. Professor Ângelo, muito obrigado por ter aceitado o convite para participar do nosso podcast e por apresentar, de modo simples, curto e gostoso, esse tema do controle externo das sociedades no Brasil. Professora Amanda, é uma alegria muito grande e realmente uma honra ser convidado pela segunda vez para falar de direito empresarial aqui, de maneira descontraída e leve nesse café da manhã.

02:34 E agora com um tema que, para mim, é ainda mais especial, que foi a minha dissertação de mestrado sobre o controle empresarial externo. Foi uma alegria gigante ter você na minha banca e eu fico muito feliz de falar mais uma vez com você sobre o tema, mas agora sem aquela tensão que é típica da banca. E para a gente começar então, professor Ângelo, de onde que surgiu essa sua inquietação que te levou a escrever a sua dissertação de mestrado justamente sobre controle externo? A ideia de escrever sobre controle externo no mestrado veio, na verdade, de uma série de inquietações que eu já vinha desenvolvendo desde o final da graduação quando comecei a pesquisar de maneira mais detida sobre a construção dos contratos empresariais e a relevância das formas jurídicas para a fundamentação do poder econômico a partir de formas inovadoras, principalmente de formas um tanto quanto distantes daquelas pelas quais o poder econômico, o poder empresarial vem sendo construído.

03:38 E esse tema, aliás, é muito abordado nas reuniões do nosso grupo de pesquisa coordenado pela professora Ana Frazão, que é minha orientadora, foi minha orientadora no trabalho de conclusão de curso e também na dissertação de mestrado e é ainda agora no doutorado. E, portanto, é um tema presente há bastante tempo nas nossas reflexões e na própria obra da professora Ana Frazão. E, enfim, o controle externo acaba surgindo como uma decorrência quase que natural do estudo dos contratos empresariais, notadamente chamados contratos relacionais, contratos empresariais de longo prazo, e do fenômeno do poder econômico, evidentemente, que está sempre subjacente a essas formas jurídicas. Então, para a gente começar a entender bem, qual que é a diferença entre controle interno e controle externo? Então, a principal diferença entre controle interno e controle externo é a forma de estruturação desse poder de controle, ou seja, o controle interno é aquele poder de controle tradicional, ou seja, baseado em instrumentos societários, em participações societárias e que pode, por si só, se apresentar de diversas formas.

04:56 A própria classificação do professor Fábio Condeiro Comparato, posteriormente comentada e de alguma forma atualizada pelo professor Caliço Salomão Filho, é bastante interessante nesse sentido, ou seja, o controle pode ser majoritário, totalitário, minoritário ou gerencial, ou seja, depender da articulação de forças dentro da sociedade empresária, no caso específico da obra da sociedade anônima, ele pode se estruturar de diversas formas e ainda assim se traduzir em poder de controle, ou seja, em dominação societária a partir de instrumentos societários. O fenômeno do controle externo, também descrito pela obra do professor Fabio Kondercomparato, ele se estrutura de uma forma distinta. Ele não é baseado na verificação de se alguém tem alguma maioria de participações societárias, seja ela episódica, seja ela mais relevante, enfim. Mas sim, se existe um exercício de poder de fato por intermédio de outros instrumentos que não participações societárias.

06:06 Ou seja, tanto é assim que o controle externo é muitas vezes chamado de controle contratual ou controle de fato, enfim, existem várias denominações para isso. Mas, claro, ele não se exerce simplesmente por contratos ou por cláusulas contratuais específicas, mas por outros instrumentos, por debêntures, por exemplo, debêntures que podem eventualmente colocar uma grande quantidade de poder na mão de um debênturista e uma grande ingerência sobre as atividades da sociedade em questão. Ou seja, o controle externo é aquele controle não societário. ou, nas palavras do professor Fábio Conte Comparato, ele usa a expressão poder de dominação ab extra, ou seja, uma dominação que vem de fora, de fora no caso dos contornos da sociedade em questão. E ao longo da sua pesquisa, quais foram os principais autores que você utilizou como referência para pesquisa sobre controle empresarial tanto no Brasil quanto no exterior e que você poderia recomendar e pesquisas nesse tema.

07:14 Acredito que para falar sobre controle externo existam dois argumentos mais centrais. O primeiro de ordem mais teórica e de ordem mais interdisciplinar, vamos dizer assim, que é a chamada sociologia do poder nas sociedades empresárias ou na sociologia do poder nas sociedades anônimas, como diz, como é o título, na verdade, de um artigo do professor José Alexandre Tavares Guerreiro. Um artigo bastante importante e que precisa muito ser lido, já fica a recomendação, inclusive, em que o professor Tavares Guerreiro fala que, para além das formas jurídicas, para além dos institutos típicos do estudo da sociedade por ações, existem forças econômicas subjacentes que os instrumentos analíticos do direito não são suficientes para aprender, ou seja, por detrás desse emaranhado, dos institutos jurídicos que nós estudamos, existem confluências de forças, existem arranjos de poder que se dão ao largo, ou talvez até ao arrepio desses institutos jurídicos, e eles se aproveitam, claro, desse emaranhado de institutos jurídicos para que o poder fique sendo exercido muitas vezes sem controle, e muitas vezes chegando àquela situação que o Gunther Teubner fala bastante de irresponsabilidade organizada, ou seja, você tem um conjunto de formas jurídicas bastante complexos, bastante intrincados, mas na verdade ele não serve propriamente, claro, serve para que as coisas funcionem de uma determinada maneira, mas antes de tudo para que os verdadeiros responsáveis pelo exercício do poder não sejam responsabilizados, assim, eventualmente até subvertendo a máxima fundamental, talvez, do direito societário, é que todo exercício do poder deve corresponder à proporcional parcela de responsabilidade.

09:04 Ou seja, a ideia da necessidade de uma sociologia do poder para análise do direito societário talvez seja o primeiro argumento de abertura para que se comece a falar sobre controle externo. Ou seja, para que se possa ir além das formas tradicionais de dominação societária e assim encontrar os responsáveis pelo exercício do poder. O segundo argumento é que, bom, não é necessariamente qualquer ingerência de um agente externo que de fato compromete as atividades de uma determinada sociedade. Bom, a existência de dependência econômica, por exemplo, é comum a diversos contratos, a diversas modalidades contratuais que são próprias do meio empresarial, enfim, próprias a diversos mercados e, de toda sorte, não se estranha que exista dependência econômica, não se estranha, às vezes, até que exista um certo desequilíbrio em determinados arranjos contratuais. Então não é qualquer desequilíbrio, qualquer ingerência, qualquer tipo de dependência econômica que vai dizer que uma sociedade é controlada por outra por instrumentos diferentes daqueles mecanismos societários tradicionais.

10:24 E aí vem o segundo argumento, ou seja, a forma como se estrutura o poder econômico hoje parte principalmente de uma lógica financeira, como diversos autores até de teoria econômica mencionam. Ou seja, o controle acaba se manifestando, tem um livro bastante importante do Neil Flickstein sobre isso, ele acaba se manifestando a partir do poder financeiro, ou seja, da avaliação do desempenho financeiro das atividades de determinada sociedade e, ao cabo, os incentivos que vão ser incluídos em contratos nos quais se incluem essas sociedades vão ser justamente incentivos financeiros e, por conseguinte, que atribuem à sociedade potencialmente controladora uma ingerência sobre a política financeira da sociedade controlada. Porque ter alguma ingerência, não necessariamente, como falei, vai se traduzir em dominação. A dominação que é relevante para efeitos de dominação amextra, ou seja, dominação abrangente, dominação com uma certa capilaridade sobre os diversos elementos, os diversos ramos de uma determinada sociedade, é aquele que se reveste de características financeiras.

11:51 Então, esse é o segundo argumento de que há poder de controle externo quando existe dominação financeira sobre a sociedade controlada, que assim ela fica de fato rendida àquele que exerce determinados poderes contratuais ou de outras naturezas, mencionei a questão das debêntures, sobre ela. isso, claro, não é uma argumentação imune a controvérsias ou seja, o controle externo tem vários opositores principalmente pelo fato de ele não estar expressamente previsto na legislação muito embora a lei das SA também não exclua a existência de poder de controle externo não obstante, existem autores que dizem que o poder de controle externo não existe no ordenamento brasileiro. Mas, mais uma vez, vem o argumento do professor Tavares Guerreiro que diz tudo bem, talvez até alguns institutos não existem espetivamente, mas será que a falta de alguns modelos teóricos não seria um sintoma desse cenário de que existem forças econômicas, existem diversas novas maneiras de exercício do poder econômico que escapam da análise jurídica.

13:12 Então, o controle externo tem essa primeira controvérsia. E a segunda, que é algo que eu também procurei endereçar no trabalho, que acho que nós vamos ter a oportunidade de falar mais adiante, é a forma de responsabilização desse controlador. Porque se é controle, se exerce poder, tem responsabilidade, então nós precisamos pensar sobre como responsabilizar o controlador externo. E ao longo da sua pesquisa, quais foram os principais autores que você utilizou como referência para pesquisa sobre controle empresarial, tanto no Brasil quanto no exterior, e que você poderia recomendar para os alunos que tiverem interesse em fazer pesquisas nesse tema? Essa é uma pergunta que eu gosto bastante de responder, porque os autores realmente são bastante importantes, eles nos acompanham ao longo da pesquisa e ao longo da produção do trabalho. Então, eu acho que até já acabei mencionando alguns deles. Para começar pelos brasileiros, eu falaria inicialmente do professor José Alexandre Tavares Guerreiro, que tem aquele artigo fundamental chamado Sociologia do Poder na Sociedade Anônima.

14:25 Para além da vasta obra e a grande importância dele para o nosso direito societário, tem esse artigo especificamente, foi fundamental para a minha pesquisa. Depois, outro que já mencionei, professor Fábio Konder Comparato, com as atualizações e comentários do professor Calil Salomão Filho no Poder de Controle da Sociedade Anônima. Agora, quanto aos autores estrangeiros, eu acho que eu mencionaria três. Eu começaria pelo New Flix, tem naquele livro dele, Transformations of Corporate Control, em que ele dá uma visão panorâmica muito interessante do desenvolvimento das compreensões a respeito do controle e societais, de como ele deve se estruturar, como ele se estrutura propriamente nos mercados atuais e como se dá essa transição para o capitalismo financeiro, que é um conceito bastante importante para a minha pesquisa. Agora, eu mencionaria talvez a obra do Brandy Means, que eles tratam das bases, trazem uma tipologia sobre o poder de controle, que é de alguma forma traduzida pelo professor Fábio Kander Comparato, mas enfim, são grandes referências, muito importantes.

15:43 E por fim eu falaria do Claude Champot, que tem um livro, além de vários artigos, mas ele tem um livro clássico sobre o poder de concentração na sociedade por ações, é esse o título, enfim, traduzido, e ele fala de diversos fenômenos relevantes na sociedade por ações, dentre os quais o poder de controle de uma forma bastante diferenciada, arrojada, enfim, e que leva em consideração justamente essas peculiaridades do poder econômico e não simplesmente as, eventualmente, as formalidades que muitas vezes são próprias do direito societário, mas que precisa evidentemente ser lido à luz do fluxo das relações econômicas, ou seja, à luz dos mercados. E quais as consequências práticas, professor Ângelo, de se entender que, ok, entendi a classificação de controle externo, mas como que isso reflete na vida real? Qual que é a consequência de se entender que há um controle externo de uma sociedade em outra?

16:50 Bom, considerando que a máxima fundamental do direito societário é que todo exercício de poder deve corresponder adequada parcela de responsabilidade, consequência do controle externo, da constatação do controle externo, é a responsabilização desse controlador externo. E aí que vem as críticas ao controle externo. Primeiro, não é um fenômeno previsto, ou seja, você trazer isso traria uma certa insegurança jurídica, uma certa imprevisibilidade, enfim. Mas mais do que isso, o controle externo não seria necessário diante da introdução de alguns mecanismos, e esse foi um ponto bastante discutido até na minha banca de mestrado, diante de outros mecanismos trazidos pelo próprio Código Civil de 2002, como a cláusula geral de vedação abuso de direito. Ou seja, se eu tenho um abuso de dependência econômica, dentro de uma relação contratual, eu não preciso necessariamente ter reflexões em torno do controle externo, já que bastaria que eu constatasse abuso de direito e aplicasse as consequências daí decorrentes.

17:56 Agora, nós não podemos esquecer que quando se constata uma situação de ingerência, de exercício de poder econômico abextra de uma sociedade sobre a outra por intermédio de uma relação não societária, aí que nós podemos correr o risco de gerar uma situação de irresponsabilidade organizada. Porque existem terceiros que podem ser afetados e interesses de terceiros, por exemplo, terceiros vulneráveis ou mesmo interesses transindividuais, interesses difusos, como de diversas áreas, direito do consumidor, direito do trabalho, direito da concorrência, enfim, e diversas outras áreas cujos titulares dessa proteção não podem evidentemente ficar desguarnecidos diante de eventuais violações e, de outro lado, a sociedade que exerce o poder de controle não pode ficar imune de qualquer responsabilidade. Então, o controle externo, embora ele sofra essas críticas bastante diretamente nas relações internas, ele tem uma influência, uma relevância bastante grande para endereçar essas situações de responsabilização externa.

19:11 E por fim, qual que é a sua recomendação para os alunos que tenham interesse em estudar, em trabalhar com direito empresarial no Brasil uma recomendação diferente da que você passou pra gente na primeira temporada do podcast Na primeira vez eu recomendei que as pessoas estudassem não só direito comercial mas também outras áreas, direito civil, teoria econômica porque o direito comercial tem uma vocação interdisciplinar muito grande lida com diversas relações enfim, a minha segunda recomendação é complementar a primeira, na verdade que é que a gente tenha um certo ceticismo quanto àquilo que a gente estuda uma certa desconfiança, uma certa pulga atrás da orelha com aquilo que a gente lê, seja nessa parte mais teórica mesmo não só quando a gente vai estudar teoria econômica em que os posicionamentos ideológicos e até políticos são um pouco mais claros e os autores até são muitas vezes classificados a partir desse posicionamento, mas quando a gente estuda direito privado, dogmático de direito privado, eu acho que uma desconfiança, um ceticismo sempre ajuda, porque muitas vezes o direito privado nos é apresentado, principalmente quando a gente começa a estudar direito privado, nos é apresentado como algo extremamente técnico.

20:38 e como eu falei até na primeira vez que eu participei do podcast, busca uma objetividade, uma segurança e, portanto, ele se abriga nessa expectativa de ser extremamente técnico, extremamente funcional e parece que muitas vezes, até diferentemente quando a gente estuda direito público, que os posicionamentos ideológicos são um pouco mais claros e se problematiza isso, às vezes a gente esquece que o direito privado também traz consigo discursos carregados de ideologia ideologias que enfim são na medida em que são válidas, enfim respeitam determinados os direitos e garantias fundamentais existentes, são válidas, estão em debate mas é sempre importante que nós estejamos atentos inclusive aos riscos que determinadas tomadas de posição produzem. Então, acho que a recomendação que eu tenho é essa certa pulga atrás da orelha, principalmente porque o direito comercial, por mais técnico que ele possa se apresentar, ele também diz respeito a terrenos em disputa sobre aquilo que é, de fato, melhor para os mercados, sobre aquilo que é melhor para os agentes econômicos e, antes de tudo, melhor para o ambiente que circunda os agentes econômicos, o que envolve os mercados propriamente ditos, mas também consumidores, também trabalhadores, também o próprio poder público.

22:08 Enfim, todo o ecossistema que se estrutura ao redor das sociedades empresárias. Então, a minha recomendação é um certo grau de ceticismo, inclusive quando a gente lê dogmática. E mais uma pergunta, professor Angelo, para a gente finalizar. Uma pergunta nova dessa segunda temporada é quem que você gostaria de ouvir aqui? Um professor? Um acadêmico? Um advogado? Uma pessoa que escreveu um determinado artigo? Um livro? Quem que você gostaria de ouvir? Ou um clássico que você gostaria que fosse comentado aqui? Obrigada! Nossa, eu adorei a novidade e acho que a resposta até dos meus comentários sobre o tema de hoje está pronta, porque eu gostaria muito de ouvir ou o professor José Alexandre Tavares Guerreiro ou comentários sobre a obra dele, seja sobre o artigo Sociologia do Poder na Sociedade Anônima, seja sobre qualquer outro elemento da obra dele, porque realmente ele ainda hoje ajuda a pensar as bases do nosso direito societário e, de fato, contribuiu para a própria fundação, de alguma forma, O manual dele de Sociedade Anônima é um grande clássico do nosso direito societário e lá existem lições muito interessantes, muito importantes até hoje.

23:42 E além da grande quantidade de artigos que ele escreveu ao longo dos últimos anos, então eu gostaria muito de ver comentários aqui sobre a obra do professor José Alexandre Tavares Guerreiro, que foi tão importante para o tema que eu tive a oportunidade de desenvolver. professora Ângela, muito obrigada mais uma vez pela sua presença na nossa segunda temporada por hoje é só, nossa xícara de café com leite de direito empresarial foi devidamente tomada de um modo gostoso como num café da manhã até a próxima eu agradeço muito pelo convite professora Amanda, é uma alegria sempre estar aqui conte comigo sempre que quiser quero muito voltar